一、首部

（一）判决书字号
一审判决书：新疆维吾尔自治区布尔津县人民法院 （2014）布刑初字第10号判决书。
二审裁定书：新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院（2014）阿中刑终字第83号刑事。

（二）案由
信用卡诈骗罪。

（三）诉讼双方
公诉机关：新疆维吾尔自治区布尔津县人民检察院。
被告人（上诉人）：木某，男，维吾尔族，初中文化程度，无固定职业。

（四）审级：二审。

（五）审判机关和审判组织
一审法院：布尔津县人民法院。
审判员：王丽
二审法院：阿勒泰市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘晓龙；代理审判员：张剑、任涛。

（六）审结时间：
一审审结时间：2014年9月29日。
二审审结时间：2014年11月4日。

二、一审情况

（一）一审诉辩主张
1、公诉机关指控
2014年8月20日15时许，被害人蒲某在中国工商银行布尔津县支行ATM自动柜员机内，往借用姜某的信用卡内存入现金10000元，后将信用卡遗忘在柜员机内。当日15时11分许，前来准备存款的被告人木某发现柜员机内有他人遗忘的银行卡，遂提取了卡内5000元现金。后被害人记起返回取卡时，被告人才从ATM自动柜员机内将卡取出退还被害人。
案发后，被告人木某将赃款全部退赔被害人蒲某，并得到被害人谅解。
2、被告人木某在开庭审理过程中对公诉机关指控的事实无异议。

（二）一审事实和证据
2014年8月20日15时许，被害人蒲某在中国工商银行布尔津县支行ATM自动柜员机内，往借用姜某的信用卡内存入现金10000元，后将信用卡遗忘在柜员机内。当日15时11分许，前来准备存款的被告人木某发现柜员机内有他人遗忘的银行卡，遂提取了卡内5000元现金。后被害人记起返回取卡时，被告人才从ATM自动柜员机内将卡取出退还被害人。
上述事实有下列证据证明：
第一组证据：2份书证，由木合太尔的户籍证明1份，被害人蒲某的常住人口基本信息1份组成。证明：被告人在作案时为成年人，符合一般刑事案的主体要件，以及被害人的身份情况。
第二组证据： 4份书证、2份被害人陈述、2份被告人供述，现场勘验检查笔录、辩认笔录各1组及监控录像光碟1张。具体为蒲某的情况说明1份，中国工商银行自动柜员机客户凭条1份、中国工商银行卡复印件1份、中国工商银行查询信用卡交易明细表1份、被害人蒲某的陈述及报案材料2份；被告人木合太尔的供述与辩解2份；现场勘验检查笔录、现场方位示意图、现场平面示意图、现场照片1组、辩认现场照片1组；监视录像光碟1张。证明：一是卡内丢失的现金系被害人蒲某所有；二是被告人木合太尔在布尔津县工商银行支行ATM自动柜员机内，将他人遗忘在ATM自动柜员机中的银行卡上一次取款人民币5000元，尔后离开现场。三是银行的相关书面凭证与被害人陈述和被告人供述相互印证了涉案数额为现金5000元。

（三）一审判案理由
本院认为，被告人木某以非法占有为目的，利用被害人遗忘在自动取款机的信用卡，冒用他人的信用卡取款，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人木某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人能当庭自愿认罪，具有悔罪表现，依法可从轻处罚。案发后，被告人已全部退赃，并取得被害人的谅解，依法可酌情从轻处罚。

（四）一审定案结论
根据被告人木某的犯罪事实、情节和悔罪表现，结合司法行政机关的调查评估意见，布尔津县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第六十四条之规定，判决如下：
1、被告人木某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月29日起至2015年3月28日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳）。
2、赃款已退赔被害人。

三、二审诉辩主张

上诉人木某提上诉称：
对原审查明的犯罪事实和罪名没有意见。上诉人在归案后积极配合侦查机关查明案情，主动交代犯罪事实，自愿认罪，全部退赔被害人经济损失，并取得被害人的谅解，上诉人系初犯，主观恶性不深，对社会的危害性较小，其情节轻微，没有造成严重后果，请求法院改判缓刑。

