（一）首部

1．判决书字号：江苏省苏州市虎丘区人民法院(2014)虎刑二初字第00134号判决书。

2．案由：虚开增值税专用发票、职务侵占罪

3．诉讼双方
公诉机关：江苏省苏州市虎丘区人民检察院，检察员步青芸。
被告单位：苏州安理高科安全设备开发有限公司，住所地苏州高新区。
诉讼代表人：王某3，该被告单位法定代表人。
被告人：王某1，男，1960年4月12日生，苏州安理高科安全设备开发有限公司股东，2013年8月29日因本案被刑事拘留。
辩护人：蒋建章，江苏晟则律师事务所律师。
被告人：王某2，女，1950年6月12日生，苏州安理高科安全设备开发有限公司股东，2013年8月29日因本案被刑事拘留。
辩护人：王金凤，江苏晟则律师事务所律师。
辩护人：李泰山，上海市协力（苏州）律师事务所律师。
被告单位：无锡市银宏不锈钢有限公司，住所地无锡市。
诉讼代表人：过某，该被告单位员工。
被告人朱某，男，1965年9月16日生，无锡市银宏不锈钢有限公司法定代表人，2013年9月24日因本案被取保候审。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：江苏省苏州市虎丘区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：谈永敏；代理审判员：许修尧；人民陪审员：谢达才。

6．审结时间：2014年12月12日（公诉机关补充侦查二次）。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称
被告单位苏州安理高科安全设备开发有限公司（以下简称苏州安理公司）为偷逃国家税款由被告人王某1、王某2决定，于2012年3月至2013年1月期间通过被告人朱某取得被告单位无锡市银宏不锈钢有限公司（以下简称无锡银宏公司）虚开的江苏增值税专用发票9份，骗取国家税款61443.54元；于2012年2月期间通过泗县华鑫木业有限公司（另案处理）虚开安徽增值税专用发票1份，骗取国家税款9501.14元。另指控：被告人王某1、王某2于2012年9月至2013年1月期间利用职务便利，共同非法侵吞公司资金533162元。
公诉机关认为：被告单位苏州安理公司、无锡银宏公司虚开增值税专用发票，情节严重，被告人王某1、王某2、朱某系直接负责的主管人员，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。被告人王某1、王某2利用职务上的便利，共同将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。被告单位无锡银宏公司、被告人朱某构成自首，可以从轻或者减轻处罚。

2.被告人辩称
被告单位苏州安理公司诉讼代表人王某3、被告单位无锡银宏公司诉讼代表人过某、被告人朱某对被指控的犯罪事实均无异议。
被告人王某1对起诉书指控的其犯虚开增值税专用发票罪无异议，但对起诉书指控其犯职务侵占罪予以否认，辩解其未侵占苏州安理公司财产：（1）安理公司系其全额出资，投资的数额远大于起诉书指控的侵占数额；（2）王某3和吴某只是挂名股东，没有实际权利义务，其与王某2拥有公司100%股权；（3）其与王某2分钱后，其所得的钱用于公司开支，并没有个人侵占。
被告人王某1的辩护人蒋建章的辩护意见是：对起诉书指控的虚开增值税专用发票罪名没有异议，认为起诉书指控被告人王某1犯职务侵占罪证据不足，不能成立：（1）王某1和王某2实际持有安理公司100%股权，有权代表公司的意志对因涉税案件而无法入安理公司账册的资金进行处置；（2）被告人王某1将起诉书指控的侵占资金大部分资金用于苏州安理公司支出，主观上无非法占有的犯罪故意，客观上将公司财产占为己有的行为；（3）苏州安理公司至今仍欠被告人王某1款项。
被告人王某2对起诉书指控的其犯虚开增值税专用发票罪的罪名无异议，但辩解其只参与虚开了3份增值税专用发票犯罪行为；对起诉书指控其犯职务侵占罪予以否认，辩解其与王某1持有苏州安理公司100%股权，其投资数额远大于起诉书指控的侵占数额。其与王某1分得的钱只是暂时用于理财，最终会还给公司。
被告人王某2的辩护人王金凤的辩护意见是：对起诉书指控的虚开增值税专用发票的罪名无异议，但被告人王某2只参与虚开了3份增值税专用发票。辩护人认为起诉书指控被告人王某2犯职务侵占罪证据不足，不能成立，理由同王某1辩护人对职务侵占罪的辩护意见。
被告人王某2的辩护人李泰山的辩护意见是：起诉书指控的虚开增值税专用发票罪不能成立，被告人王某2身份不适格，不符合单位犯罪自然人需要承担刑事责任的范围。起诉书指控的职务侵占罪证据不足，不能成立：（1）被告人王某1和王某2实际持有苏州安理公司100%股权，有权共同决议对公司资金进行处置；（2）被告人王某1和王某2实施分钱行为是基于其股东权利，而不是职务行为；（3）被告人王某2将分得的大部分资金用于苏州安理公司的各项支出，并未占为己有；（4）被告人王某1、王某2分钱的行为无实质性的社会危害，不应认定为犯罪。

