一、首部

(一)裁定书字号
一审判决书: 江苏省无锡市崇安区人民法院（2014）崇刑二初字第0007号刑事判决书。
二审裁定书：江苏省无锡市中级人民法院(2014)锡刑二终字第0018号刑事裁定书。

(二)案由：诈骗。

(三)诉讼双方
公诉机关：江苏省无锡市崇安区人民检察院。
被告人(上诉人) 王某1，男，1973年7月5日生，汉族，初中肄业，无锡天酬商贸有限公司法定代表人。2013年8月13日因涉嫌犯诈骗罪被传唤，次日被取保候审，同月29日被指定居所监视居住，同年9月8日被刑事拘留，同月30日被逮捕。
辩护人贺煌，上海市协力（无锡）律师事务所律师。

(四)审级：二审。

(五)审判机关和审判组织
一审法院：江苏省无锡市崇安区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：胡健蕾；审判员：严海燕；人民陪审员：吴汉烈。
二审法院：江苏省无锡市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：孙炜；代理审判员：华栋、张健彤。

(六)审结时间
一审审结时间：2014年1月14日。
二审审结时间：2014年2月25日。

二、一审诉辩主张

1．公诉机关指控称：被告人王某1诈骗他人钱财，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。

2.被告人王某1辩称其未实施诈骗：(1)其准备成立新公司是事实，并无假借成立公司之名骗取孙某垫资款之意；(2)其对8月13日孙某将垫资款打入其新开农行卡帐户并不知情，对8月12日孙某告知其可能会联系到资金之事并未当真；(3)其未要求债权人去申请冻结或扣划该银行卡账户资金。
3.辩护人辩护：(1)到庭证人倪某的证言与证人杨某的证言有矛盾，其余证人均未能到庭作证，证言真实性无法确认，不能作为定案根据；(2)王某1不构成诈骗罪；(3)若认定王某1有罪，其具有犯罪未遂、自首等法定减轻量刑情节。

三、一审事实和证据
江苏省无锡市崇安区人民法院经审理查明：2011年至2013年8月间，被告人王某1被债权人张某、蔡某１、上海银行无锡分行等个人或单位以未能偿还到期贷款或民间借贷为由诉至法院，或申请诉前财产保全。法院先后做出民事判决、民事调解或民事裁定，责令王某1返还债权人本息及其他诉讼费用，或裁定查封、冻结王某1的财产，金额累计4000余万元。被告人王某1明知其身负巨额债务，名下房产均遭法院查封的情况下，于2013年8月6日左右的一天，假借以要开办无锡天酬投资有限公司为名，委托被害人孙某垫资3000万元代为办理工商注册登记手续。随后，王某1将开办新公司以及将有资金转入其新开立的中国农业银行太湖支行个人账户的消息披露给债权人张某、蔡某１以及上海银行无锡分行。8月13日9时许，被害人孙某将2850万元转入王某1的银行账户。无锡市北塘区人民法院、南长区人民法院即应债权人张某、蔡某１、上海银行无锡分行申请，冻结了上述款项。
上述事实有下列证据证明：
1.未到庭被害人孙某的陈述，证明王某1委托其办理垫资注册新公司事宜，结果当其把2850万元垫资款打入王某1新开的农行卡个人账户后，该款全部被法院冻结的经过情况。
2.未到庭证人陈某、黄某、杨某2（无锡百计工商登记代理公司副经理）、杨某的证言，分别证明2013年8月间，王某1委托孙某办理注册新公司事宜，并要求垫资3000万元。8月12日下午，王某1安排杨某和张某2去银行，与孙某一起办了二张银行卡。黄某将孙某等人帮人垫资注册公司的3000万资金中的2850万打入王某1卡上。
3.证人张某、倪某（上海银行无锡分行工作人员）的证言，分别证明王某1的很多债权人已向法院起诉并查封了王某1在酒吧街上的商铺。2013年8月7号左右，王某1提议寻找注册代理公司假意成立公司，让法院查封验资款的方式偿还债务。几天后，王某1给张某看了准备注册成立的天酬投资公司的相关资料。8月12日下午，王某1告知张某和倪某代理公司明天就会把垫资款打入他的个人银行卡中，叫其去通知法院查封，并递给其一张农行卡银行开户申请书复印件。次日，二人将该银行卡号分别交给北塘法院和南长法院，当日两家法院分别冻结了该账户上的约1700万和563万资金。
4.未到庭证人王某2（华夏银行无锡分行部门总经理）、蔡某２（华夏银行无锡分行部门客户经理）的证言，证明王某1与华夏银行无锡分行的债务情况，以及2013年8月中旬的一天下午，王某1曾打电话将其农业银行的账户（未说明具体的卡号）有钱透露给王某2。
5.被害人孙某提供的网上银行电子回单复印件，证明孙某通过谈顺金农行卡帐户转账到杨某农行卡上150万元，分6笔转账到王某1农行卡上2850万元。
6.无锡市公安局崇安分局收集的协助扣划存款通知书、协助冻结存款通知书、协助解除冻结财产通知书、扣押决定书、收条、发还清单等书证，证明孙某打入王某1账户内的2850万人民币，被北塘法院和南长法院冻结。
7.无锡市公安局崇安分局收集的无锡市房屋登记薄证明、房产证复印件、房地产抵押估价报告、房地产预评估报告、房产平面图等书证，证明王某1的资产情况。
8.无锡市公安局崇安分局收集的借款合同、流动资金循环借款合同、个人循环授信额度合同、个人循环借款合同、流动资金借款合同、借条复印件、还款计划、最高额抵押合同、个人借款最高额抵押合同、最高额保证合同、担保承诺书、借款保证合同、（不动产）抵押物清单、诉前财产保全申请书、民事裁定书、民事调解书、民事判决书等书证，证明王某1的债务情况。

