一、首部

1、判决书字号
一审判决书：北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第02706号行政判决书。
二审判决书：北京市高级人民法院（2014）高行终字第1205号行政判决书。

2、案由：商标争议行政纠纷

3、诉讼各方
上诉人（原审原告）乌鲁木齐海娜化妆品有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区红雁池北路156号。
法定代表人麦某，总经理。
委托代理人阿某，男，维吾尔族。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人梁某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人张某，男，汉族。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：北京市第一中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：邢军；代理审判员：许波；人民陪审员：仝连飞。
二审法院：北京市高级人民法院
合议庭组成人员：审判长：李燕蓉；代理审判员：孔庆兵；代理审判员：潘伟。

6、审结时间
一审审结时间：2014年1月10日。
二审审结时间：2014年7月18日。

二、一审情况

1、一审诉辩主张
原告乌鲁木齐海娜化妆品有限公司（简称海娜公司）讼称：一、争议商标根本不具有显著特征，构成《商标法》第十一条第一款第（一）项规定的情形，应依法撤销。二、 "海娜"是维吾尔语单词（学名Hena或Henna）的音译，表示一种植物及其产品的统称。被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）只认定"海娜"是植物名称，却未认定"海娜"是其产品统称的事实，未完全依据该权力机关的证明作出裁定，未采纳其依法出具的有效合法证明。三、商标评审委员会认定"海娜"、"HENNA"本身不构成染发剂、化妆品等商品的通用名称错误，争议商标的注册构成《商标法》第十一条第一款第（二）项规定的情形。综上，请求法撤销被诉裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求依法予以维持。
第三人张某未提交书面陈述意见。

2、一审事实和证据
北京市第一中级人民法院查明：
争议商标系"海娜 HENNA及图"商标，由张某于2004年3月29日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，2007年2月7日获准注册，核定使用在第3类染发剂、指甲油、去斑霜、化妆品等商品上。
2009年9月21日，海娜公司向商标评审委员会提出撤销争议商标的申请，理由为：海娜是维吾尔语的音译，表示一种植物及其产品的统称，并且海娜植物主要是作为化妆品的原料，系产品的通用名称。依据《商标法》第十一条第一款第（一）、（二）项等规定，请求撤销争议商标的注册。
海娜公司向商标评审委员会提交的主要证据材料有：新疆维吾尔自治区民族语言文字工作委员会词书编纂室、民族语言名词术语规范审定委员会办公室出具的证明；卫生部关于指甲花不能作为染发剂成分使用的批复；书籍、词典、刊物、报纸等对"海娜"的解释及其产品的宣传等。张某进行了答辩，并提交了争议商标使用的证据材料。
2013年1月28日，商标评审委员会作出被诉裁定，认定： "海娜（HENNA）"作为指甲花的一种音译,指定使用在染发剂、指甲油、化妆品等商品上直接表示了该商品的原料特点，不具有显著特征。但由于争议商标的图形部分具有显著性，并且占据了商标的主要位置，使得争议商标整体具备了一定的识别作用，并不构成《商标法》第十一条第一款第（二）项所指"仅仅直接表示商品的特点"情形。"海娜"、"HENNA"本身不构成染发剂、化妆品等商品的通用名称。争议商标也不构成"仅仅表示"某种商品的通用名称情形。因此，商标评审委员会依据《商标法》第四十三条的规定，裁定：争议商标予以维持。

3、一审判案理由
北京市第一中级人民法院认为：
由于《商标法》第十一条第一款第（二）项所禁止的情形，是指"仅仅"直接表示商品特点的标志，而争议商标因图形部分的加入已在整体上具备了识别作用。虽然争议商标中包含了指甲花植物的通用名称，但其在整体上并非仅仅直接表示了其所核定使用商品的主要原料，故争议商标整体并未违反《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定。"海娜"、"HENNA"并不属于染发剂、化妆品等商品的通用名称，不构成"仅有"本商品的通用名称的情形。

4、一审定案结论
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被诉裁定。

三、二审事实和证据
除一审法院认定的事实予以确认外,二审法院另查明：
张某于2006年期间在第3类护发素等商品上获准注册了第3906341号"金海娜"、第3906340号"银海娜"、第3906342号"黑海娜"等商标；于2008年期间在第3类护发素等商品上获准注册了第4437734号"海娜泥HAINANI"、第4437736号"海娜粉HAINAFEN"等商标，其中，第4437736号"海娜粉HAINAFEN"商标被商标评审委员会作出的商评字[2013]第02683号商标争议裁定书以争议商标不具有显著性为由予以撤销注册，该裁定已生效。
张某在商标评审阶段提交的全部证据，除新疆著名商标证书复印件标识的商标与争议商标完全相同外，其在商品包装、广告宣传等上使用的均非争议商标，而主要是"海娜"或"HENNA"或"HN"等标识。海娜公司在商标评审阶段提交的证据10系金海娜公司诉海娜公司的民事起诉状，其中诉讼请求一载明："请求判令被告立即停止生产、销售标识有'海娜粉'字样的系列染发产品"。

