（一）首部

1.判决书字号：四川省金堂县人民法院（2014）金堂刑初字第99号。

2.案由：挪用资金罪。

3.诉讼双方
公诉机关金堂县人民检察院，检察员朱明和。
被告人：吴某，男，1961年3月5日出生，西藏自治区琼结县人，汉族，高中文化，四川仨和置业有限责任公司董事长（现四川仨和农业开发有限责任公司董事长），住金堂县。2013年9月18日，因涉嫌虚报注册资本被金堂县公安局取保候审，2013年11月22日，因涉嫌虚报注册资本、职务侵占被金堂县公安局刑事拘留，同年12月6日被逮捕。
辩护人：苏勇，四川公生明律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：四川省金堂县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：艾筱姑；人民陪审员：陈克礼、孔祥云。

6.审结时间：2014年8月25日（延期审理）。

（二）诉辩主张

1.四川省金堂县人民法院指控称
2014年4月23日，金堂县人民检察院以被告人吴某犯抽逃出资罪，指控称，2011年2月17日，被告人吴某与他人注册成立四川仨和置业有限公司（现四川仨和农业开发有限责任公司），注册资本为人民币900万元，2011年2月25日，被告人吴某及其他股东首次缴纳注册资本人民币180万元，被告人吴某为了夸大公司实力，决定借资缴足余下注册资本人民币720万元。2011年3月7日，经周某中介，某中介机构将720万元款汇入四川仨和置业有限公司的验资账户，验资完成转回公司基本账户后，被告人吴某将720万元转回给中介机构。其后，被告人吴某又将股东首次缴纳的注册资本180万元通过四川亚鑫建筑有限公司崇州分公司，分两次转到自己的个人建设银行卡。金堂县人民检察院认为，被告人吴某在公司成立后抽出资数额巨大，已触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十九条之规定，应当以抽出资罪追究刑事责任。
2014年6月19日，金堂县人民检察院申请延期审理，同年7月7日，金堂县人民检察院变更起诉，指控被告人吴某犯挪用资金罪，要求恢复庭审。变更起诉称，2011年2月25日，被告人吴某将公司股东首次缴纳的注册资本人民币180万元，通过四川亚鑫建筑有限公司崇州分公司，分两次将其转到自己个人建设银行卡上，2011年3月10日、3月26日被告人吴某从个人建设银行卡上分别转账两次共计58万元给王某，用于支付与王某个人合伙修建公路的材料款。金堂县人民检察院认为，被告人吴某的行为构成挪用资金罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条的规定依法判处。

2.被告人及其辩护律师的辩护意见
被告人吴某对指控其犯挪用资金的事实无异议，自愿认罪，请求从轻处罚。其辩护人认为，被告人吴某在公安机关立案前，多次主动向公安机关供述挪用公司资金的事实，归案后认罪态度好，应当认定为自首，且挪用公司资金的时间短并已全部归还，请求从轻或减轻处罚并适用缓刑。

