（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：红河县人民法院（2014）红刑初字第44号判决书。
二审判决书：（2014）红中刑二终字第118号。

2、案由：非法制造枪支罪、寻衅滋事罪。

3、诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：云南省红河县人民检察院。
被告人（原审被告人）：李某5（绰号："小红"），男，1989年7月26日生，哈尼族，云南省红河县人，小学文化，农民，住红河县。

4、审级：二审。

5、审结时间
一审审结时间：2014年9月4日。
二审审结时间：2014年12月10日。

（二）一审情况

1．一审诉辩主张
红河县人民检察院指控被告人李某5违反法律规定，未经国家有关部门批准而非法制造枪支；同时，被告人李某5强拿硬要他人财物，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第二百九十三条第一款第（三）项、第六十九条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法制造枪支罪、寻衅滋事罪追究其刑事责任，实行数罪并罚。并提交了相关证据材料。
被告人李某5对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，其自愿认罪的同时，表示愿意接受法律处罚。

2．一审事实和证据
红河县人民法院经审理查明：
一、非法制造枪支事实。
被告人李某5于2013年春节前后与李某1（已判决）一起购买枪管等零部件后，共同在各自位于红河县甲寅乡的修车店铺里分别改装了一支枪支。经红河州公安司法鉴定中心鉴定，被告人李某5改装的枪支属以火药为动力发射弹丸的民用非制式枪支，具有致伤力。该枪支已被公安机关扣押。
二、寻衅滋事事实。
2014年3月12日23时许，被告人李某5与李某2、李某3、龙某喝酒唱歌后去到开远市"飞扬网吧"上网时，看到在该网吧内上网的被害人耿某手中拿着一部手机，李某5便想要这部手机，遂和李某2过去用脚蹬了被害人耿某等人所坐的沙发一脚，后在向被害人耿某借手机打电话未得逞的情况下，直接将耿某手中的手机拿走。后耿某想向李某5要回自己的手机时，被李某5先后两次叫出网吧持刀威胁和用拳脚殴打，并不断问耿某是否"服气"，直至耿某说"服气"并同意将手机让给李某5时才停止。经开远市价格认证中心鉴定，被害人耿某被强行拿走的小米2A手机价值为人民币1012元。该手机已被公安机关追缴扣押并发还被害人。
上述事实，有下列经庭审举证、质证和认证的证据证明：
（1）受案登记表、立案决定书、抓获经过，证明本案的线索来源及对案件立案侦查后，将被告人李某5抓获归案的时间、地点及主要经过。
（2）同伙李某1的供述，证明他与被告人李某5共同购买枪用零部件后各自制造或改装了一支枪支的事实经过。
（3）证人李某4的证言，证明2013年9月3日21时30分许，他和李某5、李某1三人在携带枪支过程中，在红河县迤萨镇王塘子加油站被公安民警查获的经过。他们所带的两支枪分别是李某5和李某1的，都是自己改装而成。
（4）被害人耿某的陈述，证明2014年3月12日晚他和杨某在开远市"飞扬网吧"上网时，被被告人李某5强行拿走他的一部小米2A手机的事实经过。
（5）证人杨某的证言，证明2014年3月12日晚下自习后，他和同学耿某一起到"飞扬网吧"上网时，耿某被从外面进来的四人中一名染黄头发男子抢走了一部小米牌手机。
（6）同伙李某2的供述，证明2014年3月12日晚，他和李某5、李某3、龙某一起到开远市"飞扬网吧"上网，进去后李某5看见一名学生手持一部小米手机，李某5便向那名学生借手机打电话，之后李某5将这部手机强行占有。
（7）红公司鉴痕字[2013]93号枪弹检验鉴定意见书，证明送检的枪支是以火药为动力发射弹丸的民用非制式枪支，具有致伤力。
（8）开价鉴字[2014]036号价格鉴定结论书，证明被抢走的小米牌2A型手机价值人民币1012元。
（9）辨认笔录及照片，证明经证人杨某、被害人耿某从多张不同男性免冠照片中，分别辨认出（3）、（6）号即为2014年3月12日晚在开远市"飞扬网吧"内，对他们实施抢劫的黄头发男子李某5；同时证明，归案后被告人李某5对其作案现场开远市"飞扬网吧"进行了辨认。
（10）扣押、发还清单，证明被告人李某5改装的射钉枪一支已被公安机关扣押；被告人李某5所强行占有的小米2A手机一部，已被公安机关追缴扣押并发还被害人耿某。
（11）户口证明，证明被告人李某5的出生日期等相关自然情况，其犯罪时已年满十八周岁。
（12）被告人李某5的供述与辩解与上述证据相互印证，证明了其实施以上两起犯罪事实的时间、地点及经过，其对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。