四、一审裁判理由
江苏省无锡市崇安区人民法院经审理认为：关于被告人王某1及其辩护人对本案事实及证据提出的辩解、辩护意见：
1.本案的证人证言系侦查机关依法取证所得，并均经当庭举证质证，且相关证言间能相互印证，可以作为定案根据。上述证据直接或间接印证了王某1要求孙某垫资验资的事实。
2.吉庆街105号2001-2017处平台搭建的建筑，已由无锡市城市管理行政执法局作出限期拆除的行政处罚决定，属于未取得建设工程规划许可证而擅自违章搭建的建筑物。
综上，被告人王某1提出的可通过转让吉庆街二楼平台搭建房产的使用权获取资金以注册成立新公司，其未委托孙某垫资验资以及不知8月13日将有资金进入其新开农行卡账户的辩解与事实不符，不予采信。
江苏省无锡市崇安区人民法院经审理认为：被告人王某1在身负巨额到期债务未偿还、涉及诸多起民事诉讼，名下房产均遭法院查封的情况下，谎称要成立新公司，假意委托被害人孙某垫资3000万元代办注册成立新公司，并通过将信息披露给债权人，由债权人通知法院执行，借公权力之手，达到实际上清偿债务之目的，其实质是借垫资成立新公司之名，行骗取垫资款归还个人债务之实，其行为已构成诈骗罪。
被告人王某1已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法减轻处罚。

五、一审定案结论
江苏省无锡市崇安区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
1. 被告人王某1犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。
2. 继续追缴涉案赃款，发还被害人孙某。

六、二审情况

2.二审事实和证据：
认定上诉人王某1犯诈骗罪的证据已在原审判决书中列举，列举的证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证。本院对一审判决书中所列证据予以确认。

3.二审判案理由：原审判决认定上诉人王某1犯诈骗罪的定罪和量刑事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法，应当予以维持。
关于上诉人王某1及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，二审法院认为：(1)证人杨某2、张某2、陈某的证言及被害人孙某的陈述均证实：王某1先后向杨某2、孙某咨询过注册新公司的相关程序，并要求垫资3000万元，王某1还与他们商谈了代理垫资费用的问题。证人杨某的证言亦能与以上证据的内容相互印证。根据上述证据证明的情况，上诉人王某1事先知道孙某的垫资款将于2013年8月13日上午汇入其新办的银行卡。王某1可以预见也应当预见到，在身负众多债务、涉及多起民事诉讼，名下房产均被人民法院查封的情况下，只要债权人得知有资金进入其个人银行卡，肯定会采取法律措施追偿债务，但其仍将新开户银行卡的申请单等资料向债权人披露，甚至主动复印后提供给债权人，并告知卡上资金进入的时间，致使次日用于验资的垫资款汇入王某1新办的银行卡后即被债权人申请人民法院冻结。上述客观行为足以反映出王某1虚构要求孙某垫资3000万元是为了用于注册新公司验资，以及执照办好后将支付10万元费用的事实，隐瞒其已将垫资款汇至其个人银行卡的情况告知债权人，意图通过人民法院的公权力，冻结、扣划上述款项的真相，从而骗取孙某垫资款用于偿还其个人债务，其行为符合诈骗罪的法律特征。故上诉人王某1及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。

