（一）首部

1、判决书字号：绍兴市柯桥区人民法院（2014）绍柯商初字第2477号民事判决书。

2、案由：缔约过失责任纠纷。

3、诉讼双方
原告：江苏华博创意产业有限公司（组织机构代码：60895499-6）。住所地：江苏省南京市雨花台区软件大道106号1栋501室。
法定代表人：周志明，总经理。
委托代理人：刘朝军，浙江泽厚律师事务所律师。
被告：绍兴市规划局柯桥区分局（组织机构代码：57291026-1）。住所地：浙江省绍兴市柯桥区柯桥创意大厦17楼。
法定代表人：杨金法，局长。
被告：绍兴市柯桥区政府投资项目建设管理中心（组织机构代码：67387529-0）。住所地：浙江省绍兴市柯桥区群贤路2069号。
法定代表人：钱勇军，总经理。
两被告共同的委托代理人：楼东平，浙江越光律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：浙江省绍兴市柯桥区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：周力佳；人民陪审员：俞海青；人民陪审员：董松根。

6．审结时间：2015年1月28日。

（二）诉辩主张

原告诉称：两被告作为绍兴市柯桥区城市规划展览馆布展设计施工一体化工程项目的招标人，于2014年3月6日发出招标公告，并在其CXXXXXXXX2招标文件第32页之（10）约定，如因被告违约的，应向原告支付与履约保证金同等金额的违约金。原告作为投标人对其招标内容进行实质性响应并在投标截止时间2014年3月28日前参与了投标，并交纳投标保证金人民币61万元。2014年3月28日，在绍兴市柯桥区华齐路1066号绍兴市柯桥区公共资源交易中心三楼3号交易室进行了现场开标。经所组织的评审专家评标后，原告以人民币25309577元的总报价最后中标，其中总报价包括设计费人民币60万元。2014年4月3日，原告收到两被告向其发送的编号CXXXXXXXX4的绍兴市柯桥区公共资源交易中心政府采购中标通知书。同时原告按中标通知书的要求交纳履约保证金人民币2,530,957.70元。在等待签订书面合同的同时，原告遵两被告的要求，已完成本应在书面合同签订后才开始着手实施的"设计方案"的任务，且已缴纳本应在书面合同签订后才缴纳的购销合同的印花税人民币7,592.90元。但令原告未曾料到的是，两被告告知原告，因区政府主要领导人的更换，该项目将不再继续实施，并于2014年7月2日向原告发函单方面取消实施该工程项目。为此，原告于2014年7月10日发函两被告，就取消实施该工程项目后的赔偿问题进行协商。但因种种客观原因所限，无果，遂引发纠纷。综上，原告认为，自两被告向原告发出中标通知书时起，原、被告双方均应受其约束。现两被告单方面取消实施该工程项目的行为已构成违约，应受法律制裁。且因原告为完成该项目已投入相当的人、财、物，且其期待利益受损。故原告起诉要求：1、依法判令两被告共同向原告支付违约金人民币2,530,957.70元；2、依法判令两被告共同承担原告已缴纳的印花税人民币7,592.90元；3、依法判令两被告承担原告已支出的商旅费用人民币9,166.10元；4、依法判令两被告赔偿原告预期利润损失，按总额人民币25,309,577元的25%计，为人民币6,327,394.25元；前述四项合计人民币8,875,110.95元；5、本案全部诉讼费用由两被告承担。

（三）事实和证据
绍兴市柯桥区人民法院经公开审理查明：2014年3月6日，浙江翔实建设项目管理有限公司受两被告委托，发布绍兴市柯桥区城市规划展览馆布展设计施工一体化工程项目（重招）公开招标公告，对招标项目概况、投标人资格要求、投标保证金、招标、投标及开标等相关事项进行了公告。同时，浙江翔实建设项目管理有限公司代理两被告发售编号为CXXXXXXXX2的招标文件一份，对上述工程项目的招标、投标及开标等相关事项进行了详细说明。原告作为投标人在投标公告确定的截止时间前参与了投标，并交纳投标保证金人民币61万元。2014年4月3日，两被告及招标代理机构浙江翔实建设项目管理有限公司向原告发出编号为CXXXXXXXX4的政府采购中标通知书一份，确定案涉工程项目于2014年3月28日开标，确定原告为项目中标人，中标价为人民币25,309,577元。中标后，原告根据中标通知书要求向绍兴市柯桥区公共资源交易中心缴纳履约保证金2,530,957.70元，其中61万元为投标保证金转入，另1,920,957.70元为2014年4月21日缴纳。2014年4月22日，绍兴市柯桥区公共资源交易中心又向原告代征印花税7,592.90元。但由于绍兴市柯桥区人民政府建设计划调整，两被告决定取消实施案涉工程。2014年7月2日，两被告向原告发函一份，表明取消实施案涉工程，并要求原告至两被告处退还履约保证金。2014年8月份，原告已收回履约保证金2,530,957.70元。因双方对于两被告取消工程后，对原告损失的赔偿无法协商一致，遂成讼。
另查明，被告绍兴市规划局柯桥区分局原名称为绍兴市柯桥区规划局，于2014年8月4日变更为现名称。
上述事实有下列证据证明：
1、公开招标公告（复印件）、招标文件（复印件）各一份，用以证明两被告涉案工程项目公开招标的事实；
2、商务标（复印件）、技术标（复印件）、价格标（复印件）、资信标（复印件）各一份、投标保证金发票二份，用以证明原告对招标文件进行实质性响应并参与投标的事实；
3、中标通知书一份，履约保证金发票一份，用以证明两被告向原告发出中标通知书、原告作为中标人缴纳履约保证金的事实。
4、税收缴款书一份，用以证明原告已缴纳了合同印花税，即原告已经在履行合同签订之后的印花税缴纳义务的事实；
7、函一份，用以证明原告收到两被告单方面取消实施涉案工程项目的函的事实；
8、函一份，因两被告单方面取消涉案工程项目，原告提出书面协商的事实。

