（一）首部

1．判决书字号：北京市通州区人民法院（2014）通刑初字第59号判决书。

2．案由：盗窃

3．诉讼双方
公诉机关：北京市通州区人民检察院，检察员周三秋。
被告人：王某，男，1967年1月21日出生，农民。
被告人：刘某，男，1981年6月18日出生，无业。
辩护人：杜江涛，北京策慧律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市通州区人民法院。
审判长：蒋为杰，人民陪审员：张明志、张振环。

6．审结时间：2014年2月17日。

（二）控辩主张

1．公诉机关指控称
2013年9月6日10时许，被告人王某与刘某驾驶红色轿车（车牌号：京HL7XXX）到北京市通州区梨园镇通景园小区，将1号楼1单元、2单元楼道消防栓箱内的"琼花"牌8-65-25型消防水带（配接口、水枪）50套盗走。当日21时许，二人再次驾车来到该小区，将1号楼2单元楼道消防栓箱内的同种消防水带32套卸下装袋，尚未运走时被民警抓获。经鉴定，被盗82套消防水带价值人民币6200余元（赃物已起获并发还）。

2．被告人辩称
被告人王某、刘某对起诉书指控内容均无异议，表示认罪悔罪。
辩护人的辩护意见为：1、被告人刘某当庭自愿认罪，有悔罪表现。2、本案系被告人王某起意盗窃并选择盗窃地点、对象，刘某只是跟随王某，在犯罪中起帮助作用，应认定为从犯。3、本案盗窃消防水带分两次，第二次的30余套尚未拿走，处于未遂状态。4、本案赃物已全部追回，未给被害人造成实际损失，且数额不是很大。综上，辩护人建议对被告人刘某从轻或者减轻处罚并适用缓刑。

（三）事实和证据
北京市通州区人民法院经公开审理查明：2013年9月6日10时许，被告人王某与刘某驾驶红色轿车（车牌号：京HL7XXX）到北京市通州区梨园镇通景园小区，将1号楼1单元、2单元楼道消防栓箱内的"琼花"牌8-65-25型消防水带（配接口、水枪）50套盗走。当日21时许，二人再次驾车来到该小区，将1号楼2单元楼道消防栓箱内的同种消防水带32套卸下装袋，尚未运走时被民警抓获。经北京市通州区价格认证中心鉴定，被盗82套消防水带价值人民币6228元。赃物已全部起获并发还被害人。
上述事实有下列证据证明：
1、证人佟某某证言，证明：涉案消防设备被盗的情况。
2、证人付某某证言，证明：王某租赁房屋居住的情况。
3、被告人王某、刘某供述，证明：被告人王某起意盗窃、选择盗窃地点及对象并伙同刘某一起盗窃涉案消防水带，第一次盗窃50套，第二次盗窃32套时尚未运走被当场抓获的情况。
4、公安机关出具的辨认笔录及照片，证明：被告人王某辨认出其伙同刘某盗窃的作案地点的情况。
5、公安机关出具的现场勘查笔录、现场图、现场照片，提取痕迹、物证登记表，证明：本案案发现场的情况，以及在现场提取足迹、指纹、脱落细胞的情况。
6、北京市公安司法鉴定中心出具的足迹鉴定书，证明：现场两枚足迹分别为王某、刘某所留。
7、北京市通州区公安司法鉴定中心出具的手印鉴定书，证明：现场两枚指纹分别系王某、刘某所留。
8、北京市公安司法鉴定中心出具的法医物证鉴定书，证明：现场提取的脱落细胞为刘某所留。
9、北京市通州区价格认证中心出具的价格鉴定结论书，证明：涉案消防水带（配接口、水枪）的价值情况。
10、公安机关出具的搜查笔录、扣押、发还物品清单及照片，证明：起获赃物并扣押、发还被害人的情况，以及扣押刘某盗窃中使用的红色千里马轿车（车牌号：京HL7XXX）一辆的情况。
11、公安机关出具的身份证明，证明：被告人王某、刘某的年龄等自然身份情况。
12、刑事判决书、释放证明书，证明：王某、刘某的前科情况。
13、公安机关出具的接报案经过、到案经过、破案经过，证明：本案案发及被告人被抓获到案的情况。