3．一审判案理由
红河县人民法院经审理认为：被告人李某5违反枪支管理法规，私自改装以火药为动力发射弹丸的民用非制式枪支。同时，被告人李某5强拿硬要他人财物，破坏社会秩序，情节严重。其行为已分别构成非法制造枪支罪和寻衅滋事罪，并依法应当实行数罪并罚。公诉机关指控被告人李某5犯非法制造枪支罪和寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。被告人李某5归案后，认罪态度较好，具有悔罪表现，依法可对其酌情从轻处罚。

4．一审定案结论
红河县人民法院根据被告人李某5的犯罪事实、情节、认罪悔罪表现及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二百九十三条第一款第（三）项、第六十九条之规定，作出如下判决：
被告人李某5犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。总和刑期三年十个月，决定执行有期徒刑三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月13日起至2016年9月12日止。）

（三）二审诉辩主张

抗诉机关（红河县人民检察院）抗诉称：1、一审判决对寻衅滋事定性错误，李某5的行为应构成抢劫罪，李某5在看到被害人耿某的手机时，即表现出非法占有的主观目的，后强行从被害人手中抢过手机，在被害人想要回自己的手机时，又对被害人实施了殴打和威胁等暴力行为，致使被害人不敢反抗。李某5正是基于这一暴力行为才实际占有被害人的手机，其行为符合抢劫罪的规定，一审判决认定李某5的行为构成寻衅滋事罪，属适用法律不当；2、因定性错误，导致对李某5的量刑畸轻，对李某5应当在抢劫罪规定的三年以上十年以下有期徒刑之间量刑。

