（一）首部
1．判决书字号
一审判决书：福建省仙游县人民法院（2014）仙刑初字第664号刑事判决书。
二审判决书：福建省莆田市中级人民法院（2014）莆刑终字第582号刑事判决书。
3．诉讼当事人
公诉机关：仙游县人民检察院。
被告人(上诉人) ：朱某，女，汉族，住江西省赣州市瑞金市。
5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省仙游县人民法院。
代理审判员：刘培玲。
二审法院：福建省莆田市中级人民法院
合议庭组成人员：郑文贤、林越峰、毛乃木。
6．审结时间
一审审结时间：2014年10月20日。
二审审结时间：2014年11月24日。
（二）一审情况
1．一审诉辩主张
(1)仙游县人民检察院指控：
2013年7月2日早上，被告人朱某伙同同案人"家才"（主体身份不明）经过策划后，窜到仙游县枫亭镇霞街农业银行ATM取款机，在取款机的门口，由被告人朱某假装在被害人李某面前从地上捡起一叠假钱，以平分该钱财为由将被害人李某带到银行后面的偏僻处，此时同案人"家才"出现，以钱财丢失者身份怀疑钱财被李某存到银行卡里，要求李某将身上的银行卡交给"家才"，同案人"家才"再以查询卡内金额为由要求李某说出其银行卡密码，并趁被害人李某不注意将其银行卡掉包，之后被告人朱某、同案人"家才"逃离枫亭，并在郊尾建设银行、莆田城厢区农业银行分三次将李某卡内现金取走人民币56500元。
(2)被告供述
对起诉书指控的犯罪事实没有异议。
2．一审事实和证据
福建省仙游县人民法院经公开审理查明：2013年7月2日早上，被告人朱某伙同同案人"家才"（主体身份不明）经过策划后，窜到仙游县枫亭镇霞街农业银行ATM取款机，在取款机的门口，由被告人朱某假装在被害人李某面前从地上捡起一叠假钱，以平分该钱财为由将被害人李某带到银行后面的偏僻处，此时同案人"家才"出现，以钱财丢失者身份怀疑钱财被李某存到银行卡里，要求李某将身上的银行卡交给"家才"，同案人"家才"再以查询卡内金额为由要求李某说出其银行卡密码，并趁被害人李某不注意将其银行卡掉包，之后被告人朱某、同案人"家才"逃离枫亭，并在郊尾建设银行、莆田城厢区农业银行分三次将李某卡内现金取走人民币56500元。
2013年10月8日，被告人朱某向仙游县公安局投案。
案发后，被告人朱某家属退还人民币56500元给被害人李某，并取得谅解。
本院审理过程中，被告人亲属代为预缴罚金人民币14000元。
上述事实，被告人在开庭审理过程中无异议，且有书证被害人的中国农业银行账户查询明细、许某1中国工商银行交易查询明细、退赃请愿书、提取退款笔录、发还清单、谅解书、许某1病历材料、仙游县公安局关于朱某的投案证明、工作说明、违法犯罪经历查询情况表、释放通知书、壬田镇车头村村委会证明、本院的代保管款收据，被害人李某的陈述，证人许某1、许某2、许某3的证言，辨认笔录及照片，监控视频光盘，被告人的庭前供述等证据证实，经庭审质证，足以认定。
3．一审判案理由
福建省仙游县人民法院根据上述事实和证据认为：被告人朱某以非法占有为目的，伙同同案人秘密窃取他人财物，价值人民币56500元，其行为侵犯公私财产所有权，构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人朱某案发后能自动投案，归案后如实供述犯罪事实，属自首，其家属已代为退还被害人全部赃款，可予从轻处罚。公诉人及辩护人在法庭上关于被告人有自首、全部退赃、取得谅解情节，建议从轻处罚的意见，予以支持。但考虑到被告人的作案手段、涉案金额及社会危害性，辩护人关于对被告人适用缓刑的意见不予采纳。
4．一审定案结论
福建省仙游县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条的规定，判决如下：
被告人朱某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万四千元（已缴纳）。
(三)二审诉辩主张
1．上诉人(原审被告人)诉称：原判量刑偏重，请求二审减轻处罚。
(四)二审事实和证据