四、二审事实和证据
阿勒泰地区中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

五、二审判案理由
阿勒泰地区中级人民法院认为，上诉人木某以非法占有为目的，利用被害人遗忘在自动取款机的信用卡，冒用他人的信用卡取款，数额较大，七行为构成信用卡诈骗罪。

六、二审定案结论
原审法院对木某量刑时充分考虑到木某自愿认罪，退赔全部赃款，得到被害人的谅解等情节，已对其从轻处罚，故上诉人木某的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

七、解说
（一）关于本案定性的争议
本案争议的焦点问题在于被告人木合太尔使用他人遗留在ATM机上的借记卡提取现金行为的定性问题，也即被告人的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪。对此，主要存在以下三种不同意见：
第一种意见认为，被告人的行为构成盗窃罪。此观点认为ATM机是机器，机器是没有思维意志的，就没有被骗者基于错误认识自愿交付财物的客观行为，因此是不能够作为诈骗犯罪的对象，实际财产的损失人是被害人蒲某，被害人蒲某并没有基于错误认识把银行卡内的财产交给被告人。被害人蒲某把借记卡遗忘在ATM机上，ATM机属于银行服务设备，因此借记卡还在银行的控制下，被告人木合太尔捡拾借记卡后提取人民币5000元，是在被害人不知情和银行控制的情况下进行的，是秘密窃取财物的行为，因此构成盗窃罪。
第二种意见认为，被告人的行为构成侵占罪。此种观点认为是在ATM机处于可提款的状态下进行了提款行为,ATM机是根据真实的信息付款，ATM机并没有被骗，这是正当履行职务的行为，不存在任何民事赔偿责任。侵占罪是把对财物的合法持有变成非法持有，被害人是在ATM机可提款的情况下丢失的银行卡，实质上就是丢失了银行卡中的财产所有权，这些财产应当理解为遗忘物。被告人捡拾到银行卡，其实就是直接占有了银行卡中的财物，被告人通过操作提取人民币5000元，客观上也就实现了非法占有的目的，因此应定为侵占罪。
第三种意见认为，被告人的行为构成信用卡诈骗罪。此观点认为被告人虽然拾得处于可提款状态下的信用卡，但被告人是冒用被害人的身份进行提款，符合信用卡诈骗罪的构成要件，因此应当定为信用卡诈骗罪。
（二）本案应定信用卡诈骗罪
1、被告人的行为构成犯罪，不属于民法上的不当得利不当得利，是指没有合法根据而获得利益并使他人利益遭受损失的事实。在本案中被告人木合太尔捡拾到银行卡，实际上捡到的是一种记载财产内容的载体，这一行为姑且可以看作不当得利，但被告人明知自己不是合法持卡人，却又积极地进行取款操作，从ATM机上提现人民币5000元，可见被告人木合太尔主观上具有非法占有他人财产的目的是很明显的，其行为侵犯了他人合法财产的所有权，且数额较大，具有严重的社会危害性，远远超出了民法的调整范畴，符合信用卡诈骗罪的法律规定，具有刑事违法性和刑罚当罚性。因此本案不属于不当得利，被告人的行为应当以犯罪论处。
2、丢失银行卡并不等于丢失银行卡内财产所有权--本案不构成侵占罪，拾到处于操作状态的银行卡或者银行卡及密码，并不等于拾到银行卡内财产所有权。银行卡本身并没有财产价值，仅仅是一种记载财产内容的载体，因此本案被告人捡拾到处于可操作状态下的银行卡，并没有合法的占有银行卡内的钱款，现金还在银行的金融服务设备ATM机内控制下，被告人是取走现金5000元脱离银行ATM机的控制，达到对现金5000元非法占有的目的。因此在行为人使用银行卡对ATM机操作之前， 5000元是在银行金融服务设备控制下的，财物价值部分既不属于遗忘物也不属于遗失物，当然也就不具备侵占罪的遗忘物的前提条件，而且侵占罪还有一后备条件--"拒不交出"，显然本案不属于侵占罪的范畴。
