（一）首部

1.判决书字号：
一审判决书 黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2014）龙刑初字132号刑事判决书
二审判决书 黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院（2014）齐刑一终字51号刑事判决书

2.案由：贩卖毒品罪

3.诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民检察院，代理检察员王斌。
被告人宫某，男，1981年11月18日出生，汉族，初中文化，无职业，住齐齐哈尔市龙沙区。2013年8月29日因本案被逮捕。
辩护人李建伟，黑龙江卜奎律师事务所律师。
被告人张某（别名欧阳某），男，1982年9月29日出生，汉族，初中文化，无职业，住齐齐哈尔市龙沙区。2013年8月29日因本案被逮捕，2014年1月22日被取保候审。
辩护人金力军，黑龙江铭昊律师事务所律师。

4．审级：二审

5. 审判机关和审判组织
一审法院：齐齐哈尔市龙沙区人民法院
合议庭组成人员：审判长王亚明；审判员侯伟、辛麟

6.审结时间：一审审结时间 2014年4月17日
二审审结时间 2014年8月21日

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
公诉机关指挥称，齐齐哈尔市龙沙区人民检察院指控，2013年7月22日，被告人宫某在齐齐哈尔市龙沙区肉联厂附近以每袋800.00元的价格卖给被告人张某冰毒两袋，约1.2克。
2013年7月22日，被告人张某开车与被告人宫某在齐齐哈尔市建华区X宾馆附近以900.00元的价格卖给李某冰毒一袋，约0.6克。宫某获利人民币800.00元，张某获利100.00元。
案发后，公安机关在被告人宫某处收缴冰毒8.85克，在被告人张某处收缴冰毒0.45克。公诉机关以书证、证人证言、被告人供述、鉴定结论书等证据证实上述指控事实，认为被告人宫某、张某贩卖毒品，其的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。同时认为二被告人如实供述自己的罪行，具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定之情节，建议判处宫某七年以上有期徒刑，并处罚金；判处被告人张某有期徒刑一年至二年，并处罚金。
被告辩称，二被告人对检察机关的指控均不持异议。
被告人宫某的辩护人认为，宫某购买毒品后分成18小袋，每袋不均重，贩卖给张某的二小袋平均重量为0.4克左右，其贩毒总量应为9.6克左右，并且大部分被收缴，未流入社会，归案后如实供述，希望判处五年以下有期徒刑。
被告人张某的辩护人认为，张某系居间介绍贩毒，不是毒品的所有者，是从犯；其是初犯，贩毒情节轻微，认罪态度好，希望判处拘役三至五个月。

2.一审事实和证据
齐齐哈尔市龙沙区人民法院审理查明，2013年7月22日，被告人宫某在齐齐哈尔市龙沙区肉联厂附近以每袋800.00元的价格卖给被告人张某冰毒两袋约0.98克。
2013年7月22日，被告人张某开车与被告人宫某在齐齐哈尔市建华区706宾馆附近以每袋900.00元的价格卖给李某冰毒一袋约0.6克。宫某获利人民币800.00元，张某获利100.00元。
案发后，公安机关在被告人宫某身上及住处收缴冰毒十五小袋，在被告人张某处收缴冰毒0.45克，于2013年8月12日对其中宫某的十四小袋共净重8.27克，以及张某的0.45克进行鉴定，后又于2014年3月3日，对在宫某处收缴后因公安机关遗漏送检的一小袋净重0.58克进行鉴定，均检出甲基苯丙胺。
综上，被告人宫某贩卖冰毒9.85克，被告人张某贩卖冰毒1.05克。
上述事实，有公诉机关提交，经法庭质证、认证的下列证据证实：
（1）物证
白色粉末状冰毒（照片），证实从二被告人处收缴毒品的情况。
（2）书证
1、书证，户籍证明证实二被告人犯罪时系均系成年人，具备刑事责任能力。
2、抓获经过证实二被告人系抓获归案。
3、扣押物品清单证实在二被告人处收缴毒品的情况。
（3）证人证言
1、证人李某证实，其有一天闹心，给欧阳（张某）打电话要购买冰毒，过了一小时左右，在706宾馆附近，欧阳开车和另一个人过来，他俩没下车，从车窗递出一小包毒品，其给了900.00元钱，回家后自己将毒品吸食。
2、证人马某证实，2013年7月22日下午，其爱人张某带回二小袋毒品，二人一起吸食了不到一小袋。
（4）被告人供述
1、被告人宫某供述，其从一个叫"蛙哥"的人处买了10.6克毒品，用电子秤称过后平均分成18小包，每包0.6克左右，自己吸食了0.2克左右，以每包800.00元卖给欧阳某二小包，和欧阳某一起以900.00元的价格卖给小强（李某）一小包，剩余毒品被公安收缴。
2、被告人张某供述，其以每包800.00元向宫某买了二小包毒品（未付钱，说好以后有钱时给），其开车拉着宫某在706宾馆附近以900.00元卖给小强一小包，宫某给了100.00元加油钱；其回家后与马某吸食了一包中的四分之三，剩余毒品放在电脑桌抽屉里，后被警察收缴。
（5）鉴定意见
齐齐哈尔市公安局刑事技术支队毒物检验鉴定报告证实在被告人宫某、张某处缴获的毒品均检出甲基苯丙胺。
上述证据来源合法，且客观真实、关联一致，本院予以确认。

