（一）首部

1．判决书字号：四川省成都市青羊区人民法院（2014）青羊刑初字第119号。

2．案由：抢劫案。

3．诉讼双方
公诉机关：四川省成都市青羊区人民检察院，代理检察员马世川。
被告人：易某某，男，1977年1月2日出生，小学文化。
被告人：周某某，男，1977年12月12日出生，初中文化。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：四川省成都市青羊区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：唐志敏；人民陪审员：向际宪、田林超。

6．审结时间：2014年2月21日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人易某某（绰号牛娃子）伙同被告人周某某（绰号小日本），共谋以低价卖出真手机再用模具手机替换的方式实施诈骗，并约定一人实施诈骗，另一人负责接应。后被告人易某某为实施诈骗在本市太升南路手机市场购得"苹果5"手机1部，"苹果5"模具手机10部。2013年9月27日10时许，被告人易某某、周某某在本市青羊区一环路与大石西路交叉口伺机行骗。被告人易某某见被害人马某在路边便上前搭讪，称欲以500元价格出售白色"苹果5"手机1部。被害人马某同意后在本市青羊区锦官桥滨河路边将500元现金交给被告人易某某。被告人易某某将"苹果5"手机交给被害人马某后假装后悔要求马还回手机。被害人马某拒绝。被告人易某某见无法拿回手机遂将被害人马某按倒在地，强行抢走被害人马某手中的"三星9500"型手机一部（价值4600元）及白色"苹果5"手机一部（价值4000元）。被告人易某某抢到手机后乘坐在现场负责接应的被告人周某某驾驶的摩托车逃离现场。后被告人易某某在本市青羊区太升南路以2600元价格将三星手机销赃，所获赃款连同诈骗所得现金500元与被告人周某某、"唐娃儿"（身份不详，在逃）平分。2013年9月29日，民警在本市武侯区菊乐路将被告人易某某挡获。2013年9月30日，被告人易某某协助民警在本市二环路成温立交桥路口将被告人周某某挡获。

2．被告人辩称
被告人易某某对起诉书指控的罪名和犯罪事实均无异议，提出其具有立功情节，希望从轻处罚的辩解意见；被告人周某某对起诉书指控的犯罪事实无异议，但辩称其与易某某只是共谋诈骗，自己并无抢劫的犯罪故意。

（三）事实和证据
四川省成都市青羊区人民法院经公开审理查明：被告人易某某伙同被告人周某某，共谋以低价卖出真手机再用模具手机替换的方式实施诈骗，并约定一人实施诈骗，另一人负责接应。后被告人易某某为实施诈骗在本市太升南路手机市场购得"苹果5"手机1部，"苹果5"模具手机10部。2013年9月27日10时许，被告人易某某、周某某在本市青羊区一环路与大石西路交叉口伺机行骗。被告人易某某见被害人马某在路边便上前搭讪，称欲以500元价格出售白色"苹果5"手机1部。被害人马某同意后在本市青羊区锦官桥滨河路边将500元现金交给被告人易某某。被告人易某某将"苹果5"手机交给被害人马某后假装后悔要求马还回手机。被害人马某拒绝。被告人易某某见无法拿回手机遂将被害人马某按倒在地，强行抢走被害人马某手中的"三星9500"型手机一部（价值4600元）及白色"苹果5"手机一部（价值4000元）。被告人易某某抢到手机后乘坐在现场负责接应的被告人周某某驾驶的摩托车逃离现场。后被告人易某某在本市青羊区太升南路以2600元价格将三星手机销赃，所获赃款连同诈骗所得现金500元与被告人周某某、"唐娃儿"（身份不详，在逃）平分。2013年9月29日，民警在本市武侯区菊乐路将被告人易某某挡获。2013年9月30日，被告人易某某协助民警在本市二环路成温立交桥路口将被告人周某某挡获。
另查明，案发后公安机关已发还扣押的1810元给被害人马某。被告人易某某、周某某的亲属分别退赔被害人马某1200元和2187元，并请求对二被告人从轻处罚。
上述事实有下列证据证明：
1. 公安机关接受刑事案件登记表、到案经过，证明公安机关接到报案并挡获被告人情况；
2. 被害人马某陈述，证明被告人易某某、周某某对其实施抢劫情况；
3. 证人倪某某、袁某某证言，证明案发经过详情；
4. 公安机关扣押清单及发还清单、赃物照片、病情证明书，证明被害人遭受来自被告人的人身伤害及财产损失情况；
5. 被告人易某某、周某某供述，证明具体案件经过及事实情况。