（三）事实和证据
江苏省苏州市级虎丘区人民法院经公开审理查明：
虚开增值税专用部分：
1、2012年2月至2013年1月期间，被告单位苏州安理公司为了偷逃国家税款，由被告人王某1、王某2以支付开票费的方式，通过被告人朱某取得被告单位无锡银宏公司虚开的江苏增值税专用发票5份，通过取得泗县华鑫木业有限公司虚开安徽增值税专用发票1份，上述发票均已向税务部门申报抵扣，致使国家税款被骗取48143.88元。
2、2012年5月至8月期间，被告单位苏州安理公司为偷逃国家税款，由被告人王某1以支付开票费的方式，通过被告人朱某取得被告单位无锡银宏公司虚开的江苏增值税专用发票4份，上述发票均已向税务部门申报抵扣，致使国家税款被骗取22800.8元。
另查明：被告单位苏州安理公司、无锡银宏公司均系具有法人资格的有限责任公司，系增值税一般纳税人。被告单位苏州安理公司在案发前及归案后分两次补缴税款70944.68元。在本院审理期间，被告单位苏州安理公司预缴罚金保证金人民币7万元，被告单位无锡银宏公司预缴罚金保证金人民币5万元。
被告人朱某经电话通知自行到案，并如实供述了自己的罪行。被告人王某1、王某2归案后如实供述了自己的罪行。
上述事实有下列证据证明：（1）被告人王某1、王某2、朱某的供述；（2）证人许某、李某1、徐某、李某2、尤某的证言。
职务侵占部分：
2012年9月至2013年1月期间，被告人王某1、王某2分别利用担任苏州安理公司总经理、财务主管的职务便利，共同将公司财物共计533162元据为己有(上述赃款系虚开增值税专用发票的回款、销售费废品及公司无票销售的收入)。
另查明：2009年8月10日，被告人王某1与王某3、吴某签订备忘录，约定由被告人王某1全额出资成立苏州安理公司，王某3与吴某系名义股东，无实际股东权利义务，但未到工商部门登记备案，也未记载于公司章程。2009年8月28日，被告人王某1、王某2与案外人李某1签订协议书，约定被告人王某1、王某2及李某1分别持有苏州安理公司63%、27%、10%的股份，该协议于当日经上述三人签字生效，未到工商部门登记备案，也未记载于公司章程。2013年5月20日，被告人王某1将自己名下20%的股份转让给其姐姐王某2，并伪造吴某签名，将吴某名下15%的股份以人民币7.65万元的价格转让给王某2，但被告人王某2并未向吴某支付人民币7.65万元，也未获得吴某的追认。2013年5月30日，苏州安理公司股东变更为王某3、王某1、王某2，三人分别持有该公司15%、50%、35%的股份。
再查明：被告人王某1于2010年至2013年间分两次共借款给苏州安理公司505625元，该公司分三次共归还455000元，至案发时公司还欠王某150652元；被告人王某22012年至2013年间分两次共借款给苏州安理公司122151元，该公司共归还110811.68元，至案发时该公司仍欠王某211339.32元。
上述事实有下列证据证明：（1）被告人王某1、王某2的供述；（2）证人李某1、吴某、李某2的证言；（3）被告人王某1与王某3、吴某签订的备忘录；（4）被告人王某1、王某2与李某1签订的协议书；（5）被告人王某1中国银行交易明细、被告人王某2中国银行及农业银行交易明细、记录簿、记录本。

