（一）首部
1、裁判文书字号
一审判决书：青海省格尔木市人民法院（2014)格刑初字第33号刑事判决书。
二审裁定书：青海省海西州蒙古族藏族自治州中级人民法院（2014）西刑终字第34号刑事裁定书。
3、诉讼双方
公诉机关青海省格尔木市人民检察院。
被告人（上诉人）米某，男，回族，1978年6月3日出生于青海省大通县，无文化，在格尔木市无固定职业及住址。2001年1月8日因犯诈骗罪被西宁市城东区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金2000元。2004年4月23日因犯诈骗罪被新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金1500元。
原审被告人马某1，男，回族，1977年2月17日出生于青海省民和县，初中文化，在格尔木市无固定职业及住址。2004年7月12日因犯抢劫罪被西宁市城东区人民法院判处有期徒刑九年，2010年5月20日刑满释放。
原审被告人马某2，男，东乡族，1990年7月9日出生于甘肃省东乡县，无文化，在格尔木市无固定职业及住址。
5、审判机关和审判组织
一审法院：格尔木市人民法院。
合议庭组成人员：审判长李文萍；审判员王晓瑞、人民陪审员朱海萍
二审法院：青海省海西州蒙古族藏族自治州中级人民法院
合议庭组成人员：审判长吕福成；代理审判员王金水、乔巴图
6、审结时间：
一审审结时间：2014年4月4日
二审审结时间：2014年7月17日
（二）一审情况
1、一审诉辩主张
（1） 青海省格尔木市人民检察院于2014年1月15日以格检公诉刑诉〔2014〕第12号起诉书被告人马某1、米某、马某2犯贩卖毒品罪，提起公诉。指控，2013年10月期间，被告人马某1、米某在格尔木市多次向吸毒人员闫某、张某、张某2、马某贩卖毒品海洛因。被告人马某2在本市多次向被告人马某1贩卖毒品海洛因。
2013年10月30日，吸毒人员闫某与被告人米某在格尔木市金峰东路屠宰场附近交易完毒品离开现场后被抓获，当场从吸毒人员闫某身上缴获毒品海洛因2包，合计净重0.2433克。随后在格尔木市金北社区雪峰巷一出租屋内将被告人马某1、米某抓获，当场从被告人米某身上缴获毒品海洛因5包，合计净重0.591克；从被告人马某1租住的房间缴获毒品海洛因30包，合计净重3.3518克。
2013年10月28日15时许，被告人马某2在格尔木市金北社区雪峰巷北侧被抓获，当场从被告人马某2身上缴获毒品海洛因2包，合计净重2.0081克。
针对指控，格尔木市人民检察院出示了证人闫某、张某、张某2、马某证言及辨认笔录、格尔木市公安局扣押物品清单、毒品收缴证明、人体尿样毒品检测单、毒品检验鉴定报告、刑事照片、常住人口基本信息、青海省西宁市城东区人民法院（2004）东刑初字第120号刑事判决书及释放证明，新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2004）吉刑初字第23号刑事判决书；被告人马某1、米某、马某2供述及辨认笔录。
据此认为，三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪，应予以惩处；同时提出，被告人马某1系累犯；被告人米某有犯罪前科；被告人马某1协助公安机关抓获同案犯，属立功。
三被告人对起诉书指控的犯罪事实均不持异议，且均未提出辩护意见。
（2）一审事实和证据
青海省格尔木市人民法院经审理查明：2013年10月28日10时许，被告人米某与吸毒人员闫某在格尔木市金峰东路清真屠宰场附近交易毒品离开现场后，吸毒人员闫某在格尔木市泰山路与八一东路交汇处被抓获，缴获其从被告人米某处购买的白色纸质包装的白色粉末物2包，随后在格尔木市金北社区雪峰巷被告人马某1租住的房间内抓获被告人马某1、米某，当场从被告人米某身上缴获白色纸质包装的白色粉末物5包；白色直板手机一部；在房间内查获毒品分包铲一个，从桌子旁一眼镜盒中查获白色纸质包装的白色粉末物30包，从被告人马某1身上查获黑色直板手机一部，现金450元。
2013年10月28日15时许，在格尔木市金北社区雪峰巷北侧抓获前来与被告人马某1交易毒品的被告人马某2。当场从被告人马某2身上缴获白色塑料包装白色块状物2包、黑色直板手机一部。
上述白色粉末物、块状物经青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心毒品检验鉴定，均含有海洛因成分，合计净重6.1942克；该毒品已由格尔木市公安局禁毒支队收缴。
2013年10月期间，被告人马某1在格尔木市多次向吸毒人员闫某、张某贩卖毒品海洛因；被告人米某在格尔木市多次向吸毒人员张某2、马某贩卖毒品海洛因；被告人马某2在格尔木市多次向被告人马某1贩卖毒品海洛因。
证实上述事实的证据有归案情况说明、证人闫某、张某、张某2、马某证言及辨认笔录、格尔木市公安局扣押物品清单、毒品收缴证明、人体尿样毒品检测单、毒品检验鉴定报告、刑事照片、常住人口基本信息、青海省西宁市城东区人民法院（2004）东刑初字第120号刑事判决书及释放证明，新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2004）吉刑初字第23号刑事判决书；被告人马某1、米某、马某2供述及辨认笔录。以上证据经法庭举证、质证，各证据间相互印证，足以证实被告人马某1、米某、马某2贩卖毒品的事实，且被告人马某1、米某、马某2对上列证据不持异议，以上证据为本案的定罪、量刑证据。
（3）一审判案理由
青海省格尔木市人民法院认为，被告人马某1、米某、马某2明知是毒品而贩卖，情节严重，三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人马某1刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚；被告人米某有犯罪前科，酌情从重处罚；被告人马某1协助公安机关抓获同案犯，属立功，依法从轻处罚；被告人马某1、米某、马某2归案后能如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。