4.二审定案结论：江苏省无锡市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

七、解说
本案系由民间借贷引发、假借国家公权力实施诈骗犯罪的案例，不仅异于普通诈骗案件，而且与典型的诉讼诈骗案件亦有所区别。案件审理过程中，主要应审视以下三个问题：一是非典型普通诈骗罪与民事纠纷(欺诈)的区分；二是假借国家公权力强制执行类诈骗案件中"财产取得"的认定；三是假借国家公权力强制执行类诈骗案件中既未遂界限。
(一)民事纠纷(欺诈)类诈骗案件中"非法占有目的"的认定
本案审理过程中，行为人及其辩护人均提出本案是一起普通借贷引发的民事纠纷，行为人至多构成民事欺诈，并不构成诈骗罪。此种观点严重混淆了民事纠纷(欺诈)与诈骗罪间的关系：两者不是非此即彼的排斥关系，不能因为客观上存在交易关系就断然否认诈骗罪的成立。两者的根本区别在于民事纠纷(欺诈)不具有非法占有的目的，只是由于客观原因，一时无法偿还；诈骗罪是以非法占有为目的，不是因为客观的原因不能归还，而是根本不打算偿还。因此，"非法占有目的"不仅是诈骗罪的责任要素之一，更是区分诈骗罪与民事纠纷(欺诈)的根本界限，系罪与非罪的分水岭。通说认为，所谓非法占有目的，是指以将公私财物非法转为自己或第三者不法所有为目的。作为责任要素之一，"非法占有目的"的主观性相当强，不可能通过客观事实直接证明，对其准确判断便成为司法实践中的痼疾。根据主客观相一致的原则，"非法占有目的"的认定既要避免单纯根据损害后果进行客观归罪，也不能仅凭行为人自己的供述证实，而必须坚持从客观基础上的主观判断：在查明客观事实的前提下，根据一定的经验法则或者逻辑规则，推定行为人的责任要素。换言之，对于行为人的非法占有目的的认定，除了行为人自认之外，我们还应从行为人的各种行为表现予以推定，此等种种表现便是推定的事实基础。在结合金融诈骗类案件的相关司法解释并充分考虑诈骗罪与金融诈骗类犯罪的共性基础之上，笔者认为推定的事实基础根据时间先后可以划分为三类：1、证明行为人事前有无归还能力的事实，如行为人的资产负债情况等；2、证明行为人事中有无积极归还或者消极不归还行为或者表现的事实，如行为人编造事实或者隐瞒真相拖延归还被害人的财产等；3、证明行为人事后处分财物及对他人财产损失态度的事实，如行为人是否通过实施诈骗行为排除被害人对其财产的控制并将其财产转归行为人或第三人名下，是否将被害人的财物用于双方约定的用途，抑或是个人消费、还债等个人用途，是否具有转移财产、隐匿财产、拒不交代财物的真实去向等欲使被害人财物无法收回的行为等。司法实践中，非法占有目的的认定应在综合考量上述三类事实的基础上推定而得。需注意的是，行为人仅具有上述一种情形，如将被害人的财物用于个人还债等个人用途，并不意味着其一定具有非法占有目的，只有结合其他事实，如该还债行为导致其最终不能归还财物给被害人的危害结果等，才可认定行为人具有非法占有目的。本案中，行为人事前已身负巨额债务，名下房产均被查封，其并无注册成立新公司的资本，更无设立投资公司后所需的运营条件。事中，行为人与被害人约好垫资代为办理工商注册登记手续后，便将开办新公司以及将有资金转入其新开立的个人账户的消息披露给债权人，使得人民法院在被害人刚将垫资款打入约定账户后不久便根据债权人的申请对此款项予以了冻结。综合上述事实，行为人可以预见也应当预见到，在身负众多债务、涉及多起民事诉讼，名下房产均被人民法院查封的情况下，其将新开户银行卡的申请单等资料向债权人披露，甚至主动复印后提供给债权人，并告知卡上资金进入的时间，致使次日用于验资的垫资款汇入行为人新办的银行卡后即被债权人申请人民法院冻结。上述客观行为足以反映出行为人要求被害人垫资的意图是通过人民法院的公权力，冻结上述款项，用于偿还其个人债务，应认定为具有"非法占有目的"。
(二)名义占有人与实质处分权人分离诈骗案件中"财产取得"的认定