（三）事实和证据
金堂县人民法院经公开审理查明：2011年2月25日，被告人吴某与他人共同出资成立注册资本为人民币900万元的四川仨和置业有限责任公司，被告人吴某任公司董事长。包括被告人吴某在内的公司股东首次缴纳注册资本计人民币180万元。公司登记成立后，被告人吴某以支付机械费的名义，将180万元转入四川亚鑫建筑有限公司崇州分公司，之后，该公司分两次将该180万元转到四川仨和置业有限责任公司与被告人吴某均在使用的、被告人吴某开办的个人建设银行卡上，2011年3月10日、3月26日，被告人吴某从该建设银行卡先后两次共计转账58万元给王某，用于支付其个人与王某等人合伙修建公路尚欠的工程材料款。2011年4月、6月，被告人吴某先后两次共计向四川仨和置业有限责任公司归还58万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.被告人吴某供述证实，2011年2月25日，与他人共同出资成立四川仨和置业有限责任公司，公司股东首次缴纳了注册资本180万元，后来，以支付机械费的名义将180万元转入四川亚鑫建筑有限公司崇州分公司，之后，四川亚鑫建筑有限公司崇州分公司分两次将180万元转入自己个人的建设银行卡，从个人建设银行卡上两次先后转账共计58万元给了王某，用于支付合伙修建公路欠付的工程材料款；
2.证人邱某1、邱某2的证言证实：2011年2月25日，与吴某共同出资成立了四川仨和置业有限责任公司，邱某2当时交付100万元，公司首次缴纳注册资本180万元，关于180万元的注册资本进入公司后如何使用的不清楚；
3.证人文某证实，自己系四川亚鑫建筑有限公司崇州分公司总经理，与吴某认识，2011年2月，吴某以支付机械费的名义向公司账户打了180万元，后来公司在3月份分两次将这180万元转到了吴某的个人账户；
4.证人王某证实，2011年3月，被吴某从其个人建设银行卡上分两次共计转账给自己58万元，用于支付与我等人合伙修建公路欠付的工程材料款；
5.证人何某证实，2010年，自己与王某、吴某合伙在崇州市花果山修建公路，工程完工后尚欠付工程材料款；
6.四川仨和置业有限责任公司公司章程、变更为四川仨和农业开发有限公司的工商登记资料；
7.邱某2与吴某等人合伙成立四川仨和置业有限责任公司出资100万元的收据；
8.记名为吴某的中国建设银行卡及的查询清单、个人活期明细查询清单；
9.吴某与何某等人共同修建崇州市花果山基础设施三标段公路工程的协议书；
10.四川天堃会计师事务所关于四川仨和农业开发有限责任公司2011年2月至2013年3月财务收支审计报告；
11.金堂县赵镇人民政府的说明证实，记名为吴某的中国建设银行卡，2011年用于支付四川仨和置业有限责任公司欠付栖木河村土地租金共3笔，其中2011年4月、6月共支付80万元；
12.被告人吴某的常住人口信息；案件来源及被告人归案情况的说明等。

（四）判案理由
金堂县人民法院经审理认为：被告人吴某利用职务上的便利，挪用本单位的资金58万元用于个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人吴某犯挪用资金罪罪名成立。被告人吴某在公安机关立案前，虽接受了公安机关的询问，但其并未如实供述挪用公司资金的事实，案发后，被告人吴某如实陈述了挪用公司资金的事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人吴某犯罪后，及时归还了挪用的资金，有悔罪表现，依法可对其酌情从轻处罚。鉴于被告人吴某的犯罪事实与情节以及归案后的认罪态度，对被告人吴某适用缓刑也不致再危害社会，对其辩护人关于从轻处罚并适用缓刑的辩护意见予以采纳。

（五）定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，作出如下判决：
被告人吴某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。
判决宣告后，被告人没有上诉，公诉机关未提出撤诉，该判决已发生法律效力。