（4）一审定案结论
青海省格尔木市人民法院根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十五条、第六十四条的规定作出如下判决：
被告人马某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金2500元；
被告人米某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金2500元；
被告人马某2犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年一个月，并处罚金2500元；
作案工具手机三部、毒品分包铲一个、毒资450元予以没收。
(三)二审诉辩主张
上诉人米某（原审被告人）上诉提出：1、其并未多次向多人贩卖毒品，在其身上查获的0.591克毒品系用于个人吸食，其并未向他人贩卖过毒品；2、原判量刑过重，请求从轻处罚。
(四)二审事实和证据
青海省海西州蒙古族藏族自治州中级人民法院经二审审理查明的事实和证据与原审相同，且证据经原审当庭宣读、出示、质证，查证属实，予以确认。
(五)二审判案理由
上诉人米某提出其并未多次向多人贩卖毒品，在其身上查获的0.591克毒品系用于个人吸食，其并未向他人贩卖过毒品的上诉理由，经查，上诉人米某在侦查机关供述称，其与马某1二人分工，由马某1购进毒品，再由其将所购进的毒品出售给吸毒人员。其为吸食毒品曾多次给闫某贩卖过毒品，也分别向张某与张某某贩卖过毒品，其中向张某某贩卖过2、3次毒品。在被抓获当日，还曾与闫某交易过毒品。其手机号为1XXXXXXXXX8；原审被告人马某1供述证实，其与米某二人确系分工负责，由其负责购进毒品，米某负责出售毒品，以贩养吸；证人闫某证实其曾多次从米某手中购买过毒品，证人张某、马某证言也均证实其二人通过电话联系米某后，从米某手中各自均购买过2次毒品，米某的手机号为1XXXXXXXXX8。原审被告人马某1经辨认与其共同向他人贩卖毒品的人员是上诉人米某，同时证人闫某、张某、马某三人经辨认亦证实向其三人出售毒品的人是上诉人米某。上述原审被告人供述、证人证言及辨认笔录能相互印证米某多次向他人贩卖毒品，从而以贩养吸，故上诉人米某的该项上诉理由不能成立。
上诉人米某关于原判量刑过重的上诉理由。经查，上诉人米某多次向他人贩卖毒品。根据《最高人民法院关于审理毒品案件量刑标准有关问题的解释》向多人贩毒或者多次贩毒，属情节严重。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，贩卖海洛因情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原判鉴于上诉人米某有犯罪前科，归案后能如实供述犯罪事实的法定、酌定情节判处判处上诉人米某有期徒刑四年九个月，并处罚金2500元，量刑并无不当。该项上诉理由不能成立，不予支持。
上诉人米某、原审被告人马某1、马某2明知是毒品而向他人贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。应依法惩处。上诉人米某多次向他人贩卖毒品，属情节严重。原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，上诉人米某的上诉理由均不能成立。
(六)二审定案结论
青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
(七)解说
在司法实践中,常常遇到一些犯罪分子一边吸食毒品一边贩卖毒品,而该类犯罪群体通常是以零星少量出售毒品向外出售，而贩卖运输毒品罪客观方面并不要求有数量规范,只强调必须有贩卖或为了贩卖而购进、运输毒品的行为特征。《刑法》第347条第一款、第四款对于这种零星贩毒行为的处罚就作出了明确的规定，"走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。贩卖少量毒品的，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金"。同时规定："对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。"其中"多次"是指两次以上，包括本数在内。"累计计算"是指将犯罪分子每次未经处理的走私、贩卖、运输、制造毒品的数量相加。因此，在毒品案件中，并不是以被抓获时查证的毒品数量来进行刑事处罚，如果贩毒网络中上线或下线也被同时抓获，有证据证明犯罪嫌疑人有数次贩卖毒品行为，同时又没有被处理过，那在量刑时应当将毒品数量累计计算。本案中上诉人米某自认其与马某1二人分工，由马某1购进毒品，再由其多次向他人贩卖毒品，在被抓获当日，还曾与闫某交易过毒品。证人闫某、张某、马某证言也均证实各自均购买过毒品，证言及辨认笔录能相互印证米某多次向他人贩卖毒品，从而以贩养吸，但本案中处查获的毒品外，上诉人此前贩卖的毒品均已不存在，具体数量已无法查证。故根据最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，上诉人米某具有向多人贩毒及多次贩毒的情节严重的情形，且其有犯罪前科，一审以其归案后能如实供述犯罪事实的法定、酌定情节判处判处上诉人米某有期徒刑四年九个月，并处罚金2500元，判处并无不当。
（乔巴图）
【裁判要旨】走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪在客观方面并无数量要求，以零星少量的方式出售毒品，不影响犯罪的成立。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。其中多次是指包括本数在内两次以上，累计计算是指将犯罪分子每次未经处理的走私、贩卖、运输、制造毒品的数量相加。
