（一） 首部
1、判决书字号
一审判决书：雅安市雨城区人民法院（2013）雨城刑初字第145号刑事判决书。
二审判决书：雅安市中级人民法院（2014）雅刑终字第18号刑事裁定书。
3、诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）雅安市雨城区人民检察院。
被告人（被上诉人）陈某，男，生于1964年10月18日，汉族，大专文化，雅安市航通实业有限责任公司原董事长兼总经理，住雅安市雨城区。因涉嫌对非国家工作人员行贿罪于2013年3月6日被雅安市公安局雨城区分局刑事拘留，同月21日因涉嫌行贿被逮捕，2013年12月17日被雅安市雨城区人民法院取保候审。
一审辩护人李佐洪，四川天责律师事务所律师。
一审辩护人邓隆玲，四川雅州律师事务所律师。
二审辩护人李佐洪，四川天责律师事务所律师。
5、审判机关和审判组织
一审法院：雅安市雨城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王卫；人民陪审员：谢康宁、徐光义。
二审法院：雅安市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：徐中康；审判员：梅雪，代理审判员：赵超。
6、审结时间
一审审结时间：2013年12月26日。
二审审结时间：2014年5月30日。
（二） 一审情况
1、 一审诉辩主张
公诉机关雅安市雨城区人民检察院指控：2008年12月17日，雅安市航通实业有限责任公司（以下简称航通公司）与四川天力机械集团有限责任公司雅安矿山机器厂（以下简称矿机厂）一起，和雅安雨民电力有限责任公司（以下简称雨民公司）签订合同，共同承揽该公司周公河梯级电站扩机工程4#、5#机压力钢管安装制作工程。合同订立后，陈某将雨民公司按照合同约定所支付的工程进度款632,623.60元中的10万元转到汪某个人账户，该款归陈某个人使用。公诉机关认为，陈某的行为已构成职务侵占罪，数额巨大。提请本院依法判处。
被告人陈某对起诉书指控的罪名无意见，但提出10万元是按公司规定提取的业务费，只是未按规定办理相关手续。其辩护人提出，公诉机关指控陈某侵占航通公司10万元的证据不足，陈某侵占公司财产的金额应认定34044元（100000-164.89万元×4%）。被告人陈某有自首情节，请求从轻处罚。
2、一审事实和证据
经审理查明：2005年9月至2011年，被告人陈某任航通公司董事长兼总经理。2008年12月17日，航通公司与矿机厂一起和雨民公司签订合同，共同承揽该公司周公河梯级电站扩机工程4#、5#机压力钢管安装制作工程，并约定工程安装由航通公司负责，工程制作由矿机厂负责。合同订立后，被告人陈某将雨民公司按照合同约定所支付的工程进度款632,623.60元中的10万元转到汪某个人账户，该款由陈某个人使用。
另查明，2008年12月，航通公司为提高职工承揽工程的积极性及限制业务费的开销，制定了《工程业务费包干制度》，该制度载明：业务费提取标准为双包工程按合同总价的2%提取，单包工程按合同总价的4%提取，如果超过此标准必须由经理办公会讨论决定。
案发后，被告人陈某在检察机关退出10万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证、认证的证据证实:
1、人口信息、干部履历表、干部任免呈报表、关于聘任及解聘干部的通知、关于川西机器厂推荐陈某任航通公司董事长的相关材料、航通公司工商登记资料、雨民公司工商登记资料、天力公司矿机厂工商登记资料，证实航通公司的性质以及陈某任航通公司董事长兼总经理的情况等。
2、董事会纪要、航通公司工程管理制度，证实航通公司业务费提取的规定。
3、雅安周公河梯级电站扩机工程4#、5#机压力钢管投标书及附件、联合投标协议书、雅安周公河梯级电站扩机工程4#、5#机压力钢管制作安装合同协议书、补充协议书、雅安矿山机器厂与航通公司签订的合同书，证实航通公司与矿机厂和雨民公司签订合同，共同承揽该公司周公河梯级电站扩机工程4#、5#机压力钢管安装制作工程的事实；雅安矿山机器厂与航通公司签订内部合同的事实。
4、会计查账报告及附件，证实航通公司与矿机厂和雨民公司在履行合同时的工程款账目往来情况以及航通公司收到雨民公司工程款后，转账给汪某10万元的事实及汪某处的10万元收支记载。
