1、裁判书字号
一审裁判文书：江苏省连云港市中级人民法院（2013）连行初字第0002号行政判决书。
二审裁判文书：江苏省高级人民法院（2014）苏行终字第00158号行政判决书。

2、案由：特许经营权纠纷

3、诉讼双方
原告赣榆京融管道燃气有限公司（以下简称京融公司）。
法定代表人罗某某，男，该公司董事长。
委托代理人黄某某，男，赣榆京融管道燃气有限公司副总经理。
委托代理人梁三利，江苏维世德律师事务所律师。
被告连云港市赣榆区人民政府（原赣榆县人民政府）。
法定代表人唐某某1，男，该区区长。
委托代理人李某某，男，连云港市赣榆区住房和城乡建设局副局长。
委托代理人范江华，江苏公善民律师事务所律师。
第三人连云港紫源燃气有限公司（以下简称紫源公司）。
法定代表人唐某某2，女，该公司董事长。
委托代理人杨书桥，江苏和忠律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：江苏省连云港市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：方愚；审判员：谢善娟、王学明。
二审法院：江苏省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：齐鸣；审判员：黄河、张世霞。

6、审结时间
一审审结时间：2014年6月9日。
二审审结时间：2014年12月30日。

1、一审诉辩主张
（1）原告诉称：赣榆县京融管道燃气公司是香港汇德海投资有限公司应赣榆县政府邀请于2002年7月设立的燃气经营企业，赣榆县政府授予其是当地唯一的独家开发经营管道燃气企业。经过十年运作，在经济欠发达的赣榆县境内实际投资1亿多元，在县城、赣榆经济开发区、海洋经济开发区等进行了管道燃气的整体规划设计及管道铺设并进行了工商户的实际供气，对促进赣榆城市现代化建设和经济发展作出了巨大贡献。2012年，得知江苏省能源局下发苏能源油气发（2012）41号通知，同意连云港赣榆中石油昆仑燃气有限公司（后改名紫源公司）在赣榆县经济开发区实施赣榆县天然气综合利用项目一期工程前期工作，原告向江苏省人民政府提出复议。在复议过程中获知赣榆县政府通过框架协议及授权赣榆县住房和城乡建设局签订特许经营权协议的形式授予第三人紫源公司享有赣榆县四大园区管道燃气特许经营权。被告未履行招标投标及听证等法定程序，授予其他公司管道燃气特许经营权的行政行为，严重违反法定程序，也侵害了原告的合法权益。在原告已经施工并供气的区域重复授予其他公司特许经营权违法，故起诉要求撤销被告授予第三人紫源公司的特许经营权。
（2）被告辩称：原告诉称其享有的唯一开发经营城市管道燃气特许经营权已被依法撤销，原告与本案诉争的具体行政行为无法律上的利害关系，不具备原告主体资格。涉案"赣榆县四大园区管道燃气特许经营协议"系赣榆县与第三人签订，被告主体不适格。原告自认在向江苏省人民政府复议期间获知赣榆县住房和城乡建设局与第三人签订赣榆县四大园区管道燃气特许经营协议，江苏省人民政府于2012年10月31日作出行政复议决定书，原告应当在知道具体行政行为三个月内起诉，故起诉超过法定的起诉期限。请求依法驳回起诉。
（3）第三人述称：原告起诉超过三个月的起诉期限。第三人来赣榆县投资至今，已依法办理了各项行政许可手续，完成固定资产投资超亿元，成功实现"西气东输"在赣榆的开口，顺利地与中石油公司签订了供气协议并拿到用气指标，第三人能够长期稳定地为赣榆县人民的生产、生活提供清洁有保证的能源。鉴于第三人的特许经营权关系到赣榆的国计民生，根据有关法律规定，不能撤销第三人的特许经营权。

