（一） 首部

1.判决书字号：焦作市马村区人民法院（2014）马刑初字第00091号。

2.案由：贪污

3.讼诉双方：
公诉机关：焦作市马村区人民检察院，检察员刘喆、张伟。
被告人：张某，男，1973年11月25日出生，汉族，河南中轴福源汽车零部件有限公司车间主任，2014年9月19日因本案被逮捕。
被告人原某，男，1973年6月24日出生，汉族，河南中轴福源汽车零部件有限公司车间副主任，2014年9月19日因本案被逮捕。
被告人张某2，女，1974年12月13日出生，汉族，河南中轴福源汽车零部件有限公司人力资源员兼销售内勤。2014年9月19日因本案被逮捕。

4. 审级：一审。

5. 审判机关和审判组织
审判机关：河南省焦作市马村区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郑承涛；人民陪审员：王六枝、刘喜凤。

6． 审结时间：2014年9月19日。

（二） 诉辩主张
1. 公诉机关指控称2013年9月份至2014年3月份，被告人张某、原某在分别担任河南中轴福源汽车零部件有限公司楔横轧厂车间主任、副主任期间，伙同被告人张某2，利用职务上的便利，多次窃取该公司废旧圆钢料并出售，获利18000多元。公诉机关认为被告人张某、原某身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人张某2，多次采用窃取的手段，非法占有公共财物，其行为应当以贪污罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，被告人张某、原某、张某2在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。
2. 三被告人对公诉机关指控均无意见。

（三）事实和证据
马村区人民法院经公开审理查明：2013年9月份至2014年3月份，被告人张某担任河南中轴福源汽车零部件有限公司楔横轧厂车间主任期间，伙同被告人原某、张某2，驾驶白色小货车，多次窃取该公司废旧圆钢料并出售，获利18000多元。
上述事实有下列证据证明：
1. 户籍证明，证实三被告人年龄情况。
2. 企业基本注册信息查询单，证实河南中轴福源汽车零部件有限公司的唯一股东为河南中轴股份有限公司。
3. 河南中轴股份有限公司章程、河南中轴控股集团股份有限公司工商公示信息、企业基本注册信息查询单、焦作新区投资集团有限公司变更信息，证实河南中轴股份有限公司由河南中轴控股集团股份有限公司出资72.31%，由焦作市新区建设开发有限公司出资14.96%。焦作新区投资集团有限公司的唯一股东为焦作新区管理委员会。焦作市新区建设开发有限公司于2011年8月26日变更名称为"焦作新区投资集团有限公司"。
4. 河南中轴福源汽车零部件有限公司关于楔横轧厂聘任请示的批复、证明、车间主任、车间副主任、销售内务员职务说明书，证实三被告人的任职时间及职责。
5. 关于中轴股份有限公司有关情况的说明，证实在干部管理权限方面，董事、监事、总经理、董事会秘书等高级管理人员由董事会提议股东会任命，对子分公司党政工班子成员由公司党政工会议研究决定，子分公司车间主任及以下基层管理干部的任免由基层子公司拿出意见报公司相关部门（党委工作部等）进行审批。对公司非股东会决定的干部任免及运行中的相关事宜视情况通报各位股东。
焦作新区投资集团有限公司代表国有资产委托方对河南中轴股份有限公司的生产经营及运行中的相关事宜履行监督、管理、经营等职责，对相应的干部人事任免等事项均予以监督、管理和认可。
6. 退赃凭证，证实本案三被告人已全部退赃的情况。
7. 发破案经过、归案情况说明，证实本案的发破案情况，三被告人被传唤到案的情况。
8. 证人陈某、曹某的证言，证实陈某和曹某是夫妻，二人在山阳区苏蔺村经营一家废品收购站。从2013年9月份开始，二人收购了张某、原某、张某2用小货车拉过来的圆钢料，每斤1元左右，一共卖过十几、不到二十次。陈某和曹某一共付给了对方二万元钱左右，具体数额记不清了，但至少有18000元。张某等三人在曹某夫妇的废品收购站里还用赃款加过60斤的柴油，花了180元钱。
9. 证人王某的证言，证实其在中轴福源汽车零配件公司下设的楔横轧厂担任副厂长，楔横轧厂每个生产车间都有一个废料库，产生的废钢料都存放在废料库。如果要处理这些废料都由该厂的办事员张某3和总公司的人结合去处理。
10. 证人李某的证言，证实其负责公司集团及下属公司废旧物资的处理。废钢料头公司卖给回收客户的价格是每吨2000元。
11. 被告人张某、原某、张某2的供述，证实张某、原某、张某2三人合伙买了一辆货车，专门将公司的产品从福源汽车零部件公司拉到高新区的德汇汽车公司，三人从中赚些运费。2013年中秋节前后，原某提出趁拉货时将车间内的废料头拉出去，卖些钱给货车加油修车用。张某和张某2都同意了。之后三人就趁拉货时将废料头放在货车司机卧铺下边，先将产品拉到高新区的德汇汽车公司，然后将废料头拉到山阳区苏蔺村北的一个叫曹某开的废品收购站卖掉。卖的钱三人当场就平分掉了，这些钱三人用来平常货车加油和各自的日常开销了。三人用这种方法一共作案十几次。具体次数和分赃钱数三人记不清了，每人至少分得6000元。
12. 价格鉴定意见，证实废旧圆钢料的每斤价格。
13. 勘验检查笔录，证实三被告人指认作案工具、赃物、销赃地点的情况。
14. 汽车一辆，证实豫HXXXX3白色小货车是作案工具。