（四）判案理由
绍兴市柯桥区人民法院经审理认为，本案争议焦点有三：一是本案的基础法律关系是什么？二是本案案由是什么？三是两被告应当承担何种责任？
一、关于本案的基础法律关系。原告起诉时主张本案系招标投标买卖合同，但本院认为，招标投标买卖合同虽然在缔约过程中引入了招标投标的形式，但其仍属于买卖合同范畴，系特殊形式的买卖合同，其性质与本案所涉的展览馆布展设计施工一体化工程不符，故本案不属于招标投标买卖合同法律性质。根据本案所涉招标公告、招标文件记载，招标范围包括展区的设计、布展装修的施工、办公区的设计与施工以及展区办公区的后续保修、保养，即属于对绍兴市柯桥区城市规划展览馆的内、外空间进行修饰处理的工程建筑活动，本院据此认为本案基础法律关系应属于建设工程合同项下的装饰装修合同性质。
二、关于本案案由。招投标方式是一种特殊的合同签订方式。本案中，浙江翔实建设项目管理有限公司受两被告的委托发出的招标公告为要约邀请，原告依要约邀请内容响应招标并参加投标的行为，应为要约，对上述要约邀请、要约行为的认定，双方并无争议，但两被告经开标后确认原告为项目中标人并向原告发出中标通知书的行为，是否构成合同法上的承诺，双方存在争议。原告主张该行为是承诺，承诺已生效，双方合同已经成立；被告则认为，中标通知书仅仅是要求对方签订合同，不是一般合同法意义上的承诺，自双方签订书面合同时合同成立。本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，即该法条规定双方必须签订书面合同。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。即无论是从招投标的形式，还是从合同性质本身，讼争双方当事人均必须签订书面合同。同时，《中华人民共和国合同法》第三十二条明确规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。故本院据此认为，两被告发出中标通知书的行为并不构成承诺，而是两被告在确定中标后向原告发出的通知其中标的书面凭证，应理解为两被告向原告作出同意与其签订书面合同的意思表示。后本案两被告取消实施案涉布展设计施工工程，违反其在中标通知书中作出的意思表示，不再与原告签订书面合同，应属于在合同成立前的缔约过程中，因两被告单方违反诚实信用原则导致合同不成立，应向原告承担缔约过失责任，故本案案由应认定为缔约过失责任纠纷。
三、两被告应承担的责任。缔约过失责任是当事人违反先合同义务造成对方信赖利益的损失而应当承担的赔偿责任。首先，在招标公告、招标文件中均约定了投标保证金，该保证金具有订约定金的性质：中标通知书发出后，除不可抗力，招标人改变中标结果的、宣布该标为废标的、改由其他投标人中标的或者随意宣布取消项目招标的，均应当适用定金罚则双倍返还中标人提交的投标保证金，故在本案中，由于两被告已经返还给原告相应的投标保证金，两被告仅需适用定金罚则另行赔偿原告61万元。其次，关于履约保证金，在招投标合同及建设工程合同中出现较多，属于在合同履行过程中为合同履行提供的一种金钱担保，而本案双方之间合同并未成立，故并不存在合同履行过程中因为违约而涉及到履约保证金的处理。同时履约保证金也不同于定金或者预付款，招标投标法上并没有关于接受履约保证金的招标人不履行合同应当双倍返还履约保证金的规定。现本案原告已经收回其所缴纳的履约保证金，其继续依据招标文件第32页合同履行过程中关于奖罚进度的约定来主张要求被告按照履约保证金金额支付违约金缺乏相应依据，本院不予支持。再次，本院认为，如果两被告给原告造成的损失超过适用定金罚则返还的投标保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿。但根据现有证据，可以确认原告为处理讼争招标投标事项支出差旅费3,349元，并基于对两被告的信任向绍兴市柯桥区公共资源交易中心缴纳印花税7,592.90元，上述两项属于原告有确实证据证明的实际损失。原告主张的预期利润损失，属于可得利益损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；其中"合同履行后可以获得的利益"就是可得利益。但该法条已经明确可得利益损失应属合同成立后，一方当事人违约给对方造成的损失，但本案讼争合同尚未成立，故并不适用可得利益损失的赔偿条款，同时原告对其可得利益损失也缺乏相应有效证据支持，故本院不予采信。综上，本院认为适用定金罚则赔偿给原告的款项，已经足以弥补原告有证据支持的损失，故原告主张的印花税损失、差旅费损失，本院不再另行计算。最后，虽然原告系基于双方合同成立而向两被告主张违约责任，但两被告已经明确认可愿意向原告承担缔约过失责任，故本院依据经审理查明的事实直接作出判决。