福建省莆田市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
(五)二审判案理由
福建省莆田市中级人民法院认为：上诉人朱某以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人财物，价值人民币56500元，其行为已构成盗窃罪。关于上诉人朱某及其辩护人提出原判量刑偏重的诉、辩意见，经查，原判已经充分考虑了上诉人自首、退赃、缴纳罚金等量刑情节，量刑并无不当。
(六)二审定案结论
福建省莆田市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
(七)解说
对本案如何定性,有两种不同意见。第一种意见认为该案应定诈骗罪,其理由是:被告人以非法占有为目的,采取了欺骗手段骗取受害人说出银行卡密码，被告人基于错误的认识,是被骗了,而不是被偷了,所以应当定诈骗罪。第二种意见认为该案应定盗窃罪,其理由是:被告人以非法占有为目的,尽管使用了欺骗手段,但最终是通过实施秘密调包银行卡,在异地取走银行卡内现金,所以应当以盗窃罪定罪。
本案之所以存有争议，复杂之处在于行为人既有虚构事实"骗"的表象，又有秘密窃取"偷"的行为。诈骗罪,是指以非法占有为目的,使用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。通常认为,该罪的基本构造为:行为人以不法所有为目的实施诈骗行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。盗窃罪,是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取公私财物的行为。从犯罪构成要件上看，两者之间差别泾渭分明，但具体到一些类似本案的诈骗和窃取行为相互交织时，在司法实践中处理意见往往会不一致。两罪的主要差异体现在客观方面,即非法占有是否是被害人(财产所有人或持有人、管理人)处分行为的结果,即在本案中财物的非法取得究竟是基于被害人有瑕疵的意志而取得的还是违背被害人意志取得财产的。张明楷教授认为："正是处分行为的有无,划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。被害人处分财物时是诈骗罪而不是盗窃罪;被害人没有处分财物时,即行为人夺取财物时是盗窃罪。" 因此关键在于被害人有无基于认识错误而处分财产的行为。如果行为人虽有欺骗手段,但被害人并没有处分财产的意思和行为,行为人得到财产,主要是窃取手段获得的,应定盗窃而不是诈骗。
本案中,笔者赞同合议庭的第二种意见,即构成盗窃罪。被告人朱某伙同同案人虽然实施了诈骗行为让被害人说出银行卡密码,之后通过"偷梁换柱",将银行卡调包,但被告人一伙最终取得现金的手段是乘被害人不备偷偷调包银行卡的,其调包行为并没有被发觉。银行卡的取得并不是因为被害人陷于错误认识而自愿交付于被告人,而是在没有防备情况下,被同案人乘机调包的。因此,本案中诈骗行为只是使盗窃行为不被即时发现的手段,而秘密窃取调包银行卡才是实质,财物的转移不是被害人基于错误认识的主动交付,而是同案人的秘密调包,因此符合盗窃罪的客观特征,其行为构成盗窃罪。其诈骗行为在非法取得他人财物这点上不具有直接和关键意义,暗中调换的窃取行为才是犯罪得逞的关键。
因此,窃取银行卡行为才是被告人犯罪目的得以实现的关键,虽然被告人在司法机关供认自己与同伙是想"骗钱"，但这只能说是行为人对行为的法律属性分辨不清晰或错误，这种对法律认识的错误不会影响其定罪。
通过对以上案例的分析和对诈骗罪和盗窃罪客观方面的比较,我们可以得出这样的结论: 自愿处分行为的有无是区别诈骗罪与盗窃罪的关键，只有在诈骗行为导致具有正常认识能力的被骗人陷入认识错误，继而基于错误认识下实施交付行为，致使被害人遭受财产损失时方可构成诈骗罪。
(曾荣汉 刘培玲)
【裁判要旨】秘密调包行为存在着成立诈骗罪还是盗窃罪的争议。在秘密调包中，财物的转移并不是被害人基于错误认识的主动交付, 其诈骗行为在非法取得他人财物这点上不具有直接和关键意义。诈骗行为仅仅只是表象，秘密窃取才是真正的手段，所以秘密调包行为应当成立盗窃罪。
