（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：山东省成武县人民法院（2014）成行初字第7号判决书；
二审判决书：山东省菏泽市中级人民法院（2014）菏行终字第69号裁定书。

2、案由：土地行政确权

3、诉讼双方
上诉人（一审原告）：刘某。
委托代理人：刘某2，系上诉人刘某之妻。
委托代理人：王若斌，成武兴成法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：成武县苟村集镇人民政府。
法定代表人：王某，镇长。
委托代理人：贾崇亮，成武县苟村集镇司法所所长。
被上诉人（一审第三人）：刘某3。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：山东省成武县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：翟春；审判员：袁雪峰；人民陪审员：程传江。
二审法院：山东省菏泽市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：张天正；审判员：李胜力；代理审判员：陈希国。

6．审结时间：
一审审结时间：2014年5月14日。
二审审结时间：2014年7月10日。

（二）一审情况

1．一审诉辩主张
（1）具体行政行为
2013年7月28日第三人刘某3因与原告刘某发生宅基权属争议，申请苟村镇人民政府作出处理决定。被告苟村集镇人民政府于作出苟政处字[2013]01号《苟村集镇人民政府关于后张口村刘某3与刘某宅基纠纷的处理决定》。
（2）原告诉称
被告作出的苟政处字[2013]01号处理决定认定事实错误、超越处理权限，程序违法，严重侵犯原告的合法权益，理由如下：一、处理决定认定事实错误，如第二条认定原告与第三人宅基界桩点在原告刘某正房北墙后21厘米处，据原告所知，被告并未找到原告第三人两家的原始灰桩，而是凭空推算得出的。二、被告送达程序违法。被告未向原告送达第三人申请书。三、被告作出的处理决定未向原告送达，虽送达回证上注明了"拒绝签收"，但原告作为当事人，被告应直接送达给原告，不应通知其他人签收，只有在通知不到当事人的情况下，再由当事人的家人签收，而原告天天在家，并非属于通知不到的情况。四、被告处理决定超越权限。原告持有成集建（1995）字第5164号集体土地建设用地使用证，第三人称其有宅基证，两证均由成武县人民政府颁发，原告第三人发生纠纷，在上述土地使用证及宅基证未经撤销的情况下，被告重新丈量确权处理的行为越权。综上，请求依法撤销被告苟政处字[2013]01号处理决定。
（3）被告辩称
被告在接受本案第三人申请后，做了大量的调查工作并到现场实际勘验，且召开多次专门会议讨论后才做出的涉诉决定书，认定事实清楚。被告每次协调工作原告及其妻子刘某2都参与。被告将申请书按程序送达给了原告，处理决定书按程序送达给了原告妻子刘某2及其成年女儿，刘某2母女带走了处理决定书但拒绝签字，被告送达程序合法。被告作为基层政府，有权对本辖区内个别单位或个人涉及集体土地使用权纠纷进行处理和裁决，被告具体行政行为没有越权。综上，请法院维持被告作出的苟政处字[2013]01号处理决定。
（4）第三人述称
一是被告处理决定认定事实清楚、证据充分，应予维持。被告处理决定是经镇政府组织行政村国土所、司法所、派出所联合调查调解，走访取证，且从刘孟雪房后80厘米处找到一原始灰桩，并经刘孟雪、刘新明共同指认，该灰桩即为当时村规划时统一下的原始灰桩，对此灰桩，后张口村委会也进行了证实，据此灰桩向南逐家丈量，刘某3与刘某宅基界桩点就在刘某房后21厘米处。二是被告处理决定合理、程序合法。处理决定书由镇政府按程序通知双方当事人，并有多名工作人员在现场，并且当场向刘某妻子刘某2宣读，当场送达，并告知了刘某2权利义务，但刘某2及女儿拒绝签收。其已超出法律规定的申请复议期限。综上，请依法维持被告作出的苟政处字[2013]01号处理决定。

2．一审事实证据
成武县人民法院经公开审理查明：2013年7月28日第三人刘某3因与邻居刘某发生宅基权属争议，申请苟村镇人民政府作出处理决定。被告于2013年7月31日作出苟政处字[2013]01号《苟村集镇人民政府关于后张口村刘某3与刘某宅基纠纷的处理决定》：一、维持刘某、刘某3两家宅基南北长都为16.54米。二、刘某、刘某3宅基界桩点在刘某正房北墙后21厘米处。原告不服，于2013年12月19日向成武县人民政府申请复议。2014年2月13日，成武县人民政府作出成政复驳字[2014]01号《成武县人民政府驳回行政复议申请决定书》，以原告提出申请超过法定行政复议期限为由，驳回了原告行政复议申请。后原告对被告提起行政诉讼。
上述事实有下列证据证明：
（1）镇政府关于后张口刘某3与刘某宅基纠纷的处理决定（苟政处字（2013）01号），系诉讼标的。
（2）成武县人民政府成政复驳字（2014）01号驳回行政复议申请决定书，证明已经经过复议程序。
（3）成武县人民政府颁发给刘某父亲刘坤玉的成集建（1995）字第5164号集体土地使用证，证明刘某享有争议土地的使用权。