3、ATM机可以成为诈骗犯罪的对象，被告人通过捡拾获得被害人的银行卡的行为不属于盗窃他人信用卡的情形，不构成盗窃罪。
通过ATM机取款与到银行柜台取款最大的不同就是，ATM机是机器，它只会根据持卡人输入的指令而处理事务，而不会通过思维对持卡人的真实身份进行鉴别；在银行柜台取款有银行工作人员服务，银行工作人员是人，他有自主的思维意识和感情，他能够对持卡人的真实身份进行鉴别。因此在理论界就产生了"区别说"，利用捡拾的银行卡到银行柜台取款或者到商家接受服务，就是信用卡诈骗罪；机器不能够作为被骗的对象，它没有意识，不会产生认识错误，不存在所谓的被骗后陷入虚假的意思表示，自愿交付钱款。所以使用伪造的信用卡或者冒用他人的信用卡在ATM机上取款，不构成诈骗，只能成立盗窃等相关犯罪。
但这种观点已经脱离现实的社会发展速度，且和我国的司法实践做法相矛盾。今天的社会发展已经进入网络时代、信息时代，银行的概念已经突破了围墙的限制，新型金融服务不断出现，用户已经达到足不出户就可以办理银行业务。ATM机是银行的专用金融服务设备，是代表银行为用户服务的，是银行工作人员服务的延伸及银行工作人员的代理者，对ATM机的操作可以视为同银行工作人员的交流。从我国《刑法》第266条诈骗罪规定上看，并没有将诈骗的对象限定为人，即并没有排除人以外的其他物品。ATM机的程序是人的意思表示的延伸，是人的代理,所以，使用伪造的信用卡或者冒用他人的信用卡在ATM机上取款，属于诈骗行为。
根据我国《刑法》第196条的规定，信用卡诈骗罪具有四种情形，分别为使用伪造的信用卡；使用作废的信用卡；冒用他人信用卡；恶意透支。可见，是否冒用他人信用卡就成为本案定性的切入点和关键。冒用他人的信用卡，是指非持卡人以持卡人的名义使用持卡人的信用卡而骗取财物的行为。取得信用卡的前一行为必须是不构成犯罪的行为，如使用捡得的信用卡；未经持卡人同意，使用为持卡人代为保管的信用卡进行消费。这区别于盗窃他人信用卡并使用的盗窃犯罪，抢劫他人信用卡并取款的抢劫犯罪。《刑法》第196条第三款对盗窃信用卡犯罪及其处罚进行了规定，本款规定的盗窃信用卡犯罪是指盗窃他人的信用卡后并使用该信用卡进行骗取财物的行为。"盗窃信用卡并使用的"，包括犯罪分子盗窃信用卡后自己使用该信用卡，也包括犯罪分子的同伙或朋友明知信用卡是盗窃来的而使用该信用卡，在后一种情况下，对盗窃犯罪分子的同伙或朋友可按盗窃犯罪的共犯处理。如果某人不知道信用卡是盗窃来的而使用，对使用者则不能按照盗窃罪进行处罚，应按照其使用的具体情况和情节，依照有关规定进行处理。
4、被告人木合太尔使用他人银行卡在ATM机上提款是冒用他人信用卡取现行为，应定信用卡诈骗罪。
被告人木合太尔捡拾到他人遗留在ATM机上的银行卡，通过操作提取现金。此案中，并不是没有受骗人，被骗者是客观存在的，被骗者即银行。因为银行只允许银行卡的合法持卡人取款。根据中国人民银行于1999年颁布的《银行卡业务管理办法》第二十八条之规定：银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。但在此种情形下，银行是不可能知道取款人是非法持卡人，即银行的被骗是必然的，在现有条件下，是难以避免的，所以推定银行的付款行为是善意的。这种后果是由合法持卡人的重大过失造成的，故只能由合法持卡人承担损失。至于财产损失由合法持卡人承担，并不影响信用卡诈骗罪的成立。在一般诈骗罪当中，被骗者有可能是财产的保管人而非财产所有者，财产损失由财产所有者承担。信用卡诈骗罪也是如此，我们可以将银行看作信用卡合法持有人的财产保管人，由于合法持卡人的过失造成保管人（银行）被骗，导致合法持卡人的财产损失，这是符合信用卡诈骗罪的犯罪构成的。
（徐友凤）