2、一审事实和证据
连云港市中级人民法院经审理查明:2002年7月1日，赣榆县政府（甲方）和香港汇德海投资有限公司（乙方）签订协议书，约定：一、乙方投资建设的赣榆县"城市管道燃气生产供应系统工程"必须是赣榆县唯一的开发经营"城市管道燃气生产供应系统工程"的企业。公司名称暂定为"赣榆京融燃气有限公司"。2002年7月1日，赣榆县政府"关于给予投资建设城市管道燃气系统工程的优惠政策"明确，"同意给予投资商如下优惠政策：1、投资商独资开发经营的城市管道燃气生产供应系统工程，必须是当地唯一的独家开发经营的管道燃气企业。..."并对其他方面的优惠政策予以明确。2002年10月23日，赣榆京融管道燃气有限公司成立，在赣榆县开展管道燃气经营的相关业务。2007年原赣榆县建设局（甲方）与京融公司（乙方）签定城市管道燃气特许经营协议书，协议约定：赣榆京融管道燃气有限公司为经赣榆县人民政府批准的赣榆县唯一一家特许经营管道燃气的企业，约定京融公司在江苏省赣榆县境内及城区发展的新区区域范围内独家开发建设管道燃气项目50年。甲方维护特许经营权的完整性，在特许经营期间，不得在已授予乙方特许经营权地域范围内，再将特许经营权授予第三方。同时对双方其他权利义务作了约定。京融公司一直利用槽车运气的方式进行经营供气，没有专门的气源门站。
2010年4月29日，赣榆县人民政府（甲方）与中石油昆仑燃气有限公司（乙方）签订赣榆县天然气综合利用项目合作框架协议，约定甲方同意向乙方在赣榆县投资设立的燃气公司授予燃气特许经营权，特许经营范围为江苏省赣榆县经济开发区、海洋经济开发区、海州湾生态科技园、江苏柘汪临港产业区，特许经营权为30年，公司名称暂定为"连云港中石油昆仑燃气有限公司"。2010年7月13日，赣榆县住房和城乡建设局与连云港中石油昆仑燃气公司签订了赣榆县四大园区管道燃气特许经营协议。该协议约定乙方在签订特许经营协议开始五个月的时间内未能取得中石油天然气公司的天然气开口权及气量指标，甲方将撤销特许经营权，并实施临时接管。2013年1月16日，连云港中油昆仑燃气公司经江苏省连云港工商行政管理局核准名称变更为连云港赣榆中油紫源燃气有限公司。
2012年7月2日，江苏省能源局以苏能源油气发（2012）41号《关于同意赣榆县天然气综合利用项目一期工程开展前期工作的通知》，同意连云港赣榆中石油昆仑燃气有限公司开展赣榆县天然气综合利用项目一期工程前期工作。原告不服，向江苏省人民政府申请复议，省人民政府维持了该通知。2013年3月14日，赣榆县住房和城乡建设局作出赣建发（2013）14号《关于撤销城市管道燃气特许经营协议书的决定》，以特许经营未经法定授权，超过法定的30年期限等撤销了对京融公司的特许经营协议。京融公司向市住房和城乡建设局申请复议，市住房和城乡建设局认为被申请人做出的14号决定事实依据不足，适用法律错误。于2013年6月27日作出不予维持的复议决定。原告以赣榆县政府与紫源公司的特许经营权侵犯其特许经营，向本院提起诉讼要求撤销对紫源公司的特许经营权。
法院另查明，第三人紫源公司取得了"西气东输"工程对赣榆县的开口权和用气指标，开展了管道燃气综合利用的前期工作，在赣榆县四大园区部分区域内铺设燃气管道并进行了供气。
以上事实有如下证据予以证明：
证据1、被告赣榆县政府提交的赣榆县住房与城乡建设局与第三人紫源公司（原连云港赣榆中石油昆仑燃气有限公司）签订的《赣榆县四大园区管道燃气特许经营协议》，以此证明特许经营协议是由赣榆县住房和城乡建设局签订，赣榆县政府作为被告主体不适格，本案的适格被告应为赣榆县住房和城乡建设局。
证据2、被告赣榆县政府提交的赣榆县住房和城乡建设局赣建发（2013）14号《关于撤销城市管道燃气特许经营协议书的决定》，以此证明原告的特许经营已被撤销，原告与被诉具体行政行为已无法律上的利害关系，原告主体不适格。
证据3、被告赣榆县政府提交的江苏省人民政府（2012）苏行复第60号《行政复议决定书》，以此证明原告自知道被告授权赣榆县与第三人签订协议，起诉时超过三个月的起诉期限。
证据4、原告京融公司提交的赣榆县政府与香港汇德海投资有限公司签订的协议书一份。
证据5、原告京融公司提交的赣榆县政府出具的关于给予投资建设城市管道燃气系统工程的优惠政策。
证据6、原告京融公司提交的赣榆县宣传部和原赣榆县建设局2006年3月23日出具的证明。
证据7、原告京融公司提交的赣榆县原建设局和原投资促进局2006年6月22日出具的证明。
原告以上述四份证据证明其是经赣榆县政府批准的赣榆县唯一一家特许经营管道燃气的企业。
证据8、原告京融公司提交的原告与原赣榆县建设局2007年6月26日签订的城市管道燃气特许经营协议，证明赣榆县政府授予原告特许经营权后的具体实施内容。
证据9、原告京融公司提交的赣榆县政府关于京融公司与中石油昆仑燃气公司有关情况汇报，证明该汇报材料中明确提到原告为赣榆县唯一开发城市管道燃气的企业。
证据10、原告京融公司提交的赣榆县天然气综合利用项目合作框架协议书和四大园区管道燃气特许经营协议。证明被告已授予第三人特许经营权，与授予原告的特许经营权冲突。
证据11、原告京融公司提交的连云港市建设局连建复决（2013）2号行政复议决定书，证明赣榆县14号决定书经过行政复议，复议机关未予支持该决定。
证据12、第三人紫源公司提交的企业供气意向书12份，以此证明该公司的核心产品是管道天然气，可以为赣榆县人民提供价格便宜的清洁天然气。
证据13、第三人紫源公司提交的江苏省能源厅苏能源油气发（2012）41号文；
证据14、第三人紫源公司提交的江苏省人民政府（2012）苏行复60号行政复议决定书；
以上两份证据证明第三人已按国家规定进行燃气建设审批程序。
证据15、第三人紫源公司提交的国家能源局（2013）1号行政复议决定书，证明原告就41号文向国家能源局申请复议被驳回。
证据16、第三人紫源公司提交的第三人与被告签订的《赣榆县天然气综合利用项目合作框架协议》，以此证明该协议已实际生效。
证据17、第三人紫源公司提交的第三人2013年11、12月用气统计表，以此证明在2013年11、12月，第三人向赣榆县提供了1061万立方米的天然气，保障了赣榆县的清洁能源。
证据18、第三人紫源公司提交的第三人与中石油签订的供气协议，据中石油要求出具的银行保函、交付的保证金，以此证明第三人为取得西气东输的气源指标在中石油公司投入巨大的资金。

