一、首部

1、判决书字号：齐齐哈尔市铁锋区人民法院（2014）铁刑初字第352号

2、案由：职务侵占

5、审级：一审。

6、审结时间：2014年11月27日

二、诉辩主张

齐齐哈尔市铁锋区人民检察院指控被告人王某某1：
（一）职务侵占罪
2009年7月至2010年1月，被告人王某某1在任齐齐哈尔龙铁鸿飞新型墙材有限责任公司（以下简称齐龙铁公司）销售员期间，先后八次替该公司从大连乾华房地产开发有限公司（以下简称大连乾华公司）结算货款共计106万元人民币。而王某某1只向本公司交付了86万元人民币，侵占该公司公款20万元。
公诉机关以书证户籍证明、齐车集团劳动服务公司人事通知书、企业法人营业执照、供货合同、收条（收据）、增值税普通发票、工业销售发票、收据、欠条、承诺担保书、往来询证函、对账单、齐龙铁公司情况说明；证人李某1、李某2、王某2、于某的证言；被告人王某某1的供述和辩解等证据证实上述指控事实。认为，被告人王某某1利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。建议判处被告人王某某1五至七年有期徒刑，可以并处没收财产的量刑建议。提请本院依法判处。被告人王某某1否认其犯职务侵占罪，辩解其没有侵占单位的货款。大连乾华公司与齐龙铁公司的供货款应是114万元，已付86万元，还欠齐龙铁公司28万元。起诉指控的20万元是其与大连乾华公司的经济往来纠纷，八张收条中有三张共计20万元是大连乾华公司支付其本人的劳务费。
（二）信用卡诈骗罪
2012年4月，张某某（另案处理）申请办理了中国农业银行金穗卡一张后并交付给被告人王某某1使用。王某某1持该卡透支消费未按规定还款，至案发时，该卡共累计透支本金19 991.44元人民币。到期后经银行多次催收，超过三个月仍未归还。
经侦查，被告人王某某1于2014年6月24日被公安机关在齐齐哈尔市抓获。
公诉机关以相应证据证实上述指控事实，认为，被告人王某某1以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条之规定，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。建议判处被告人王某某1三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金的量刑建议。

