1．判决书字号
一审判决书：绍兴市柯桥区人民法院（2014）绍刑初字第86号。

2．案由：阮某职务侵占罪。

3．诉讼双方
公诉机关：绍兴市柯桥区人民检察院。
被告人：阮某。
辩护人：唐金红，北京汉鼎联合（绍兴）律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：绍兴市柯桥区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：傅蓉蓉；代理审判员：鲁琴芳；人民陪审员：胡炳澄。

6．审结时间
一审审结时间：2014年4月28日。

1．一审诉辩主张
公诉机关指控称：
一、诈骗
1、2011年3月至10月，被告人阮某担任绍兴县文晏纺织有限公司（以下简称文晏公司）业务员期间，谎称为该公司介绍业务，骗取公司经营者李某的信任，先后多次以购买原料等名义让绍兴县文晏纺织品有限公司汇款共计589709元到邵某、蔡某的账户，被告人阮某将该589709元占为己有。事后，被告人阮某退还给绍兴县文晏纺织有限公司166000元。
2、2012年4月，被告人阮某谎称给绍兴县麦浪纺织有限公司（以下简称麦浪公司）介绍业务，骗取该公司法人代表张某的信任，让张某汇款80000元到蔡某的账户以购买白坯布，被告人阮某将该80000元占为己有。
二、职务侵占
2012年初，被告人阮某应聘成为麦浪公司的临时业务员。同年3、4月份，被告人阮某经与该公司法人代表张某商量，由被告人阮某为麦浪公司购买发票，让张某汇款60000元至栾城鑫隆纺织有限公司走账，后栾城鑫隆有限公司在扣除开票费后将55500元以转账、现金形式交给被告人阮某，被告人阮某将该笔钱占为己有。期间，经被告人阮某联系介绍，麦浪公司将一批TR布送至绍兴县曙光印染厂印染后准备卖给绍兴丝曼纺织有限公司，因印染出现差错，绍兴丝曼纺织有限公司取消该订单，被告人阮某在未经麦浪公司允许的情况下，私自将该批布取走并出售，得款5000元。
阮某的辩护人辩称：1、被告人阮某应是文晏公司的隐名股东，而不是一般的业务员。即使是业务员，其也是利用职务上的便利侵占公司财物，故公诉机关指控被告人阮某构成诈骗罪的行为构成职务侵占罪；2、被告人阮某退还给文晏公司166000元的数额应当在犯罪数额中予以扣除。

2．事实和证据
经审理查明：
1、2011年3月至10月，被告人阮某担任文晏公司业务员期间，谎称为该公司介绍业务，并先后多次以购买原料等名义提交相应的伪造码单，让文晏公司汇款共计523704元到其指定的邵某账户，被告人阮某将该523704元占为己有；被告人阮某还谎称为该公司支付染费，并提供了相应的伪造的码单，让公司汇款共计66005元到绍兴县曙光印染厂的账户，通过邵某将该笔款项变现后占为己有。事后，被告人阮某退还给文晏公司166000元。
2、2012年4月，被告人阮某在担任麦浪公司业务员期间，谎称给麦浪公司介绍业务，并以购买白坯布的名义提供相应的购销合同书，让该公司汇款80000元到其指定的蔡某账户，被告人阮某将该80000元占为己有。
3、2012年初，被告人阮某应聘成为麦浪公司的业务员。同年3、4月份，被告人阮某经与该公司法人代表张某商量，由被告人阮某为麦浪公司购买发票，让张某汇款60000元至栾城县鑫隆纺织有限公司走账，后栾城县鑫隆纺织有限公司在扣除开票费后将55500元以转账、现金形式交给被告人阮某，被告人阮某将该笔钱款占为己有。期间，经被告人阮某联系介绍，麦浪公司将一批TR布送至绍兴县曙光印染厂印染后准备卖给绍兴丝曼纺织有限公司，因印染出现差错，绍兴丝曼纺织有限公司取消该订单，被告人阮某在未经麦浪公司允许的情况下，私自将该批布取走并出售，并将所得款项5000元据为己有。
另查明，被告人阮某在担任文晏公司业务员期间的职务为接单（包括寻找货源、联系买家等）、跟单、发货、催要和收回货款。如需支付货款，则是由公司经营者审核同意并通过汇款或者支票支付。其在担任麦浪公司业务员期间，为公司的临时业务员，职务范围与上述一致。
上述事实，被告人阮某在开庭审理过程中亦无异议，且有码单、工资发放单、保险缴纳单、企业法人营业执照、银行交易明细及转账依据、对账单、借条、声明、购销合同书、传真资料、还款记录及银行交易明细、抓获经过、回复、情况说明，李某、蔡某、邵某的证言，李某、张某的陈述及辨认笔录等证据证实，足以认定。

3．判案理由
被告人阮某身为公司业务员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为已有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人阮某犯职务侵占罪成立，予以支持。对公诉机关关于被告人阮某以购买原料和白坯布、支付染费名义非法占有文晏公司或麦浪公司财物的行为构成诈骗罪的指控。经查，诈骗罪与职务侵占罪同属侵犯财产罪，两者有相同之处：两者都侵犯了公私财产所有权；主观上都是直接故意，且都具有非法占有他人财物的目的。但两者之间又有所区别：1、犯罪主体不同。诈骗罪的犯罪主体是一般主体，凡达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪；职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。2、犯罪对象不同。诈骗罪的犯罪对象可以是任何公私财物；职务侵占罪的对象只能是公司、企业或者其他单位的财产。3、犯罪客观方面的表现不同。一方面，职务侵占罪只能通过利用职务上的便利实施，而诈骗罪之实施则不以职务便利为限；另一方面，职务侵占罪的犯罪方法包括侵吞、窃取、骗取等多种，而诈骗罪只能表现为骗取。被告人阮某行为定性的关键在于区分其实施骗取行为时是否利用了职务上的便利。本案中，被告人阮某利用业务员接单、跟单、催收货款等职务形成的便利条件，谎称为公司介绍业务，并以购买原材料、支付染费等名义提交相应伪造的码单、合同等单据，让公司付款至其指定的账户，后成功侵占该些财物。上述行为符合职务侵占罪的犯罪构成要件。公诉机关指控被告人阮某犯诈骗罪有误，本院予以更改。采纳辩护人唐金红认为被告人的阮某的行为构成职务侵占罪的意见。关于辩护人认为被告人阮某已归还的166000元不应当认定为犯罪金额的辩护意见。经查，被告人阮某非法占有涉案公司钱款后，犯罪已既遂，其所非法占有的钱款均应计入犯罪数额，其在犯罪既遂后归还被害人166000元的行为属退赃，在量刑时可以酌情从轻处罚。不采纳辩护人唐金红的该辩护意见。被告人阮某在归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；又能自愿认罪，并退缴了部分赃款，酌情予以从轻处罚。

4．定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人阮某犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币三万元。