（六）解说
一、注册资本实缴登记制度修改为注册资本认缴登记制度后，除仍实行注册资本实缴制度的公司外，虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资不能再认为是犯罪
2013年12月28日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过了关于修改《中华人民共和国公司法》的决定，对2005年《中华人民共和国公司法》进行了12处修改，将原《公司法》第二十六条规定将原注册资本实缴登记修改为注册资本认缴登记，即将"有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足"；"有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定"；修改为"有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额"；"法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定"，并决定自2014年3月1日起施行。2014年2月7日，根据第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议的上述决定，国务院印发的《注册资本登记制度改革方案》规定，"现行法律、行政法规以及国务院决定明确规定银行业金融机构、证券公司、期货公司、基金管理公司、保险公司、保险专业代理机构和保险经纪人、直销企业、对外劳务合作企业、融资性担保公司、募集设立的股份有限公司，以及劳务派遣企业、典当行、保险资产管理公司、小额贷款公司实行注册资本认缴登记制问题，另行研究决定。在法律、行政法规以及国务院决定未修改前，暂按现行规定执行"，意即除上述公司目前仍实行注册资本实缴制度外，其他公司均实行注册资本认缴制度。2014年2月19日，依据第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议的决定，为落实《注册资本登记制度改革方案》规定的注册资本实缴登记改为认缴登记、年度检验验照制度改为年度报告公示制度，国务院发布了《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》，对《中华人民共和国公司登记管理条例》作出了相应修改，并自2014年3月1日起施行。按照上述法律、行政法规修改的规定，自2014年3月1日起，除法律、行政法规以及国务院决定对特定行业注册资本最低限额另有规定的外，已取消了有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限责任公司最低注册资本10万元、股份有限公司最低注册资本500万元的限制；已不再限制公司设立时全体股东（发起人）的首次出资比例，不再限制公司全体股东（发起人）的货币出资金额占注册资本的比例，不再规定公司股东（发起人）缴足出资的期限，公司实收资本不再作为工商登记事项，公司登记时，也无需提交验资报告。
公司法律、行政法规关于注册资本制度的修改，必然带来《中华人民共和国刑法》（下称《刑法》）关于公司虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资等犯罪的适用范围的变化。《刑法》第一百五十八条规定："申请公司登记使用虚假证明文件或者采用其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记部门，取得公司登记，虚报注册数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金"；"单位犯罪前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役"；第一百五十九条规定："公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实务物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下的罚金"；"单位犯罪前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役"。按照《中华人民共和国刑法》第三条关于"法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑"的规定，除仍实行注册资本实缴制度的银行业金融机构、证券公司、期货公司、基金管理公司、保险公司、保险专业代理机构和保险经纪人、直销企业、对外劳务合作企业、融资性担保公司、募集设立的股份有限公司，以及劳务派遣企业、典当行、保险资产管理公司、小额贷款公司外，自2014年3月1日起，其他公司中的虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资等行为，即使数额巨大、后果严重或者有其他严重情节，也不认为是犯罪。同时，按照《中华人民共和国刑法》第十二条 "中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，依照当时的法律追究责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法"；"本法施行前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效"的规定，对于2014年3月1日前，依照《刑法》第一百五十八条、第一百五十九条的规定仍应当定罪处罚的，除前述仍实行注册资本实缴制度的公司外，则不能再认为是犯罪并定罪处罚。
具体到本案，2011年2月17日，吴某与他人成立注册资本900万元的四川仨和置业有限公司，2011年2月25日，吴某等人首次缴纳20%的注册资本180万元，2011年3月7日通过中介机构将720万元款汇入公司的验资账户，验资完成转回公司基本账户后，2011年3月18日，将720万元退回出中介机构，后又将包括自己首次缴纳的注册资本在内180万元抽走。按照《刑法》第一百五十九条的规定，作公司法定代表人的吴某，抽逃出资公司的注册资金数额巨大，已触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十九条之规定，应当以抽逃出资罪追究刑事责任。公诉机关于2014年4月25日才向法院提起公诉，尽管依照《刑法》总则第四章第八节的规定应当追诉，但已在2014年3月1日公司法修改决定生效后，吴某抽逃的公司的注册资金并非法律、行政法规以及国务院决定的注册资本实缴制度的公司，该行为已再不认为是犯罪，依照《刑法》第十二条"如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，依照当时的法律追究责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法"的规定，则不能再追究其抽逃出资行为的刑事责任。但吴某利用其担任公司董事长的职务便利，将公司的56万元资金挪作个人使用，已构成挪用资金罪，仍应追究其刑事责任。