四、二审判案理由
"HENNA"是一种指甲花植物的规范通用名称。同时，根据新疆维吾尔自治区民族语言名词术语规范审定委员会办公室和新疆维吾尔自治区民族语言文字工作委员会词书编纂室的证明可知，"海娜"是维吾尔单词的音译，表示一种植物（HENNA）的统称。无论是海娜公司还是张某，均已在实际经营活动中将"海娜"作为一种植物及产品原料进行了宣传、介绍，其指向性是明确的。相关的产品获奖情况以及媒体报道可以印证，"海娜"、"HENNA"俗称指甲花，具有着色、染色作用，可以制成染料，用于染发剂等争议商标指定使用的商品，具有指示商品主要原料等含义的说明作用。故，"海娜（HENNA）"作为指甲花植物的一种音译，已在我国新疆维吾尔自治区的相关公众中形成了较为广泛的认知，而且将指甲花作为染发剂等产品的原料也已在该地区长期广泛使用，将"海娜"、"HENNA"使用在染发剂、指甲油、化妆品等商品上直接表示了该商品的原料特点，不具备显著特征。
对于中国相关公众而言，文字是商标主要识别方式之一，"海娜"、"HENNA"应为争议商标的主要识别部分。争议商标加入花图形，能否产生市场区分的效果，需依据具体案情及加入图形后是否已产生整体显著性进行认定。"海娜"即为指甲花，在案证据亦显示指甲花自然形状即为瓣状花，本案花图形的加入，使得争议商标整体并未与"海娜"、"HENNA"产生实质性区别。而且，在商标评审期间，张某提交的使用证据，除新疆著名商标证书复印件外，均为"海娜"或"HENNA"或"HN"等标识的使用，并未显示争议商标，因张某在第3类护发素等商品上另有注册"海娜"、"HN"等商标，上述使用行为不能当然视为对争议商标的使用。因此，张某提交的在案证据不能证明带有花图形的争议商标完整、规范地进行了使用。海娜公司提交的评审证据10可佐证张某经营的金海娜公司在染发剂等商品上进行排他性使用的即为"海娜粉"等商标，而该商标已被商标评审委员会生效裁定撤销注册。结合查明的事实，张某一直将"海娜"、"HENNA"或"HN"作为商标使用，同时也作为商品的原材料进行宣传，并未将争议商标进行使用从而产生获得显著性的意图。因此，张某将争议商标加入花图形意在取得注册，而不是要产生整体显著性或获得显著性。争议商标无法标示商品来源的作用，属于仅仅直接表示了其所核定使用商品的主要原料的标志，违反了《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定，不具有显著性。原审法院及商标评审委员会相关认定不当，予以纠正。
"海娜"已成为指甲花植物约定俗成的通用名称。但指甲花与争议商标核定使用的染发剂、化妆品等商品并不等同，即使该植物能够用于美容美发，其亦不能成为染发剂、化妆品等商品的替代称谓，故"海娜"、"HENNA"并不属于染发剂、化妆品等商品的通用名称。针对争议商标核定使用的商品而言，"海娜"、"HENNA"并不构成通用名称。原审法院及商标评审委员会相关认定正确，予以支持。

五、二审定案结论
依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十条之规定，判决：一、撤销原审判决；二、撤销被诉裁定；三、商标评审委员会重新作出商标争议裁定。

六、解说
具有显著性是商标的基本要求。显著性判断应以相关公众为主体、结合商品或服务类别进行整体判断。2001年修正前的《商标法》规定商标申请注册不得使用直接描述性文字、图形等，按此规定，对于包含描述性要素的标志，除非删除相关要素，否则无法获得注册。2001年修正的《商标法》进行了调整，允许对包含描述性的要素进行专用权放弃，或者各要素组合形成整体具有显著性，进而获得注册。但如果放弃的部分是商标中的显著部分，或加入的要素以相关公众的认知，整体仍易被识别为对商品或服务的原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的描述，则不得因为专用权放弃或加入要素而使诉争商标具有显著性。
如果某标志只是或者主要是描述、说明所使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地等特点，应当认定其不具有《商标法》规定的显著特征。"仅仅直接表示"应包括只是以及主要进行描述、说明商品各特点的情形，以防止有些系争商标申请人为规避法律，在表示商品的特点要素之外增加不显著、不明显的要素以获得商标注册。
具体到本案，一、二审法院审理思路出现分歧，其主要原因即在于对上述规定的不同理解。原审法院认为争议商标由文字和图形组合而成，且其因图形部分的加入已在整体上具备了识别作用。但二审法院认为,花图形的加入，并未使得争议商标整体与"海娜"、"HENNA"产生实质性区别。争议商标的使用证据均未体现花图形部分,争议商标权利人将争议商标加入花图形意在取得注册，而不是要产生整体显著性或获得显著性。本案涉及人民法院对行政机关作出的商标争议裁定的司法审查，二审法院对案件事实和法律适用予以重新认定，并作出终审判决。
（孔庆兵）