（四） 判案理由
河南省焦作市马村区人民法院经审理认为：被告人张某身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人原某、张某2，多次采用窃取的手段，非法占有公共财物，侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家机关、国有企业事业单位的正常活动以及职务的廉洁性，其行为均已构成贪污罪。本案系共同犯罪，非国家工作人员的被告人原某、张某2伙同作为国家工作人员的张某共同非法占有单位财物，因为被告人张某、原某、张某2在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。三被告均构成贪污罪。三被告人如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；三被告人全部退赃，本院酌情考虑。

（五）定案结论
河南省焦作市马村区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条一、四款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人张某犯贪污罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月19日起至2015年8月10日止）。
二、被告人原某犯贪污罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月19日起至2015年8月10日止）。
三、被告人张某2犯贪污罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自即自2014年9月19日起至2015年8月10日止）。
四、 作案工具豫HXXXX3白色小货车，予以没收。

（六） 解说
本案的争议焦点是：被告人张某是否是国家工作人员。
第一种意见认为，张某不具有国家工作人员的身份。张某所在的河南省中轴福源汽车零部件有限公司不具有国有公司的性质，该公司最大的股东为河南中轴控股集团股份有限公司，焦作市新区建设开发有限公司作为股东不具有控股权；同时被告人张某所从事的车间主任的工作并不符合国家出资企业中的国家工作人员代表负有管理、监督国有资产职责的组织在非国有公司、企业从事组织、领导、管理、监督工作的要求。综上所析，被告人张某不具有国家工作人员的身份，所以三被告人利用盗窃的方法非法占有公司财物的行为应定性为职务侵占犯罪行为，而非贪污犯罪行为。
第二种意见认为，张某具有国家工作人员的身份，符合贪污罪的主体特征。河南生中轴福源汽车零部件有限公司虽不是国有企业，但是被告人张某的任命需要由基层子公司拿出意见报公司党委工作部门进行审批，同时，焦作新区投资集团有限公司代表国有资产委托方对河南中轴股份有限公司的生产经营及运行中的相关事宜履行监督、管理、经营等职责，对相应的干部人事任免等事项均予以监督、管理和认可，这说明张某的身份应被认定为国家工作人员，其利用职务的便利偷盗单位财物的行为应被认定为是贪污行为。综上所析，三被告人的犯罪行为应被认定是贪污行为。
笔者同意第二种意见。理由是：
一、 从形式要件分析，认定行为人是否是国家工作人员一般要求行为人的职务系经党政联席会等形式批准、任命。河南中轴福源汽车零部件有限公司虽不是国有企业，但是作为该公司第二大股东的焦作新区投资集团有限公司代表国有资产委托方非河南中轴富源汽车零部件有限公司的生产经营及运行中的相关事宜履行监督、管理、经营等职责，对相应的干部人事任免等事项均予以监督、管理和认可。同时，河南中轴股份有限公司要求其子分公司车间主任及以下基层管理干部的任命由基层子公司拿出意见报公司相关部门（党委工作部等）进行审批。这表明作为车间主任的张某的职务任命需要经过河南中轴股份有限公司党委工作部等相关部门的审批，同时还要接受国有资产委托方焦作新区投资有限公司的监督、批准。可以认定张某具有国家工作人员的形式要件。
二、 从实质要件分析，行为人作为国家工作人员是否是代表负有监督、管理国有资产职责的组织从事组织、领导、监督、经营、管理工作。首先，因张某的职务任命最终还要接受焦作新区投资公司的监督、批准，所以张某在取得车间主任这一职务时，实际上由作为国有资产委托方的焦作新区投资有限公司享有最终的监督和批准的权力，这表明张某在日常履行自己的工作职责之时，是代表着国有资产委托方即代表着焦作新区投资有限公司从事工作的。这种代表性是认定国家工作人员身份的首要特征。其次，张某所从事的日常工作是具有管理性的事务，而非一般的技术性、业务性的活动，与劳务相比，其工作性质具有明显的管理属性，管理属性和职权具有紧密联系。
综上所析，被告人张某具有国家工作人员的身份。
本案三名被告人是共同犯罪，他们利用张某国家工作人员职务上的便利，即张某作为河南中轴福源汽车零部件公司车间主任对其生产车间内废料库享有管理的职权，采取秘密窃取的方式多次偷盗其生产车间废料库内的废料，将所窃取的废料卖给废品回收站获取非法利益，侵害了国家工作人员职务的廉洁性和国家对国有资产的所有权，符合贪污罪的犯罪构成，被告人原某、张某2虽不具有国家工作人员的身份，但作为共同犯罪人应对其所参与的所有犯罪行为承担责任，三名被告人的犯罪行为，均应认定是贪污犯罪行为。
（王艳婷）