5、证人黄某、汪某的证言，证实被告人陈某转款10万元到汪某处，该款由被告人陈某使用。
6、证人刘某、侯某、王某、杨某、杨某明的证言，证实航通公司改制情况和陈某负责公司经营管理情况以及航通公司、矿机厂和雨民公司签订钢管安装制作合同的事实。
7、证人熊某、刘某春、张某德、胡某文证言，证实航通公司、矿机厂和雨民公司签订合同，共同承揽该公司周公河梯级电站扩机工程4#、5#机压力钢管安装制作工程的事实，航通公司、矿机厂签订价格为1550元的合同及雨民公司付款情况。
8、证明，证实航通公司追认陈某侵占的10万元中有65956元（164.89万元×4%）属于包干业务费应予扣除。
9、缴款书，证明陈某退出10万元。
10、被告人陈某的供述和辩解，证实陈某从收到雨民公司工程款中转10万元到汪某处，该款由其支配。
3、一审判案理由：
雅安市雨城区人民法院审理后认为：被告人陈某利用职务上的便利，将本单位财产非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。但根据航通公司于2008年12月制定的《工程业务费包干制度》规定，被告人陈某承揽的工程属单包工程，应按合同总价提取4%的业务费。本案被告人陈某侵占的金额应扣除其应提取的业务费65956元，其实际侵占的金额应认定为34044元，故被告人及辩护人提出应扣除应提取的业务费的辩解、辩护意见成立，本院予以采纳。关于被告人及辩护人提出陈某系自首的辩解、辩护意见，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。被告人陈某到案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。被告人陈某积极退赃，可酌情从轻处罚。
4、一审定案结论
雅安市雨城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
二、追缴被告人陈某违法所得34044元，上缴国库。
（三）二审诉辩主张
雅安市雨城区人民检察院抗诉称：1、原判认为陈某占有的10万元中有65956元系陈某提取的业务费而予以扣除，属认定事实错误；2、原判采信航通公司于2013年出具的证明，属采信证据错误；3、原判因认定事实错误，导致适用法律错误，量刑畸轻。
（四）二审事实和证据
雅安市中级人民法院审理查明：2005年9月至2011年，被告人陈某任航通公司董事长兼总经理的职务。2008年12月，航通公司为提高职工承揽工程的积极性及限制业务费的开销，控制工程成本，制定了《工程业务费包干制度》，载明业务费包括差旅费、招待费及信息费等。提取标准为双包工程按合同总价的2%提取，单包工程按合同总价的4%提取，如果超过此标准必须由经理办公会讨论决定。业务费的提取应根据对方付款情况分期提取。
2008年12月17日，经陈某与矿机厂业务员黄某接洽，航通公司与矿机厂一起同雨民公司签订合同，共同承揽该公司周公河梯级电站扩机工程4#、5#机压力钢管安装制作工程，并约定工程安装由航通公司负责，工程制作由矿机厂负责。航通公司压力钢管安装合同总价为164.89万元。2009年1月20日，雨民公司按照合同约定所工程进度款632,623.60元转入航通公司账户。同月22日，陈某超出航通公司单包工程业务费按4%的提取标准，将其中的10万元转到汪某个人账户，后由陈某个人支配使用，非法侵占航通公司财产34044元。2013年10月，航通公司对陈某提取的业务费65956元予以追认。
二审认定事实的证据与一审认定事实的证据一致。
（五）二审判案理由
雅安市中级人民法院审理后认为：被告人陈某利用担任航通公司董事长兼总经理的职务之便，非法侵占航通财产34044元，其行为已构成职务侵占罪。航通公司2008年12月制定的《工程业务费包干制度》规定，航通公司所有员工为航通公司承揽工程，可以按工程总价的一定比例提取业务费，陈某经过努力，最终由航通公司承揽雨民公司周公河电站压力钢管安装工程，被告人陈某有权按合同总价提取4%的业务费。抗诉机关提出原判认为陈某占有的10万元中有65956元系陈某提取的业务费而予以扣除，属认定事实错误的意见不能成立，不予支持。航通公司案发后出具的证明，是对陈某提取业务费进行程序上的完善，并非改变刑事案件的性质，该证据具有真实性、合法性和关联性，应予采信，抗诉机关提出原判采信该证据错误的意见不能成立，不予支持。办案机关已经掌握陈某侵占航通公司财产的事实，2013年3月5日，公安机关传唤到案后并未如实供述犯罪事实，次日，检察机关传唤到案后才交待，不符合自首条件，辩护人提出陈某系自首的辩护意见不成立，不予采纳。