（四）二审的事实和证据：
红河州中级人民法院经审理查明：
一、非法制造枪支事实
李某5于2013年5月期间，与李某1（已判处）一起购买枪管等零部件后，在红河县甲寅乡的修车店铺里分别改装了一支枪支，改装的枪支一直被李某5和李某1非法持有。2013年9月3日21时30分许，李某5、李某1背着改装的枪支与李某4一起外出时，被巡逻的公安民警查获。经鉴定，该枪支属以火药为动力发射弹丸的民用非制式枪支，具有致伤力。
上述事实，有受案登记表、立案决定书、李某1的供述、李某4的证言、枪弹检验鉴定意见书、扣押清单等证据予以证实。
二、寻衅滋事事实
2014年3月12日23时许，李某5与李某2、李某3、龙某到开远市"飞扬网吧"上网，李某5看见被害人耿某手中拿着一部手机，便想要该部手机，遂和李某2（另案处理）过去用脚蹬了耿某所坐的沙发一脚，并以借手机打电话为由向耿某索要手机，遭耿某拒绝后，李某5便强行将耿某手中的手机拿走，耿某向李某5要自己的手机，被李某5叫出网吧持刀威胁和殴打，直至耿某同意将手机让给李某5。经鉴定，李某5强行拿走的手机价值人民币1012元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实2014年3月13日凌晨1时2分，耿某向开远市公安局110中心报警称：其在"飞扬网吧"被抢走一部手机，接警后，民警立即赶到现场，带着耿某对现场周边进行查找，在人民北路"千禧网吧"将犯罪嫌疑人李某5抓获，从李某5身上搜出一把弹簧刀。后民警将李某5带回公安局进一步调查。
2、另案处理的被告人李某2的供述，证实2014年3月12日23时许，他和李某5、李某3、龙某一起去"飞扬网吧"上网，李某5看见网吧里一个学生在玩手机，李某5和他说想要那部手机，李某5和他走到那个学生旁边，李某5用脚蹬了那个学生坐的沙发一下，叫那个学生借手机给他打电话，那个学生说等下，后来那个学生把手机拿给李某5，李某5打完电话后没有把手机还给学生，那个学生向李某5要手机，李某5就叫那个学生出去说，过了一会，外面就叫了起来，他出去看见李某5在打那个学生，李某5用手掐着那个学生的脖子，还用脚蹬了那个学一脚。后来那个学生对李某5说："得了，手机给你了"。记、  为用拳脚人着一部手机，李思红
3、被害人耿某的陈述，证实2014年3月12日22时20分，他和杨某到"飞扬网吧"上网。过了一会，有两个男子进来网吧，来到他坐的沙发旁边，其中一男子用脚蹬了一沙发，年纪较大的那个男子跟他借手机打电话，他说等一下，那个男子就直接从他手上把手机拿走，打了一个电话后，将手机装在他自己的裤包里，他向那个男子要手机，那男子就叫他出去，用脚蹬了他右腹部一脚，并拿出一把跳刀，问他："给是不服，一定要把手机拿回去"，他说是，那个男子又掐着他的脖子把他按在卷帘门上，还拿刀对着他，直到他说"服了"并同意不要手机，那个男子才放开他。男子走后，他打110报警。
4、证人杨某的证言，证实2014年3月12日22时许，他和耿某到"飞扬网吧"上网，大约23时左右，有两个男子进来，走到他旁边，其中有一个染着黄头发的男子用脚蹬了耿某坐的沙发，又叫耿某借手机给他打电话，耿某不借，那个黄头发的男子就叫耿某出去说，并叫另一男子看住他，过了一会，他听见黄头发的男子叫打架啦，看他的那个男子就跑出去。那两个男子走后，耿某说他被打了。
5、辨认笔录及照片，证实耿某、杨某辨认出李某5就是拿耿某手机的人；李某5对涉案的手机、拿手机时使用的跳刀进行了辨认。
6、现场指认笔录及照片，证实李某5对拿走耿某手机的地点进行了指认，指认结果与证人证言等证据相吻合。
7、价格鉴定结论书，证实经鉴定，涉案手机价值人民币1012元。
8、扣押、发还清单，证实案发后，公安机关扣押了李某5作案时使用的跳刀及涉案的手机，手机已发还被害人耿某。
9、李某5的供述及辩解，证实2014年3月12日22时30分许，他和李某2、李某3、龙某去"飞扬网吧"上网。李某2说网吧里有两个学生有手机，给要去抢，他正好没有手机，就答应了，他和李某2走到那两个学生旁边，他叫其中一个学生把手机拿给他打个电话，那个学生没有给他，他就直接把手机拿过来，那个学生向他要手机，他就叫着那个学生出去。他用脚蹬了那个学生两下，并用手掐着那个学生的脖子，接着又拿出一把跳刀并弹开，对着那个学生，那个学生就没有反抗了。他就拿着手机叫着李某2走了。
10、户口证明，证实李某5的出生日期等情况。李某5犯罪时属于成年人。

（五）二审判案理由
红河州中级人民法院经审理后认为：原审被告人李某5违反枪支管理法规，私自改装制造民用非制式枪支；在公共场所强拿硬要他人财物，扰乱社会秩序，情节严重，其行为已构成非法制造枪支罪和寻衅滋事罪。李某5犯有两罪，依法应数罪并罚，李某5归案后如实供述自己罪行，认罪态度好，依法可从轻处罚。
根据本案现有在卷证据，李某5在公共场所索要不成便强行将被害人手机拿走的行为符合寻衅滋事罪的特征，原判认定李某5构成寻衅滋事罪并无不当。检察机关关于原判认定李某5犯寻衅滋事罪属定性错误，适用法律不当的抗诉理由，与本院查明的事实和法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。李某5强拿被害人手机，在被害人要求归还时威胁殴打被害人的行为，情节恶劣，造成的后果严重，应予以严惩，原判对其所犯寻衅滋事罪判处有期徒刑十个月，量刑确属畸轻。检察机关关于原判对李某5量刑畸轻的抗诉理由，合法成立，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但对李某5量刑畸轻，且未对李某5非法制造的枪支和作案工具跳刀予以没收，与法律规定不符，本院予以纠正并改判。

（六）二审定案结论
红河州中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二百九十三条第一款第（三）项、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，作出如下判决：
一、维持云南省红河县人民法院（2014）红刑初字第44号刑事判决对李某5犯非法制造枪支罪的判处，即李某5犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年。
二、撤销云南省红河县人民法院（2014）红刑初字第44号刑事判决对李某5犯寻衅滋事罪的判处，即李某5犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。
三、李某5犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零六个月，总和刑期四年零六个月，决定执行有期徒刑四年。
四、非法制造的枪支一把，作案工具跳刀一把，依法拍照存档后予以销毁。