2.公诉中同时存在可以撤回起诉与变更起诉情形的，只要不影响法院审判权与被告人的辩护权，应当允许变更公诉
尽管《中华人民共和国刑事诉讼法》（下称《刑事诉讼法》）并没有关于检察机关变更起诉的规定，但也没有关于严格限制公诉事实和罪名的规定，一定程度上允许检察机关变更起诉。基于公诉裁量权，出于司法实践的需要，一方面，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十三条规定："审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意或者在七日内未回复意见的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第二百四十一条的规定作出判决、裁定"，规定了人民法院变更起诉的建议权，认可了人民检察院有条件的变更起诉权，另一方面，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百五十八条规定："在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，或者事实、证据没有变化，但罪名、适用法律与起诉书不一致的，可以变更起诉；发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以追加、补充起诉。"第四百五十九条规定了不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为、情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪、证据不足或证据发生变化，不符合起诉条件、被告人因未达到刑事责任年龄，不负刑事责任的、法律、司法解释发生变化导致不应当追究被告人刑事责任的、其他不应当追究被告人刑事责任等七种可以撤回起诉的情形，第四百六十一条规定，变更、追加、补充或者撤回起诉应当报经检察长或者检察委员会决定，并以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出。从上述司法解释可以得出，检察机关的起诉变更权包括三个组成部分:一是公诉的改变，即检察院在提起公诉后，发现起诉指控的被告人的罪行和罪名认定错误而予以改变；二是公诉的追加，在提起公诉后，发现遗漏了被告人或罪行的，可以就遗漏的被告人或罪行追加提起公诉；三是公诉的撤回，在提起公诉后，发现本不应起诉或起诉明显错误的，可以部分或者全部撤回已经提起的公诉。由于公诉的变更直接关系到法院的审判范围和被告人的防御和辩护对象，关系着诉讼效率，为了保证法院审判权和被告人辩护权的顺利行使，在赋予检察机关公诉变更裁量权的同时，应当对公诉变更裁量权进行一定的限制。根据上述司法解释的规定，公诉变更应当符合以下条件：其一、公诉变更的时间限定于人民法院第一审宣告判决前；其二、公诉变更的形式必须是以书面的方式向人民法院提出；其三、公诉变更应当具有的理由法定，撤回起诉必须是基于或不存在犯罪事实、或犯罪事实并非被告人所为、或不应当追究被告人刑事责任、或补充侦查后证据依然不足的等四个方面的理由；追加起诉必须或基于遗漏同案犯罪嫌疑人、或遗漏的罪行可以一并审理两条理由，改变起诉必须基于被告人的真实身份与起诉书中叙述的身份不符，或者犯罪事实与起诉书中叙述的犯罪事实不符等理由；其四、变更程序限制，即变更、追加或者撤回起诉应当报经检察长或者检察委员会决定，并以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出。其五、撤诉应当经人民法院同意。
具体到本案，2014年4月23日，金堂县人民检察院以向金堂县人民法院提起公诉，以被告人吴某于2011年3月期间，先后将用于设立四川仨和置业有限公司包括其个人首次缴纳20%的注册资本在内的180万元，以及其后通过中介机构等方式用于注册资本验资的720万元抽走，以其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十九条之规定，应当以抽逃出资罪追究刑事责任为由，向金堂县人民法院提起公诉。然而，按照第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次的决定，国务院《注册资本登记制度改革方案》、以及《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》等，自2014年3月1日起，除法律、行政法规以及国务院决定对特定行业注册资本最低限额另有规定的外，已取消了有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限责任公司最低注册资本10万元、股份有限公司最低注册资本500万元的限制；已不再限制公司设立时全体股东（发起人）的首次出资比例，不再限制公司全体股东（发起人）的货币出资金额占注册资本的比例，不再规定公司股东（发起人）缴足出资的期限，按照《刑法》第三条的规定，即使公司的股东、发起人等即使有虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资等行为，即使数额巨大、后果严重或者有其他严重情节，也不认为是犯罪，同时按照《刑法》第十二条的规定， 2014年3月1日后，吴某的上述的行为也不应再认为是犯罪，不能再追究其刑事责任。表面上看，金堂县人民检察院在3014年3月1日后，不应再以吴某犯抽逃出资罪提起公诉，即使提起了公诉，也应按照《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百五十九条的规定撤回公诉。但事实上，金堂县人民检察院在起诉的事实中，同时指控吴某将股东用于首次出资的180万元，通过四川亚鑫建筑有限公司崇州分公司、分两次转入其个人建设银行卡，挪用资金的事实，但并未指控其犯挪用资金罪。2014年6月19日，金堂县人民检察院申请延期审理，进行补充侦查后的7月7日，以作为公司董事长的吴某将股东首次缴纳注册资本180万元，转到个人建设银行卡上，2011年3月10日、3月26日，又从卡两次转账计58万元给王某，用于支付与王某个人合伙修建公路的材料款，已构成挪用资金罪为由，变更起诉。该变更起诉撤回了关于抽逃出资的犯罪指控，将已在指控事实中尚未明确的挪用资金犯罪的事实明确予以指控，符合《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百五十八条的规定，若金堂县人民检察院撤回公诉后再以吴某犯挪用资金罪另行诉讼，一定程度上也将浪费司法资源，同时，在公诉及变更公诉后，也保障了被告人和各项诉讼权利。
（张顺强）