三、事实和证据
铁锋区人民法院经审理查明:
（一）职务侵占事实
2009年7月至2010年1月，被告人王某某1在任齐龙铁公司销售员期间，先后八次替该公司从大连乾华公司结算货款共计人民币106万元。而王某某1只向本公司交付了人民币86万元，侵占该公司公款人民币20万元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证实：
1.书证
（1）齐齐哈尔市公安局光荣路派出所户籍证明证实，被告人王某某1的自然身份信息。
（2）企业法人营业执照证实，齐龙铁公司为有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资）。
（3）齐车集团劳动服务公司人事通知书证实，被告人王某某1自2008年10月1日起任齐龙铁公司员工。
（4）供货合同证实，齐龙铁公司为大连乾华公司承建的乾华家园工地供应砼实心砖、砼多孔砖、轻集料空心砌块的事实。
（5）收款人王某某1署名的收条（收据）八份证实，王某某1分八次共收到大连乾华公司所付砖款1 060 000.00元的事实。
（6）增值税普通发票、工业销售发票、收据十份证实，齐龙铁公司收大连乾华公司货款人民币860 000.00元的事实。
（7）被告人王某某1署名的欠条，内容为"齐市龙铁鸿飞公司与大连乾华房地产开发公司建立节能砖的供销关系，货款由王某某1结算后个人占用18万元（壹拾捌万圆）。此款由王某某1个人承担，由此造成后果也由个人全部承担，与大连乾华无任何关系"。
（8）被告人王某某1署名承诺担保书，内容为"齐市龙铁鸿飞公司通过王某某1与大连乾华房地产开发公司建立节能砖的供销关系，货款由王某某1结算后返还龙铁鸿飞公司。王某某1承诺供销双方货款结算所发生的差额由王某某1个人负责结清。如果王某某1个人资产不够所差货款金额由陈某某以自有房屋光荣小区X号做为所差货款金额的担保。
（9）往来询证函、对账单证实，大连乾华公司与齐龙铁公司货款差额280 882.50元。
（10）齐龙铁公司情况说明证实，被告人王某某1自2010年5月11日起未到单位上班，单位未联系到本人。
2.证人证言
（1）证人李某1的证言证实，"2009年我们大连乾华房地产开发有限公司在齐齐哈尔市开发建设乾华家园小区，当时建设需要砼实心砖、砼多孔砖、轻集料空心砌块等新型墙材。2009年3月27日与齐龙铁公司签订了一份供销合同，由齐龙铁公司向我公司销售这些新型墙材，我公司按实际购买的墙材向齐龙铁公司支付货款。当时王某某1是齐龙铁公司的销售员，我公司每次付给齐龙铁公司货款都是王某某1亲自来我公司取走的现金，并在取走货款时由他本人亲自给我公司写一张收条。从2009年7月27日到2010年1月24日期间，王某某1先后分八次在我公司取走应付齐龙铁公司的货款共计一百零六万元。实际王某某1将收到的一百零六万元货款交到龙铁公司只有860 000.00元，他自己非法挪用    200 000.00元。2013年1月齐龙铁公司将我公司起诉到铁锋区人民法院，说我公司实际用了齐龙铁公司的墙材共计是        1 140 882.50元，要求我公司还清所欠的货款280 882.50元，实际我公司已付1 060 000.00元，还欠80 882.50元。我们两家是对过账的，还签了一份对账单，对账单上写的是大连乾华公司已支付砖款860 000.00元，还欠齐龙铁公司280 882.50元。在对账之前，王某某1找我说他把收到的货款挪用了一部分，如果对账会被齐龙铁公司发现，让我们大连乾华公司给承担下他挪用的这部分，以后会还给我们乾华公司的，当时我就同意了，所以在对账时认可了齐龙铁公司所说的还欠货款280 882.00元这个账目，实际当时我们公司只欠齐龙铁公司80 882.00元。在对账之前，王某某1找我说他把收到的货款挪用了一部分，如果对账会被齐龙铁公司发现，让我们公司给承担下他挪用的这部分钱，以后他会还给我们公司，当时我同意了，所以在对账时认可了齐龙铁公司所说的还欠280 882.00元。
（2）证人王某2的证言证实，大连乾华公司使用齐龙铁公司提供的建筑材料，货款应为1 140 882.50元，已实际支付860 000.00元，经对账还欠280 882.50元。
（3）证人李某2的证言证实，"2009年我们大连乾华公司与齐龙铁公司签订的供货合同，我们使用齐龙铁公司生产的砖。当时王某某1是齐龙铁公司的销售员，定期给齐龙铁公司结算，每次都是以现金方式支付，都是王某某1取的砖款。有一次王某某1找我说他把一部分替齐龙铁公司收是货款占用了，怕他们公司发现，他们公司找我们公司对账的时候让我们公司先给担一下，就说还没结那么多，以后他会给补上的。我当时就找我哥李某1说这件事了，我哥说行，就让王某某1给我公司打欠条了并说出现一切后果由王某某1负责，后来就联系不上王某某1了，他也一直没有补上。
（4）证人于某的证言证实，"2009年我公司开发龙沙区乾华家园小区，当时王某某1找到我，说他是齐龙铁公司的销售员，想通过我把砖卖到我们所开发的这个过程中，然后我跟李某1说了。后来我公司与齐龙铁公司签订了买卖合同,我们公司所用的砖是在齐龙铁公司购买的。当时定期给齐龙铁公司结算，都是以现金方式支付的，都是王某某1来取得砖款。后来齐龙铁公司要与我们公司对账，王某某1找到我们公司说他给占用一部分我们公司已支付的钱，他怕他们公司发现，想让我们公司现给担一下就说还没结那么多，以后他会补上的。后来我们就联系不上王某某1了，他也一直没补上"。
3.被告人供述
被告人王某某1的供述，承认其在大连乾华公司结算现金106万元，交付给齐龙铁公司货款86万元，剩余20万元是大连乾华公司付给其本人的劳务费。
以上证据来源合法，且客观真实，关联一致，予以确认。
（二）信用卡诈骗事实
2012年4月，张某某（另案处理）应被告人王某某1的要求，申请办理了中国农业银行金穗卡一张后，交给王某某1使用。王某某1持该卡透支消费未按规定还款，至案发时，该卡共累计透支本金19 991.44元人民币。到期后经银行多次催收，超过三个月仍未归还。破案后，由张某某将透支的本息全部还清。
经侦查，被告人王某某1于2014年6月24日被公安机关在齐齐哈尔市抓获。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证实：
1.书证
（1）中国农业银行股份有限公司齐齐哈尔市区支行报案材料证实，张某某于2012年4月在其支行办理了1张信用卡（金穗贷记卡），卡号为：6228370120XXXXXX。最后一次透支日期是2013年1月19日，透支金额19 991.44元。该行分别于2013年2月1日、2日和2013年2月17日通过短信和信函的方式进行催收欠款，后又多次进行催收，但本人拒绝还款。
（2）中国农业银行金穗贷记卡申请表、基本信息明细证实，持卡人张某某办理银行卡的时间及过程。
（3）历史交易明细、账户信息明细、银行卡历史交易查询结果证实，张某某银行卡透支消费的时间、金额。
（4）催收历史记录、主机导入行动信息证实，中国农业银行股份有限公司齐齐哈尔市区支行银行催收欠款的信息。
（5）中国农业银行银行卡存款回执证实，2013年11月13日所欠透支本息已还清。
2.证人证言
（1）证人张某某的证言证实，"2012年4月，王某某1找我，想用我的身份证办一张信用卡，当时我就答应了。我和他到三马路瑞盛府城饭店东侧的一家中介所办的。当时我提供的身份证，然后王某某1帮我填了一张要办理信用卡的申请表，我当时在申请表上签的名，后来信用卡多长时间办下来的我不知道，但我知道信用卡办下来后一直在王某某1手中，是他在使用。王某某1当时欠我钱，他说用我的身份证办一张信用卡，他把钱透支出来还欠我的钱，我就同意了。2012年9、10月份时，王某某1给我打电话说信用卡透支钱多了，而且还被银行锁死了，让我带身份证和他到银行解封，我当时就带身份证和他到铁东农业银行办的解封。后来到2013年6、7月份，银行的一位女同志给我打了两次电话，说我的那张信用卡又透支了，而且钱一直没还，让我还款。我当时认为是王某某1透支的，应该由王某某1还款，我没有义务去还款。银行找我催款时，我再找王某某1就联系不上他了。后来公安机关找到我后，是我去银行还的，现在这张信用卡不欠钱了"。
（2）证人牛某的证言证实，张某某办理信用卡的时间及王某某1透支的数额。
3.被告人供述
被告人王某某1的供述证实，其对指控犯信用卡诈骗在的事实供认不讳。
4.视听资料
光盘一张证实，讯问被告人王某某1的过程。
5.其他证据
抓获经过、破案经过证实，被告人王某某1系被抓获到案。