3.一审判案理由
成武县人民法院经审理认为：本案原告所诉系土地使用权行政确认之诉，根据《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款之规定，"公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议。"依法应当先申请复议。原告向成武县人民政府申请复议，成武县人民政府以原告申请超过法定复议期限为由驳回了原告行政复议申请。原告没有依法进行行政复议，依法应驳回原告起诉。

4.一审定案结论
成武县人民法院根据《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十四条第一款第（七）项之规定，作出如下裁定：
驳回原告刘某的起诉。

（三）二审诉辩主张

上诉人成武县人力资源和社会保障局上诉称：一是一审法院认定事实错误。被上诉人实体勘察丈量时，没有组织界桩查找工作，认定事实错误；二是被上诉人没有依法送达被诉处理决定，剥夺了上诉人的申辩权，上诉人没有超过法定复议期限；三是一审法院适用法律错误。上诉人已经向成武县人民政府提出复议，成武县人民政府作出驳回复议申请决定，一审法院以上诉人没有申请复议为由驳回上诉人的起诉错误。请求二审法院改判撤销被诉处理决定或发回重审。

成武县苟村集镇人民政府答辩称：一是上诉人提出撤销苟政处字[2013]01号处理决定已超过法定起诉期限，申请行政复议亦超过法定期限；二是一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法；三是苟政处字[2013]01号处理决定的送达程序合法。被上诉人将被诉处理决定按程序交付上诉人的妻子刘某2及其成年女儿，虽然二人拒绝签字，但上诉人应当知道被诉处理决定的内容；四是被上诉人具备处理涉案土地争议的法定职权。请求二审法院驳回上诉，维持一审裁定。

被上诉人刘某3答辩称：一是一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法；二是被诉处理决定公平、公正、合理、合法；三是成武县人民政府作出的成政复驳字[2014]01号驳回复议申请决定公正合法；四是上诉人的上诉理由与实际情况不符，超过法定起诉期限。请求二审法院驳回上诉，维持一审裁定。

（四）二审事实和证据
菏泽市中级人民法院经审理，确定一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
菏泽市中级人民法院经审理认为，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十二条规定："与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起诉讼。"本案中，上诉人提交的成武县苟村集镇人民政府苟政处字[2013]01号处理决定系针对上诉人刘某和被上诉人刘某3之间的土地争议作出，故上诉人刘某与该被诉处理决定具有法律上利害关系，具备本案诉讼主体资格。
关于上诉人刘某的起诉是否超过法定起诉期限的问题。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十七条规定，原告对证明起诉符合法定条件承担举证责任，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外。本案中，被上诉人成武县苟村集镇人民政府认为上诉人刘某的起诉超过起诉期限，应当承担相应的举证责任。被上诉人成武县苟村集镇人民政府提交了向上诉人送达被诉处理决定的送达回证一份，证明本案起诉期限应从2013年8月2日开始计算，但送达回证备注栏注明是拒绝签收，且被上诉人成武县苟村集镇人民政府亦认可"拒绝签收"的主体是上诉人的妻子刘某2和其成年女儿，送达回证中记载的见证人黄胜利、祝传兵系苟村集镇人民政府国土资源所工作人员。被上诉人邀请的见证人系苟村集镇政府国土资源所工作人员，与案件具有一定利害关系，见证人主体不适格，且并没有提供记录送达过程的拍照、录像等其他证据证明其已将被诉处理决定合法留置，被上诉人提交的送达回证并不能证明被诉处理决定已于2013年8月2日送达给上诉人，故上诉人的起诉期限不应自2013年8月2日起算。上诉人刘某主张其于2013年12月19日收到被诉处理决定，被上诉人亦认可当日上诉人向其索要了被诉处理决定，因被上诉人未提供证据证明上诉人在此之前已收到处理决定，故本案起诉期限应自2013年12月19日起算，截止2014年3月5日上诉人提起行政诉讼并未超过三个月的起诉期限，故对被上诉人提出的上诉人的起诉超过法定起诉期限的意见不予采纳。
关于在成武县人民政府作出（2014）01号驳回行政复议申请决定后，上诉人刘某是否可直接起诉苟政处字[2013]01号处理决定的问题。参照《山东省行政复议条例》第四十二条规定："申请人对行政复议机关作出的驳回行政复议申请决定不服提起行政诉讼时，法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序的，应当对被申请行政复议的具体行政行为提起行政诉讼；法律、法规规定行政复议为提起行政诉讼必经程序的，可以对被申请行政复议的具体行政行为提起行政诉讼，也可以对行政复议机关作出的驳回行政复议申请决定提起行政诉讼。"本案案由系土地行政确权，属复议前置案件。上诉人刘某在其复议申请被成武县人民政府驳回后，可依法对被申请复议的具体行政行为即苟政处字[2013]01号处理决定提起行政诉讼。一审法院以复议前置案件上诉人刘某没有依法提起行政复议为由驳回起诉，应属认定事实错误，适用法律不当。