（四）判案理由
江苏省苏州市虎丘区人民法院经审理认为：被告单位苏州安理公司、无锡银宏公司虚开增值税专用发票，被告人王某1、王某2、朱某系直接负责的主管人员，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。在共同犯罪中，被告人王某1、王某2、朱某均系主犯，但王某2较王某1作用相对较小，量刑时应予以考虑。被告单位无锡市银宏公司、被告人朱某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，均可减轻处罚。被告单位苏州安理公司、被告人王某1、王某2如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告单位案发后能补缴税款并预交罚金保证金，对被告单位及三被告人可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告单位苏州安理公司、无锡市银宏公司、被告人王某1、王某2、朱某犯虚开增值税专用发票罪的罪名成立，但指控被告人王某2增值税专用发票犯罪的金额为人民币70944.68元有误，应为人民币48143.88元。
关于被告人王某1、王某2及其辩护人提出被告人王某1、王某2的行为不构成职务侵占罪的辩解及辩护意见，经查，被告人王某1、王某2作为苏州安理公司的股东未按公司法的相关规定取得分配公司财产，但二被告人主观上并无侵吞公司财产的犯罪故意，不构成职务侵占罪，故对被告人王某1、王某2及其辩护人提出的辩解及辩护意见，法院予以采信。

（五）定案结论
江苏省苏州市虎丘区人民法院对被告单位苏州安理公司依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，对被告单位无锡银宏公司依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二款、第三款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，对被告人王某1、王某2依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二款、第三款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定；对被告人朱某依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二款、第三款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，作出如下判决：
1.苏州安理公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币七万元。
2.无锡银宏公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币五万元。
3.王某1犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
4.王某2犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
5.朱某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。

（六）解说
本案的主要争议焦点为：被告人王某1、王某2作为公司的股东，在案外人是否持股份不确定的情况下，"私分"公司的钱款是否构成职务侵占罪？
对此有两种意见，一种意见认为，公司法人财产独立，股东依法缴纳出资后财产权便转移至公司。王某1、王某2作为公司管理人员非经法定程序将公司财产据为己有，符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪论处。另一种意见认为，王某1、王某4系公司股东，其合意即可视为股东会决议，在没有证据证明该行为给其他股东、债权人造成损失的情况下，社会危害性不大，不宜认定为犯罪。
判决采取了第二种观点。虽根据被告人王某1、王某2与李某1签订的协议书，王某1、王某2及李某1分别持有苏州安理公司63%、27%、10%的股份，但被告人王某1、王某2对该协议书的性质有异议，该公司就李某1的股东身份事项未形成股东名册，亦未进行工商变更登记或记载于公司章程，李某1也未通过向人民法院起诉或者其他途径请求确认其股东资格，故公诉机关提供的现有证据不能确定李某1是否持有该公司的10%股权，即本案中苏州安理股东以及股份处于不确定的状态，本院就刑事部分不宜就此作具体认定。案外人李某1可以通过民事诉讼的方式主张自己的权利。若王某1、王某2持有100%的股份，被告人王某1、王某2虽然未通过召开股东会即对公司的财物进行分配，但其二人就公司财物分配方案达成一致意见，形成合意，该合意即可视为股东会决议，故其二人对公司财物的分配是公司全部股东的行使股权的行为。倘若经过诉讼能确认李某1持有苏州安理公司10%的股权，作为持有90%股份的王某1和王某2私分公司财产行为也并未侵犯李某1的权益，且可以通过民事途径进行解决，若将该类行为一律纳入刑法调整范围，对上述二人判处刑罚，势必将扩大刑法调整范围，有违刑法之谦抑性。虽然被告人王某1、王某2对公司财物的"私有化"可能会影响债权人的利益实现，并在一定程度上损害了公司的利益以及公司管理秩序，但就本案而言，情节显著轻微，不宜认定为犯罪。
同西方发达经济体相比，我国公司法实施时间不长，公司治理规范化程度不高,公司财产和个人财产混同的情况时有发生，尤其在家族企业中表现的更为明显。刑法仅将侵占数额作为职务侵占罪的构成要件，未将侵占后果作为是否入罪的考量因素。若一概将公司治理不规范行为纳入刑事打击范畴，势必将扩大刑法调整范围，有违刑法的谦抑性。因股东的利润分配权和职务侵占客观要件有一定的重合性，故应将股东侵犯公司财产同一般员工侵犯公司财产区别对待。刑法系第二次规范的法律，是立第一次规范（民事规范、行政规范等）的力量难以保护社会生活利益的任务时，为补充第一次规范而设立的。因此对公司股东将公司财物"私有化"的行为不可一概而论，要看其有无法益侵害以及侵害的程度，只有其严重侵害其他股东、债权人或其他利益相关者的权益时，才应将其纳入刑事打击的范畴，其他情况下由民商事法律调整即可。
（许修尧、程英卫）