四、判案理由
齐齐哈尔市铁锋区人民法院经审理认为：被告人王某某1利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大；以非法占有为目的，超过规定期限透支人民币数额较大，经银行催收三个月仍不归还，其行为分别构成职务侵占罪、信用卡诈骗罪。公诉机关指控被告人王某某1犯职务侵占罪、信用卡诈骗，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人王某某1一人犯数罪，应数罪并罚。被告人王某某1提出其没有侵占单位的货款。大连乾华公司与齐龙铁公司的供货款应是114万元，已付86万元，还欠齐龙铁公司28万元。起诉指控的20万元是其与大连乾华公司的经济往来纠纷，八张收条中有三张共计20万元是大连乾华公司支付其本人的劳务费的辩解意见，因有王某某1署名的八张收条证实所收人民币106万元款项是砖款、多孔砖款、空心砖款；有齐龙铁公司的增值税普通发票、工业销售发票、收据证实，齐龙铁公司收大连乾华公司货款人民币86万元，且没有提供余款20万元系大连乾华公司支付其本人的劳务费的证据，故对其辩解意见不予采纳。
被告人王某某1犯职务侵占罪，数额巨大，依法应处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；犯信用卡诈骗罪，数额较大，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。王某某1到案后能如实供述自己的罪行，对所犯信用卡诈骗罪，可以从轻处罚。

五、定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百九十六条第一款、第二款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、王某某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年零八个月，犯信用卡诈骗罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；
二、王某某1违法所得人民币二十万元依法继续予以追缴。