3、一审判案理由
江苏省连云港市中级人民法院审理认为：
一、关于原告、被告主体是否适格。2002年7月1日赣榆县政府和香港汇德海投资有限公司签订的协议书，赣榆县政府授予其设立的京融公司管道燃气特许经营权，原告京融公司依法成立后开展城市管道燃气的经营工作，原告具有赣榆县管道燃气特许经营权。被告赣榆县政府主张，本案特许经营权是由赣榆县住房和城乡建设局与第三人签订，故适格被告应为赣榆县住房和城乡建设局。本院认为，2010年4月，赣榆县政府与中石油昆仑公司签订了《合作框架协议》，授予其在赣榆县投资设立的燃气公司特许经营权。后由赣榆县政府授权赣榆县住房和城乡建设局与紫源公司签订四大园区燃气特许经营协议，赣榆县政府在原告京融公司特许经营权期限内授予第三人的特许经营权，京融公司与本案具有法律上的利害关系，具备本案原告的主体资格。被告赣榆县政府关于原、被告主体均不适格的诉讼主张不予采纳。
二、关于被诉具体行政行为是否合法。依照《中华人民共和国行政许可法》第十二条第（二）项的规定，对于有限资源的开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项，可以设定行政许可。该法第五十三条规定："实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。"《江苏省燃气管理条例》第十二条规定，"管道燃气经营实行特许经营制度。特许经营权的授予，应当采取招标投标等公开、公平的方式。"《江苏省管道燃气特许经营管理办法》第七条规定，"管道燃气经营权的授予、应当按照《江苏省燃气管理条例》的规定，采取招标投标等公开、公平的方式，选择特许经营企业授予管道燃气经营权。"本案所涉管道燃气经营权依法应当经过招标等市场竞争机制方可予以许可。被告赣榆县政府未在法定的举证期限内提交证据证实其授予第三人特许经营权经过法定的招投标程序，应认定为没有相关证据。被告赣榆县政府在原告京融燃气公司的特许经营期限内，未经法定招投标程序将原告特许经营范围内的特许经营权授予第三人紫源公司，违反设立行政许可的程序性规定。
三、关于被告赣榆县政府授予第三人四大园区管道燃气特许经营权之具体行政行为是否应予撤销。本院认为，虽然赣榆县政府将四大园区的特许经营权授予第三人紫源公司，存在违反法定程序的情形，但如果判决撤销，将使公共利益受到以下损害：一是如果紫源公司不能合法取得在赣榆县的燃气特许经营权，则其在赣榆县的前期投入将转化为损失，虽然该损失应由政府弥补，但最终必将转化为公共利益的损失。二是紫源公司已取得了中石油西气东输工程对赣榆县的开口权和用气指标，鉴于原告京融公司多年来一直通过槽车运车的方式进行经营，该种供气方式在燃气成本、气源、供气量等较第三人利用"西气东输"工程气源供气存在明显差距。第三人紫源公司业已实际取得"西气东输"工程的用气指标并实际供气，如果撤销该特许经营权，可能对赣榆县经济发展和社会生活造成不利影响。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第五十八条 "被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决并责令被诉行政机关采取相应的补救措施"的规定，被诉具体行政行为不宜撤销，被告应对该违法行政许可行为采取必要的补救措施。
四、关于本案是否超过法定的起诉期限。本院认为，最高人民法院《关于适用中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第四十一条规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。原告京融公司对2012年7月2日苏能源油发[2012]41号通知不服，向江苏省人民政府申请复议。江苏省人民政府2012年10月31日作出[2012]苏行复第60号行政复议决定书，原告得知2010年7月13日赣榆县政府授权赣榆县住房和城乡建设局与第三人签订《赣榆县四大园区管道燃气特许经营协议》的相关情况。原告京融公司知道涉案具体行政行为后向本院提起诉讼，没有超过法定的起诉期限。
综上，赣榆县政府授予第三人紫源公司特许经营权的行为程序违法，但鉴于撤销该具体行政行为将给公共利益造成重大损失，原告主张撤销该特许经营权的诉讼请求本院不予支持。