（七）解说。
本案主要的分歧点在于，被告人李某5实施的第二犯罪事实，应定性为寻衅滋事罪还是抢劫罪的问题。其实，检察机关在一审时也是以寻衅滋事罪提起公诉的，原本无争议。而在一审以寻衅滋事罪作出判决后，检察机关又认为定性错误并提出了抗诉，从而才产生了分歧。的确，寻衅滋事罪中的"强拿硬要"与抢劫罪有着极其相似之处，那本案被告人所实施的第二起犯罪事实，应定性为寻衅滋事罪还是抢劫罪。首先，我们来看一下法律规定，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条[抢劫罪]的规定："以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。"第二百九十三条[寻衅滋事罪]："有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：(一)随意殴打他人，情节恶劣的;(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的;(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的;(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。"
从以上法律规定来看，两罪易混淆之处在于，如何理解"强拿硬要或者任意占用公私财物"这种情形。行为人以这种形式在实施寻衅滋事的危害行为时，其行为对象亦针对一定的公私财物，且伴以一定的强行性的举动。从表面上易使人感觉与抢劫罪的客观方面差别不大，但从实质上看，两者还是有明显区别的：(1)从犯罪地点上看，寻衅滋事罪中的强拿硬要行为常常发生在公共场所，如：娱乐场所、网吧等大庭广众之下，而抢劫罪在绝大多数情况下都发生在比较偏僻、人车稀少的地方。本案中李某5酒后与他人结伙到网吧，属公共场所，是在大庭广众之下公开进行的索要财物的行为，完全不予顾忌周围的人。从李某5的该客观表现看，其行为本质就是公然藐视国家法律和社会公德，故意用寻衅滋事这一破坏社会公共秩序的流氓活动来寻求精神刺激，逞强好胜。符合寻衅滋事罪的特征。（2）从实施犯罪的行为方式上看，在实施抢劫犯罪的行为过程中，一般是尽可能快的劫取财物，一旦被发现或阻止，往往夺路而逃，虽然也有在众目睽睽之下公开抢劫的情况，但一般都是事先经过精心策划，事后及时逃离现场。而实施寻衅滋事行为多数是临时起意，在众目睽睽之下撒野，使用轻微暴力或以暴力相威胁进行取财。本案中，被告人李某5是趁酒后胆大妄为，看见被害人耿某拿着一部手机，便临时起意想要这部手机，之后便以向被害人借手机打电话为由获得手机，随便打个电话后便将手机装入自己的腰包，当被害人向他要回手机时，李某5便用语言威胁："你是否还想要回你的手机？"被害人回答："是的"。之后，李某5便对被害人实施殴打和威胁，并说道："你是否服气？"直到被害人说"服气！"后才停止。另外，在李某5取得财物后不是立即离开现场，而是在犯罪现场周旋一会后才离开，其行为充分表现了酒后逞强耍威、逞强霸道的心态。此举也是符合寻衅滋事罪的特征。（3）从犯罪对象上看，抢劫罪一般针对弱势人员，而寻衅滋事罪一般不分弱势和强势，特别是喝酒之后想怎么做就怎么做，为所欲为。而本案中，被告人李某5所针对的对象，从笔录反映上看，虽是学生，但身高在一米八左右，而李某5才一米七左右，故表面上看被害人不属弱势人员。因此，李某5仍属于逞强耍威、寻求精神剌激。（4）从犯罪目的上看，抢劫的目的在于非法强行占有一定财物，这也是将抢劫罪划归侵犯财产犯罪的根据之一。非法占有公私财物是抢劫罪的唯一犯罪目的，暴力只是取财的手段，犯罪的动机一般是满足个人的需要；而在"强拿硬要"行为中，行为人主观故意表现为精神空虚，寻求精神刺激。虽在实施强拿硬要行为时，也具有非法占有他人财物的目的，但是这种目的与其挑衅社会，寻求精神刺激的目的相比，处于次要地位，具有从属性，即暴力取财不是唯一目的，更重要的是通过这一行为向别人或社会来展示其威风，所以寻衅滋事罪是一种扰乱社会公共秩序类的犯罪。基于以上理由，二审法院经审理后认为，检察机关关于"原判认定李某5犯寻衅滋事罪属定性错误，适用法律不当"的抗诉理由不能成立，并在定性上出作维持原审的判决。
（韦建）