（五）定案结论
（对定案结论的叙述）
绍兴市柯桥区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十二条、第二百七十条、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告绍兴市规划局柯桥区分局、绍兴市柯桥区政府投资项目建设管理中心应赔偿给原告江苏华博创意产业有限公司人民币610,000元，款限于本判决生效后十日内付清；
二、驳回原告江苏华博创意产业有限公司的其他诉讼请求。
如果两被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费73,926元，由原告负担64,026元、两被告负担9,900元，两被告应负担部分限在本判决生效后十日内向本院缴纳。

（六）解说
一、中标后未签订书面合同，合同是否成立的问题
招投标方式是一种特殊的合同签订方式。本案中，浙江翔实建设项目管理有限公司受两被告的委托发出的招标公告为要约邀请，原告依要约邀请内容响应招标并参加投标的行为，应为要约，对上述要约邀请、要约行为的认定，双方并无争议，但两被告经开标后确认原告为项目中标人并向原告发出中标通知书的行为，是否构成合同法上的承诺，双方存在争议。原告主张该行为是承诺，承诺已生效，双方合同已经成立；被告则认为，中标通知书仅仅是要求对方签订合同，不是一般合同法意义上的承诺，自双方签订书面合同时合同成立。本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，即该法条规定双方必须签订书面合同。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。即无论是从招投标的形式，还是从合同性质本身，讼争双方当事人均必须签订书面合同。同时，《中华人民共和国合同法》第三十二条明确规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。故本院据此认为，两被告发出中标通知书的行为并不构成承诺，讼争的装饰装修合同并未成立。
二、两被告应承担的责任
本案两被告取消实施案涉布展设计施工工程，违反其在中标通知书中作出的意思表示，不再与原告签订书面合同，应属于在合同成立前的缔约过程中，因两被告单方违反诚实信用原则导致合同不成立，应向原告承担缔约过失责任。
缔约过失责任不同于违约责任和侵权责任,其赔偿的确定不能简单地比照后二者,必须从缔约过失责任的性质和侵害的权益来确定其赔偿范围。理论界一般认为,缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益。所谓信赖利益是一方当事人信赖对方当事人的缔约行为而作出回应,却因对方存有过错受到损失的相关利益。
信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。其直接损失有：(1)缔约费用,包括邮电费用、赴缔约地察看标的物所支出的合理费用；(2)准备履约所支出的合理费用,包括为运送标的物或受领对方给付所支出的合理费用；(3)受领人支出上述费用所失去的利益。其间接损失为丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。
对于间接损失的赔偿，一般认为指失去与第三人缔约机会或比目前更有利条件下缔约机会所受的损失。缔约过失损害赔偿中的间接损失，即可得利益，是在缔约过失损害发生时就已具备现实的成就条件的，仅仅是由于缔约过错方的缘故才导致其利益的丧失。这种利益因已具备现实的成就条件，法律应予承认。因此,对缔约过失造成的间接损失包括：因信赖合同有效成立而丧失与第三人另外签订合同所蒙受的损失；现有条件下从事正常经营活动所获得的利润的损失；因身体受到伤害而减少的误工损失及其它可得利益损失。
本案中，直接损失包括在招标公告、招标文件中均约定的双倍返还的投标保证金及原告为缔约支出的差旅费及印花税的费用，因双倍返还的投标保证金已可以覆盖原告为缔约支出的费用，故不再重复计算。间接损失方面因其原告的可得利益损失缺乏相应有效证据支持，故该院不予支持。
（祝世强）