（四）判案理由
四川省成都市青羊区人民法院经审理认为：被告人易某某、周某某以非法占有为目的，采用暴力手段当场劫取公民财物，其行为已构成抢劫罪。成都市青羊区人民检察院指控被告人易某某、周某某犯抢劫罪的事实清楚，罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人易某某在本案中起主要作用，系主犯，被告人周某某起次要作用，系从犯，对于从犯应当从轻或者减轻处罚。被告人易某某被挡获后，协助民警抓获同案被告人周某某，系立功，可对其从轻处罚。案发后，二被告人的亲属主动对被害人进行了赔偿，并取得了被害人的谅解，可对二被告人酌情从轻处罚。二被告人在庭审过程中表示自愿认罪，认罪态度较好，可以对其酌情从轻处罚。

（五）定案结论
四川省成都市青羊区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条、第二十六条、第六十八条、第六十一条、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人易某某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即自2013年9月29日起至2016年9 月 28日止）。
（罚金限于本判决生效之日起十日内交付本院）。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条、第二十七条、第六十一条、第五十二条、第五十三条之规定，被告人周某某犯抢劫罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即自2013年9月30日起至2014年7 月 29日止）。
（罚金限于本判决生效之日起十日内交付本院）。

（六）解说
在共同诈骗过程中，对被告人易某某实施了超出两人共谋范围，以暴力手段当场劫取他人财物的行为，易某某构成抢劫罪不存在任何异议。但对周某某的行为应该如何定性，司法实践中，存在以下两种意见：
第一种意见认为：易某某与周某某之间仅存在共同诈骗的合意，对于易某某实施的抢劫被害人手机的行为，系超出共同犯罪人共同故意的范围，周某某彼时根本无法预料易某某抢劫行为的出现，且未实际参与抢劫，故不存在共同抢劫的故意与行为。易某某应对自己实施的过限行为独立承担责任，本案中的周某某不能成立抢劫罪共犯。
第二种意见认为：尽管易某某抢劫被害人手机的行为，并不在两人事先预谋的范围内。但从犯罪行为发生的情况来看，被告人周某某亲眼目睹了易某某劫取他人财物的过程，即对抢劫行为的发生系知情；同时，被告人周某某在易某某劫取被害人手机后驾驶摩托车带其逃离现场且最后参与了手机的分赃，即存在共同的犯罪行为，故被告人周某某的行为应成立抢劫罪共犯。
对此，笔者认同第二种意见。事实上，上述两种观点背后反映出的争议焦点在于，司法实践中，我们如何辨析临时起意共同犯罪与实行过限这两种极易混淆的犯罪形态。
一、 问题的原点：回归共同犯罪理论的思考
（一）临时起意共同犯罪与实行过限初认识
按照我国的刑法学理论，实行过限是指在实施共同犯罪的过程中，实行犯实施了超越共同犯罪故意范围的行为。这种实行犯可以是共同犯罪中的单独实行犯，也可以是共同犯罪中多个实行犯之中的某个人或某几个人。在实行过限的情况下，实施过限行为的人对其越限行为承担责任，而其他共同犯罪人对越限行为不承担责任。与实行过限不同，所谓临时起意共同犯罪，是指共同犯罪人原本预谋实施A罪，而在共同犯罪的过程中，又临时起意共同实施了B罪，此时，共同犯罪人均应对临时起意的犯罪行为承担刑事责任。