4、一审定案结论
江苏省连云港市中级人民法院依据最高人民法院《关于适用中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第五十八条之规定，判决如下：
一、确认被告赣榆县人民政府授予第三人连云港赣榆中油紫源燃气有限公司的特许经营权违法。
二、赣榆县人民政府应在本判决生效后六个月内采取相应补救措施。
（三）二审审理情况

上诉人京融公司上诉称，因本公司与紫源公司在燃气售价上实行同样的政府指导价，本公司与紫源公司在气源供气方面并不存在明显差距。同时，原审法院认定被诉特许经营权为公共利益及未判决原赣榆县政府赔偿上诉人损失存在错误。故原审法院认定事实及适用法律错误。请求本院撤销原审判决，撤销被诉特许经营权。

上诉人紫源公司上诉称，京融公司应当在2011年12月向江苏省发改委申请行政复议时就知悉被诉特许经营权的存在。而根据京融公司自认，其在2012年7月向江苏省人民政府申请行政复议期间即获知原赣榆县政府授予本公司的被诉特许经营权，复议听证会的召开时间为同年8月，故京融公司最迟应当于2012年8月就明知该被诉特许经营权，京融公司于2012年11月向法院提起本案诉讼，已超过《中华人民共和国行政诉讼法》规定的三个月的起诉期限。请求本院撤销原审第(一)、（二）项判决，改判驳回京融公司的起诉或诉讼请求。

被上诉人赣榆区政府答辩称，原审判决对争议事实的认定与客观情况相符、适用法律正确、程序合法，京融公司的上诉请求及理由依法不能成立。