六、解说
（一）关于本案，有几点需要说明的问题。
1.齐龙铁公司与大连乾华公司买卖合同纠纷一案，齐龙铁公司于2013年1月5日诉至本院，经我院调解双方达成协议，大连乾华公司给付齐龙铁公司货款人民币280 882.50元。
2.本案证据中有大连乾华公司和齐龙铁公司共同盖章的2009年对账单，大连乾华公司购砖款共计金额1 140 882.50元，付款86万元，余额280 882.50元；
3.齐龙铁公司往来询证函，截止2009年12月31日大连乾华公司欠280 882.50元，大连乾华公司在数据证明无误处盖章。
从以上三份证据看，大连乾华公司在报案前对拖欠齐龙铁公司280 882.50元货款是认可的。
4.大连乾华公司的证人李某1、李某2、于某证实认可的原因是在对账前王某某1怕其单位知道其截留货款的问题，请求大连乾华公司给承担一下，在法院调解时又联系不到王某某1，对此解释不清，草率同意了调解的内容。
5.根据王某某1署名的八份收条（共计106万元），均标明所收的是砖款、多孔砖款、空心砖款。王某某1署名的欠条、承诺担保书均证实货款差额由王某某1个人负责。
合议庭对事实的认定主要采纳了书证，因为书证的证明力大于言词证据；王某某1辩解其中20万元是付其本人的劳务费，与其收条标明砖款、多孔砖款、空心砖款相矛盾，又没有其他证据佐证，其本人多次供述也存在矛盾。
（二）本案在审理过程中，对于被告王某某1的行为是否构职务侵占罪存在不同意见：
第一种意见认为，被告王某某1构成挪用资金罪，其利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大、超过三个月未还。
第二种意见认为，被告王某某1构成职务侵占罪，王某某1系齐齐哈尔龙铁鸿飞新型墙材有限责任公司销售员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有且数额较大。
本院经审委会讨论，采纳了第二种意见，认为被告王某某1犯职务侵占罪，理由如下：
1.从客体要件上看，挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的使用权，对象是公司、企业或者其他单位的资金，主要是该单位的处于货币形态的财产，如人民币、外币以及股票、支票、国库券、债券等有价证券；职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的所有权，对象是公司、企业或者其他单位的财物，包括动产和不动产。所谓"动产"，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财（包括人民币、外币、有价证券等），而且也包括本单位有权占有而未占有的财物，如公司、企业或其他单位所拥有的债权。就财物的形态而言，犯罪对象包括有形物和无形物，如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权等。就本案而言，被告人王某某1将齐市龙铁鸿飞公司对大连乾华公司的结算货款据为己有，属于侵占公司财物的所有权。
2.从客观要件上看，挪用资金罪表现为：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为，挪用资金罪的行为方式是挪用，即未经合法批准或许可而擅自挪用归自己使用或者借贷给他人，行为人挪用了本单位的资金，这是构成本罪的最基本要求。"挪用"，是指将资金挪作他用，并且用后即还，行为人在挪用时并没有非法将单位资金占为己有的目的。故而挪用的本质特征是为了取得资金的使用权。具体而言，具有以下特点：其一，挪用不等于借用；其二，挪用行为必须利用职务上的便利；其三，挪用的目的在于取得资金的使用权而非所有权。职务侵占罪表现为：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪的行为方式是侵占，即行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位财物。所谓非法占有，既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收藏，即变持有为所有的行为，也包括先不占有单位财物但利用职务之便而骗取、窃取、侵吞、私分从而转化为私有的行为，不论是先持有而转为己有还是先不持有而采取侵吞、窃取、骗取方法转为己有，只要是本质上出于非法占有的目的，并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示，达到了数额较大的标准，即可构成本罪。本案中，被告王某某1以齐市龙铁鸿飞公司销售人员之身份替本单位从大连乾华公司结算货款人民币106万元，而王某某1只向本单位交付了人民币86万元，其为大连乾华公司签署的欠条和承诺担保书从内容上看，无法看出被告是只是挪用，有"用后即还"之意，反而证明是其为掩盖侵吞本单位财物而做出的混淆视听的行为。被告利用本单位销售人员职务之便，将合法已持有的106万侵吞20万，直接变持有本单位财物为个人所有，且数额巨大，因此更符合职务侵占罪的客观要件。
3. 从主观要件上看，挪用资金罪行为人的目的在于非法取得本单位资金的使用权，但不并不企图永久占有，而是准备用后归还；职务侵占罪的行为人的目的在于非法取得本单位财物的所有权，而非暂时使用。本案中被告人王某某1与给大连乾华公司签署欠条和承诺担保书的内容，只能看出王某某1占用的货款由他个人承担，并不能看出王某某1有任何将货款返还齐市龙铁鸿飞公司的意思表示，且王某某1自2010年5月11日起到案发时一直再未到齐市龙铁鸿飞公司上班，足以证明其妄图在经济上取得对本单位财物永久占有的权利。据此，被告人王某某1具备侵占齐市龙铁鸿飞公司财产的主观故意。
（徐微）