（六）二审定案结论
菏泽市中级人民法院依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十八条之规定，作出如下裁定：
一、撤销成武县人民法院（2014）成行初字第7号行政裁定；
二、本案由成武县人民法院继续审理。

（七）解说
行政复议前置案件，当事人申请行政复议被复议机关驳回复议申请或者不予受理后，能否直接起诉原具体行政行为？这是一个具有普遍性的问题，各地法院认识不一。
第一种观点认为，行政机关对当事人的申请予以驳回后，等同于维持原具体行政行为，按照《中华人民共和国行政诉讼法》第25条第2款的规定，应当以作出原具体行政行为的机关为被告提起诉讼；
第二种观点认为，驳回复议申请意味着行政机关没有对行政争议进行实体处理，等同于案件没有经过行政复议，倘若允许直接起诉原具体行政行为，违背行政复议前置的立法初衷，因此，当事人只能针对行政机关的驳回复议申请决定提起行政诉讼。
第三种观点认为，当事人申请行政复议被行政机关驳回后，视同完成法律规定的必经程序，当事人即可就驳回复议申请决定提起诉讼，亦可就原具体行政行为进行诉讼。
我们认为第三种观点相对合理.复议前置案件中，行政机关作出驳回复议申请的决定后，当事人可以对被申请行政复议的具体行政行为提起行政诉讼，也可以对行政复议机关作出的驳回行政复议申请决定提起行政诉讼，法院应当依法保障当事人的诉讼选择权。法律、法规规定行政复议前置的，是针对当事人在起诉程序上的必然要求，当事人依法规定现行申请行政复议即完成此程序要求，并不能以复议机关作出实体处理决定为起诉的必要条件。如果行政复议机关不作为或作出不予受理、驳回复议申请的决定时，并不影响当事人起诉权的行使，当事人既可以针对复议机关的不作为或者不予受理、驳回复议申请决定提起行政诉讼，也可以就原具体行政行为提起诉讼。
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三十三条第二款规定："复议机关不受理复议申请或者在法定期限内不作出复议决定，公民、法人或者其他组织不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理。"，驳回复议申请可以参照不予受理的规定办理，行政诉讼法关于行政诉讼受理条件的规定中没有规定复议前置程序的行政诉讼必须先行经过行政复议机关实体审查的限制条件，因此对此应当理解为法律、法规规定的行政复议前置程序仅仅是在程序上要求提起行政诉讼之前先行申请行政复议，穷尽行政救济方式，只要提出了复议的申请，即满足了上述规定中的程序条件，法律及相关司法解释并没有对此作出必须先行经过行政复议实体审查的强制性规定，至于复议机关是否受理复议申请或者是否作出复议决定不影响复议申请人不服原具体行政行为而提起诉讼。因此，笔者认为，在遇到复议前置规定的理解和适用时，应当在尊重行政复议前置立法原旨的基础上，保障当事人诉讼救济的选择权。法律、法规规定行政复议前置的，是针对当事人在起诉程序上的必然要求，当事人依法规定现行申请行政复议即完成此程序要求，并不能以复议机关作出实体处理决定为起诉的必要条件。换言之，行政复议机关作出不予受理、驳回复议申请的决定，并不能影响当事人起诉权的行使，当事人既可以针对复议机关不予受理、驳回复议申请决定提起行政诉讼，也可以就原具体行政行为提起诉讼。赋予当事人起诉的选择权，可以在复议前置案件中不同起诉对象之间找寻到平衡点，促进行政机关依法行政具有重要意义。此外，不予受理或驳回行政复议申请后，依法赋予当事人自由选择权也符合我国解决行政纠纷的现实。我国现行解决行政纠纷的主要途径是行政监督即行政复议审查与司法监督即行政诉讼并行，而行政诉讼为最终救济方式，允许当事人选择起诉对象，也就是允许当事人自己选择救济方式，这既是对当事人诉权的尊重，也是司法民主的体现。
具体到本案，在刘某3申请成武县苟村集镇政府作出土地权属处理决定后，刘某不服向成武县人民政府提起行政复议。按照《中华人民共和国行政复议法》第三十条规定，公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为的侵犯其已经取得土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先行申请行政复议;对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。因此，本案属土地行政确权，系复议前置案件，成武县人民政府以刘某申请超过复议期限为由，作出驳回刘某复议申请的决定。刘某可以起诉该复议决定，也可直接起诉成武县苟村集镇政府的土地处理决，赋予当事人起诉的选择权，可以在复议前置案件中不同起诉对象之间找寻到平衡点，最大限度地尊重当事人的诉讼权利，促进行政机关依法行政具有重要意义。
（陈希国）