如果以其他共犯是否对超越预先共谋范围的行为承担责任为标准，临时起意共同犯罪与实行过限确属截然不同的犯罪形态，两者之间似乎也泾渭分明。但，若从整个犯罪过程来审视，二者间确也存在某种程度的耦合性，如均发生在共同犯罪的过程中，且部分人实施了超越原共谋范围的行为，这便使得两者间的界限极易发生混淆。关于如何区分临时起意共同犯罪与实行过限的问题，我国法律尚未作出明确规定，司法实践中也存在很大的争议。然笔者以为，二者的根本区别在于超越共同故意的犯罪行为能否成立新的犯罪合意，换言之，对两者辨析的把握必须回到问题的原点，即是否符合共同犯罪理论。
（二）立足于共同犯罪理论的再认识
我国《刑法》第二十二条第一款规定："共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。"区别于单个人的故意犯罪，共同犯罪除了需"二人以上"外，还要"二人"以上的共同故意以及这种共同故意支配下的共同行为。共同犯罪之共同故意包括对共同犯罪行为及结果的认识因素和对共同犯罪行为及结果的意志因素。这种共同的故意不仅包括对他人行为的"知情"，也包括他人意志与自己意志的共同性（共同的目标、共同的追求）。共同犯罪之共同行为强调的是围绕同一目标，各共同犯罪人的行为相互联系，相互配合，共同构成某种犯罪的客观方面。换言之，认识、意志的共同性及行为的共同性是实施一种犯罪行为过程中部分共同犯罪人实行超出原共谋范围的行为而使各共同犯罪人都构成新的共同犯罪所必须具备的条件。
过限行为仅为实行犯本身的意图，对其他共同犯罪人来讲，缺少共同犯罪主观上的故意及客观上的行为，故只有实行过限行为人本身对其行为承担责任，其他共同犯罪人无需承担责任。而临时起意共同犯罪，顾名思义是指，部分行为人临时起意的行为得到了其他行为人的认可，即各共同犯罪人围绕同一目标，相互配合、相互联系，临时起意共犯新罪。
回到本案，对于被告人易某某超越共同诈骗故意之外的抢劫行为，被告人周某某能否成立抢劫罪的共犯，法院审理的思路则转化为判断周某某是否存在共同抢劫的主观意志以及共同抢劫的客观行为。
二、两者的甄别：基于主客观相结合的判断
既然临时起意共同犯罪与实行过限的区别在于，新的犯罪行为是否满足共同犯罪理论对共同故意及共同行为的基本要求；那么，要从刑法意义上将两者进行区分，必须坚持主客观相结合的原则，综合行为人的主观意志与客观行为进行判断。
（一） 对其他共同犯罪人主观意志的考察
1. 其他共同犯罪人是否知情
在共同犯罪中，部分人实施了超越事先共谋外的犯罪，其他共同犯罪人是否知情是区分临时起意共同犯罪与实行过限的第一步。如果不知情或者知情而明确反对，显然不存在共同的犯罪故意，该犯罪行为属于实行过限，不知情者或者明确反对者对此不负刑事责任。例如：甲、乙两人共谋入室盗窃，由甲入室实施盗窃，乙在外望风。甲入室盗窃得手后，在乙不知情的情况下还对室内妇女实施强奸。甲、乙构成共同盗窃，甲强奸的行为属实行过限，应单独另定强奸罪，而乙因对甲的强奸行为全然不知，故对甲的强奸行为不负刑事责任。又如：李某、陈某到单某家实施盗窃。当李某、陈某正要离开单某家时，恰遇单某返回家中。见次情景，李某当即冲上去将单某摔倒在地，并对其殴打，而陈某在一旁大声阻止，且交出赃物，束手就擒。陈某对李某的暴力行为是知情的，但从陈某大喊阻止且交出赃物，束手就擒的客观行为可看出陈某对李某的暴力行为是持反对态度的，故应将李某的暴力行为定为实行过限，而非临时起意共同犯罪。