（六）二审定案结论
雅安市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项"原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判"之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。
（七）解说
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定："公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。"。被告人陈某作为航通公司董事长兼总经理，掌管、控制并支配航通公司的财产。在航通公司承揽雨民公司周公河电站压力钢管安装工程过程中，利用自己作为该项工程实际操作者，在提取业务费过程中，违反公司制定的《工程业务费包干制度》规定，不按程序要求，超过业务费为合同总价4%的标准多提取了34044元，并非法占为已，有其行为构成职务侵占罪。
航通公司制定的《工程业务费包干制度》规定，航通公司的所有员工，包括陈某自己，为航通公司承揽到工程，都可以按工程总价的一定比例提取业务费。陈某经过努力，最终实现由航通公司承揽雨民公司周公河电站压力钢管安装工程，被告人陈某有权依照规定，按合同总价164.89万元的4%提取业务费65956元。抗诉机关提出原判认为陈某占有的10万元中有65956元系陈某提取的业务费予以扣除，属认定事实错误的意见。二审法院通过审理后认定抗诉机关的意见不成立，符合案件的客观事实，符合法律规定。
航通公司案发后出具的证明，证实航通公司追认陈某侵占的10万元中有65956元（164.89万元×4%）属于包干业务费，应该从陈某侵占总额中扣除。该证明是对陈某提取业务费进行程序上的完善，并非改变刑事案件的性质，该证据具有真实性、合法性和关联性，应予采信。二审认定抗诉机关提出原判采信该证据错误的意见不成立，是依据事实、依据法律作出正确认定。
办案机关在调查矿机厂职工黄某非法收受他人财物案件过程中，已经掌握陈某侵占航通公司财产的事实。2013年3月5日，公安机关传唤陈某到案，陈某到案后，并未如实供述自己的犯罪事实。次日，检察机关传唤陈某到案，陈某到案后，才交待自己的犯罪事实，不符合刑法关于自首的构成要件，即自动到案，如实供述自己的罪行。辩护人提出陈某系自首的辩护意见，二审认定不成立，符合法律规定。
办案机关传唤陈某到案时，已经掌握了陈某的犯罪事实，陈某虽然在公安机关传唤时未如实供述，但在检察机关传唤时如实供述了自己的犯罪事实。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定："犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。"的规定，陈某的行为属于坦白，依法可以从轻处罚。根据四川省高级人民法院川高法[2002]105号关于刑法部分条款数额执行标准和情节认定的意见第三十八条的规定，陈某侵占航通公司的34044元，属数额较大，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十七条第一款的规定，处五年以下有期徒刑。陈某具有坦白、积极退赃等情节，一审判处陈某有期徒刑一年六个月，缓刑二年，是恰当的。抗诉机关认为一审法院量刑畸刑的意见，二审法院不予支持，有依有据。
（李树文）
【裁判要旨】职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。公司董事长兼总经理，掌管、控制并支配航通公司的财产，在工程项目中，利用自己作为该项工程实际操作者，违规提取工程业务费并非法占为已有，构成职务侵占罪。