（四）判案理由
北京市通州区人民法院经审理认为：被告人王某、刘某以非法占有为目的，结伙盗窃他人财物，数额较大，二被告人的行为均构成盗窃罪，依法应予惩处。通州区人民检察院指控被告人王某、刘某犯盗窃罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人王某到案后如实供述罪行，依法可从轻处罚。其曾因盗窃犯罪被判处刑罚，此次又犯盗窃罪，本院对其酌予从重处罚。被告人刘某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，依法应当从重处罚。其当庭认罪悔罪，本院对其酌予从轻处罚。另外，本院鉴于涉案赃物均已起获发还被害人，第二批32套尚未运走等情节，依法对二被告人酌予从轻处罚。辩护人的相应辩护意见，本院予以采纳。但辩护人认为被告人刘某属于从犯的意见，本院认为，虽然本案的犯意系被告人王某提起、犯罪地点、对象系王某选择，但被告人刘某与王某共同将涉案消防水带卸下、装袋、运走，系实行犯，依法不属于从犯，故对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。但鉴于被告人刘某在共同犯罪中作用小于王某，本院在量刑时酌予考虑。关于辩护人建议对被告人刘某适用缓刑的意见，本院认为，被告人刘某系累犯，依法不适用缓刑，故对其该意见亦不予采纳。另外，被告人刘某前罪被判处的剥夺政治权利一年在案发时尚未执行完毕，应将剩余的剥夺政治权利期限与此次犯罪判处的刑罚数罪并罚，合并执行。

（五）定案结论
北京市通州区人民法院对被告人王某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十一条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条；对被告人刘某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十一条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十一条、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币一千元；与前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利十七日数罪并罚，决定执行有期徒刑十个月，剥夺政治权利十七日，罚金人民币一千元。
二、被告人王某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币一千元。
三、已扣押红色轿车（车牌号：京HL7XXX）一辆，退回公诉机关处理。

（六）解说
本案争议的焦点在于，对被告人刘某在盗窃犯罪中使用的红色轿车是否应当予以没收？
我国刑法第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。本案中，被告人刘某在盗窃作案过程中使用汽车作为运输工具，将盗窃所得赃物消防水带予以转移；另外，其本人供述该车登记在其名下，属于其所有，相关车辆信息查询结果、行驶证复印件也能对此予以印证。可以说，本案中的汽车，形式上符合刑法第64条关于"应当予以没收"的"供犯罪所用的本人财物"的条件。
但是，在追缴、没收违法所得与犯罪工具等涉案财物时，司法机关需受到一定限制。该限制细化成原则后，又被称为相当性原则，即没收的结果应与犯罪情节的可责程度相当。相当性原则是罪刑相适应原则在刑事财物处理中的具体运用与体现。从实践来看，需要从涉案财物的利用方式、使用频度、与犯罪行为的关联程度上，也可以从涉案财物的价值大小、没收结果与犯罪后果的对比程度上加以判断。也就是说，追缴没收应以犯罪的社会危害性为基础，全面、充分考虑犯罪的性质、情节、损害后果、财物在犯罪中所起的作用，以及财物处理后可能造成的影响，合理界定"供犯罪所用的本人财物"与"违法所得的一切财物"的范围，兼顾、平衡犯罪人、国家、被害人与善意第三人等各方的利益。犯罪人所获取的利益与没收犯罪工具的价值悬殊不宜太大；对一些社会危害性相对较小的轻微犯罪，如没收犯罪人大宗财物就可能有失公平、公正。另外，在认定犯罪工具时，财物与犯罪之间应存在直接或密切的关系。所谓直接关系，是指财物对犯罪的完成起到了决定性和促进性的作用；对那些仅与犯罪相关联，但不是直接用于犯罪的财物一般不应视为"供犯罪所用"。所谓密切关系，是指财物与犯罪存在经常性的联系，是专门或主要用于实施犯罪之物，而非仅偶尔用于犯罪。
根据以上相当性原则，本案中，被告人刘某在盗窃犯罪中所使用的汽车虽然系其本人财物，但根据查明的事实，刘某平时将该车用于生活，此次仅仅是受王某邀约，偶尔用于盗窃，而且仅仅只有这一起盗窃事实，说明其不是将该车专门或者主要用于实施盗窃，该车与盗窃犯罪之间不存在经常性的联系；另外，刘某参与盗窃的赃物仅仅价值数千元，与车辆价值悬殊较大；赃物已经全部起获发还被害人，被害人没有实际的财产损失，本案社会危害性相对较小；在这种情况下，如将刘某所有的价值较大、偶尔用于盗窃的汽车予以没收，显然有失公平、公正。
综上，法院对涉案刘某的汽车不予没收，判决退回公诉机关处理，是正确的。
（蒋为杰）