2. 新的犯罪行为是否符合其他共犯的主观意志
围绕着能否将"知情"作为临时起意共同犯罪的充分条件，司法实践中存在两种不同的声音，支持反对皆有之。但在笔者看来，"知情"与否与犯罪结果的发生没有必然的刑法上的因果联系；换言之，不能仅因其他共犯知道新的犯罪行为便直接认定其具有共同犯罪的故意，还必须考察新的犯罪行为是否符合其他共同犯罪人的主观意志。如甲、乙二人入室盗窃，在寻找财物中，甲见室内一幼女熟睡，遂奸淫了该幼女，二人欲携物离开时，遇主人回家被抓。此案乙目睹了甲的奸淫，也无不容忍之意思表示。然乙与甲的临时起意行为在主观意识、意志与客观行为上无任何共同性，根本谈不上借助甲的行为来实现自己的犯罪目的，乙不应该对甲的奸淫行为承担共同犯罪的刑事责任。
（二） 对前后实行行为客观方面的把握
事实上，行为人的主观意志、内心活动往往很难为外界所真实知晓，因而对当事人主观意志的考察，常常需要借助于其在客观行为上的投射。这种投射，笔者认为，可以界定为判断原共同实行行为与新的部分人的实行行为间是否存在牵连关系抑或是否相互配合。如果前后两个实行行为本身存在某种程度上的牵连、继承，或者客观上配合、协调，成为目标一致的共同犯罪活动，则可以推定其他共同犯罪人对危害结果的发生具有共同的意思联络，则应成立临时起意的共同犯罪。又如甲、乙、丙三人入厂盗窃器材，在将器材盗下楼时被值班员发现，甲冲上前去殴打值班员，乙、丙则乘机扛走器材。此时尽管实施暴力、阻止抓捕超出了原盗窃的故意范围，但抢劫行为是在获取财物这一犯罪目的支配下的犯罪行为的延续，事先共谋的盗窃行为与后来发生的抢劫行为有着事实上的牵连关系；同时，甲的殴打行为与乙、丙盗走器材客观上也相互帮助、相互联系，故三人之间具有殴打值班员盗窃器材的共同意思联络，应成立临时起意的共同犯罪。
三、就案评述
就本案而言，从易某某与周某某最初的犯罪预谋来看，两人显然是诈骗。但在被害人马某某拒绝交还手机的情况下，易某某即对其当场采取暴力手段强行劫取财物，本案的性质就从诈骗转变为了抢劫犯罪。在易某某对马某某施暴的过程中，周某某并未采取任何行为，但综合全案，本案应属临时起意的共同犯罪，而非实行过限，周某某的行为应构成抢劫罪。
（一）从主观的犯罪故意来看：抢劫罪侵犯的是公民的人身权利和财产权利双重客体，则其犯罪的主观方面也应包含对人身和财产两个危害结果的认识因素和意志因素。对侵犯马某某财产权的危害结果，周某某的主观故意是显而易见的，其初衷就是通过诈骗获取财物。但就侵害马某某的人身权方面，两人之间是否成立共同故意呢？从案件经过来看，周某某虽然没有参与推打马某某，但在易某某推打马某某时其没有任何反对的意思表示，这表明周某某不但对非法占有他人财产是希望的，而且对侵犯他人人身权利至少是容忍的。换言之，周某某对易某某通过暴力手段劫取他人财物是认同的，具备了共同犯罪所要求的犯意联系。
（二）从共同的犯罪行为来看：尽管周某某没有直接对马某某实施暴力，但从其后续的行为来看，周某某一直停留在现场负责接应，且在易某某完成抢劫行为后驾驶摩托车一同逃离，其后续行为与易某某的实行行为存在事实上的配合与联系。由此观之，周某某的帮助行为与马某某被抢劫具有刑法上的因果关系，其行为构成抢劫罪的共犯。此外，被告人周某某还积极参与了所获赃款的事后分赃，这也从侧面印证了其对暴力劫取他人财物在主观上是认同的。
（李潇）