（一）首部

1．判决书字号：福建省厦门市集美区人民法院（2014）集刑初字第778号判决书。

2．案由：聚众斗殴

3．诉讼双方
公诉机关：福建省厦门市集美区人民检察院，代理检察员赵树杰。
被告：魏某1，男，1996年6月15日出生，汉族，初中文化，务工人员，户籍地山西省长治市平顺县，来厦住集美区。因本案于2014年6月18日被捕。
辩护人：张平，福建凌一律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：福建省厦门市集美区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈于婧；人民陪审员：周雅娟、张翼腾。

6．审结时间：2014年12月18日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称，被告人魏某1纠集多人欲与他人斗殴，在搭车前往厦门市集美区碑头路附近同对方斗殴时，被巡逻民警抓获，犯聚众斗殴罪。

2．被告辩称，其尚未前往斗殴地点，应认定为犯罪预备。
3．辩护人的辩护意见，被告人魏某1尚未前往斗殴地点，应认定为犯罪预备。

（三）事实和证据
厦门市集美区人民法院经公开审理查明：2014年5月12日晚，被告人魏某1（时年十七周岁）与一男子在QQ上因琐事发生口角，并约定次日晚在厦门市集美区碑头路附近斗殴。2014年5月13日傍晚，被告人魏某1先后纠集杨某（时年十六周岁）、熊某、刘某1（时年十七周岁）、王某、刘某2（均另案处理）等人欲与对方斗殴。当晚22时许，被告人魏某1在厦门市集美区董任村九天湖路段向杨某、熊某、刘某1、王某、刘某2等人分发钢管、砍刀等作案工具，并欲与上列人员乘坐摩的前往厦门市集美区碑头路附近同对方斗殴时，被巡逻民警抓获，钢管、砍刀等作案工具亦被缴获。
上述事实有下列证据证明：
1、物证钢管三根、移动电话一部、电击器一根、砍刀一把、宽刃砍刀一把，证明：被告人已准备好作案工具。
2、证人杨某、熊某、刘某1、王某、魏某2、贾某的证言：证明被告已经纠集好人员，备好作案工具，正在前往斗殴地点。
3、辨认笔录、提取笔录、现场照片、扣押物品清单、通话清单：证明被告已经纠集好人员，备好作案工具，正在前往斗殴地点。
4、公安机关出具的到案经过、情况说明：证明被告人到案后，如实供述了犯罪事实。

（四）判案理由
厦门市集美区人民法院经审理认为：被告人魏某1公然藐视国家法纪，组织、指挥多人结伙持械与他人殴斗，其行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪，被告人魏某1在共同犯罪中起组织、指挥作用，系首要分子。被告人魏某1已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚；其犯罪时已满十六周岁不满十八周岁，系未成年人犯罪，对其依法应当减轻处罚；其到案后能够如实供述自己的罪行，对其依法可以从轻处罚；对其适用缓刑不致再危害社会，可适用缓刑。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。针对辩护人提出的被告人魏某1尚未前往斗殴地点，应认定为犯罪预备的辩护意见，本院认为，被告人魏某1系在聚集同案人员并分发工具之后，被公安民警查获，虽未到达斗殴地点，但因聚众斗殴罪系行为犯，故本案应认定为犯罪未遂，该辩护意见理由不充分，不予采纳。辩护人的其他相关辩护意见理由充分，予以采纳。

（五）定案结论
厦门市集美区人民法院依照《《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第十七条第一款、第三款、第二十三条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条之规定，作出如下判决：
一、魏某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年。
二、随案移送的钢管三根、移动电话一部、电击器一根、砍刀一把、宽刃砍刀一把予以没收。

（六）解说
一、聚众斗殴罪的性质：举动犯还是行为犯？
刑法学理论中，对于举动犯和行为犯仍存有争议，在此先取以下通俗定义：举动犯系指按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为即告完成和完全符合构成要件，从而构成犯罪既遂的犯罪。举动犯因为一旦着手即告完成，因而举动犯不存在犯罪的未完成形态。而行为犯有别于举动犯，其是于结果犯相对而言的概念，是指以法定的犯罪行为的完成作为犯罪既遂标准的犯罪，即不要求造成物质性的和有形的犯罪结果，而是以行为的完成为标志，但这些行为并非一着手即告完成，而是有一个实行的过程，要达到一定程度。行为犯存在犯罪的未完成形态。
聚众斗殴罪，属于妨害社会管理秩序罪，其所侵犯的客体是公共秩序，也就是说该罪所保护的并不只是斗殴中损害的公私物品和（或）公民人身权利，其更针对的是被破坏和威胁的社会秩序（当聚众行为一开始时即产生破坏效果）。所以，若聚众斗殴是举动犯的话，那么将会出现着手行为的提前，也就是一旦聚众即告聚众斗殴罪既遂。如此一来，就会发生罪刑不相适应的情况。当出现本案的情况时，即聚众行为与斗殴行为存在时间和空间的不同--斗殴分子先在A地聚集却在前往斗殴地点时被发现，此时已算既遂。很明显，此种情况下，对于社会秩序的破坏并没有聚众且斗殴的影响恶劣，却遭遇与之同样的刑罚。故，笔者认为聚众斗殴罪应属行为犯。
二、聚众斗殴罪中着手的认定
着手，是刑法中区分犯罪预备和犯罪未遂的一个重要节点。着手，是对法益产生现实的危害行为的开端。单一行为的着手比较容易认定，但是对于像聚众斗殴这类结构行为1的着手的认定就较为复杂。聚众斗殴中，同时出现聚众和斗殴两种行为，其中聚众是手段行为，斗殴是目的行为。在判断着手的时间点时，若是手段行为本身就能够体现该罪的危害属性，能够基本反映目的行为的基本性质时，则当手段行为实行时，即可认定为着手。
深刻理解聚众斗殴罪所保护的法益对于理解其犯罪的未完成时态具有非常重要的意义。对于聚众斗殴罪，如前所述，其所保护的法益是社会管理秩序，所以当聚众行为一开始时，已经对整个社会秩序造成了严重的威胁。因此该手段行为实行时，即可认定为着手。若是误解了聚众斗殴罪所保护的客体，而将理解的重点放在斗殴上，即认为聚众斗殴罪所保护的客体是人身安全和财产权利，将聚众理解为斗殴的一种方式，则聚众行为会被自然地误解为是预备行为，斗殴行为是实行行为，也就是一旦斗殴开始即既遂，聚众斗殴罪也会因此被误认为是举动犯。
综上所述，对于聚众斗殴罪犯罪形态的理解，应当为：为聚众斗殴而召唤人员、购买菜刀等等这些为斗殴做准备的过程，属于着手前的犯罪预备过程，在此期间会出现犯罪预备和犯罪中止两种犯罪未完成形态。当聚众开始时，则意味着犯罪的着手，此时开始就不在存有犯罪预备这一形态，开启了犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂的状态。当斗殴开始，该罪即既遂。
在司法实践中，江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的讨论纪要》中写道："关于聚众斗殴罪......斗殴一方或者双方人员已纠集，在途中或者斗殴现场，因公安机关查获、制止等原因而斗殴未逞的，可以聚众斗殴罪（未遂）处罚"。这和本案审判人员以及本文观点一致。
（李夏菲）