诈骗罪(既遂)的基本构造为行为人实施欺骗行为--对方(受骗者)产生(或继续维持)错误认识--对方基于错误认识处分财产--行为人或第三者取得财产--被害人遭受财产损害。一般而言，被害人基于错误认识处分财产的行为与行为人或第三者取得财产的结果同时发生，两者之间不仅具有时间上的先后性，而且具有逻辑上的相斥性--处分意味着未取得，取得意味着已处分。一般认为，根据处分对象的不同，取得财产的判断标准亦有所区别：就财物而言，取得财产的最低限度是取得财物的占有，占有的取得当然不具有法的效力，只是一种事实上的支配、控制；就财产性利益而言，取得财产意味着行为人或第三者获得(或享用)了财产性利益，存款债权便属于后者。本案的行为对象具有财物与财产性利益的交叉属性：被害人基于错误认识，将垫资款项打入行为人的个人银行账户，但为预防不测，被害人始终实际掌控着打入垫资款项的银行卡和开卡用身份证。换言之，行为人名下的银行卡确实因为被害人基于错误认识的处分行为存入了垫资款项，但存储的介质和相关证件均尚掌控于被害人手中，行为人实质上并不能处置该垫资款项，反而是被害人可以利用银行卡、开卡用身份证和自己的身份证等实际处置该笔垫资款项，即垫资款项的实际占有者仍为被害人，名义占有者为行为人，其并无实质处分权限。此时，并不能认定行为人已经取得财产。因此，行为人为了实现其实际处置该垫资款项的初衷，借助于国家公权力之一的法院强制执行措施。作为民事裁判文书确定的还款义务人，行为人根据民事诉讼法第二百四十二条"被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产......"的规定，欲实现由法院通过执行措施将被害人的钱款占为己有作为归还执行人的款项。
(三)假借国家公权力强制执行类诈骗案件中"被害人损害"的认定
一般而言，诈骗行为只有行为人与被害人，涉案财产也只会在两者之间往复，被害人的损害意味着行为人的取得，反之依然。但是，当有第三者介入的情况下，取得财产与财产损害便不具有同质性。换言之，此时的被害人财产损害并不必然意味着行为人或第三者财产的取得，也不能简单地以行为人或第三者是否取得财产来判断被害人是否遭受财产损害。根据第三者角色的不同可以分为两类：一是与被害人或行为人具有利害关系的第三者，如受被害人支配的第三者或受行为人支配的第三者；二是独立的第三者，如人民法院等。第一种情形中，涉案财产虽然会被被害人和行为人之外的第三者掌控，但鉴于该第三者系受被害人或行为人所支配，故财产实际上仍处于被害人或行为人控制之下，被害人财产的损害与行为人财产的取得与传统诈骗并无实质差异。第二种情形中，因为介入独立的第三者，涉案财产可能脱离被害人和行为人的占有，处于暂时"中空"的状态，如人民法院基于公权力将涉案财物予以扣押、冻结时，财产已经超出被害人和行为人的占有范畴，在名义占有人和私法上的实际占有人之间，又加入了公法上的占有人，且后者权力明显强于前者权利。此时，作为实际占有人的被害人丧失对财物的占有，但是失去占有并不意味着损害的发生，必然也不意味着犯罪的既遂。
本案中，人民法院根据执行申请人的申请，对于被申请执行人的银行款项既可以冻结，也可以划拨，不论哪一种情形，其结果均会导致涉案财产脱离被害人和行为人的控制，但并不均意味着被害人必然遭受财产损害。一方面，法院冻结相应款项时，被害人并未实际遭受财产损害。诈骗罪的既遂以被害人遭受财产实际损害为准，若涉案财物尚处于国家公权力控制之下，被害人只是暂时失去了处分权，其所有权的权能只是暂时无法全部行使，并不意味着丧失，不能认定为财产已经损害，相应地，行为人的诈骗行为也只是处于尚未完成的状态，由于案发等意志以外的因素导致犯罪行为未完成，系未遂。另一方面，法院划拨相应款项时，被害人财产损害实际发生，诈骗罪既遂。若人民法院已将相应款项划拨，不论是发放给申请执行人，亦或是作其他处理，均应视为本罪被害人的实际损害已经发生，行为人的行为构成诈骗罪的既遂。
综上，行为人在明知其无力偿还巨额债务的情况下，意图通过虚构注册公司的事实骗取垫付资金偿还债务，当其无法实际占有涉案财产时，又假借国家公权力强制执行相应财产，达到诈骗垫付资金偿还先前债务的非法目的，其行为已构成诈骗罪。
（王星光、范莉）