3.一审判案理由
龙沙区人民法院经审理认为，被告人宫某、张某违反国家关于毒品的管理规定贩卖冰毒，已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控二被告人犯贩卖毒品罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人宫某购买毒品称重后分成小袋，其供述每袋约0.6克，与在其处缴获的毒品的重量相符，故对其卖出的毒品重量应按每袋约0.6克计算，但其中卖给被告人张某的一袋已收缴，应按其实际重量即0.38克计算；公安机关在宫某处缴获15袋，先对其中的14袋鉴定，后对遗漏的一袋补充鉴定，二次鉴定相隔半年，此袋毒品的重量、成分存在疑问，不宜作为被告人的犯罪数量。对宫某辩护人的上述观点予以采纳。被告人张某居间介绍贩卖毒品，并且开车拉着贩毒者与吸毒人员交易并获利，在此次共同犯罪中起主要作用，系部分犯罪中的主犯，对其辩护人从犯的观点不予采纳。被告人宫某贩卖毒品七克以上十克以下，属于情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；被告人张某贩卖毒品数量较少，应处三年以下有期徒刑，并处罚金。对公诉机关关于被告人宫某七年以上有期徒刑的建议不予采纳。被告人宫某、张某如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，大部分毒品未卖出，酌情从轻处罚。

4.一审定案结论
齐齐哈尔市龙沙区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人宫某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10000.00元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月23日起至2019年7月22日止。罚金款于判决书生效之日起五日内缴纳。）
二、被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000.00元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月23日起至2014年1月22日止。罚金款于判决书生效之日起五日内缴纳。）

（三）二审诉辩主张

抗诉机关黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民检察院抗诉称:原审判决对被告人宫某贩卖毒品的事实认定错误，导致适用法律错误，量刑畸轻，提出抗诉，要求二审予以改判。

原审被告人宫某辩称：被公安机关收缴的15小袋冰毒中有1小袋已经被其吸食了大部分，公安机关后提供的第15小袋0.58克冰毒不可能是当时收缴的。宫某贩卖冰毒的数量应为9.6克左右，公安机关补充说明和补充检验报告中的0.58克冰毒不具有刑事证据的客观真实性，故不应作为认为宫某贩卖毒品数量的合法证据，宫某实际卖给他人的毒品数量仅有1.4克左右，绝大部分毒品被公安机关收缴，未流入社会，原判认定宫某贩卖毒品数量的事实正确，量刑适当，请求维护原判的辩护意见。

（四）二审事实和证据
齐齐哈尔市中级人民法院经公开审理查明，2013年7月份，被告人宫某购买了11克冰毒，经宫某称重实际重量为10.6克，宫某将10.6克冰毒平均分装成18小袋，每袋约0.6克。2013年7月22日，宫某在龙沙区肉联厂附近以每袋800元的价格卖给被告人张某冰毒2小袋。同日，张某开车与宫某在齐齐哈尔市建华区706宾馆附近以每袋900元的价格卖给李某冰毒1小袋。宫某获利800元，张某获利100元。张某回家后与其妻子吸食了部分冰毒。案发后，公安机关在宫某身上及住处收缴了15小袋疑似冰毒物体，在张某处收缴了2小袋疑似冰毒物体。经鉴定，在宫某处收缴的14小袋8.27克疑似冰毒物体中和在张某处收缴的2小袋0.45克疑似冰毒物体中，均检出甲基苯丙胺。综上，被告人宫某贩卖冰毒10.07克，被告人张某贩卖冰毒1.05克。
认定上述事实的证据有：
（1）物证
白色晶体状冰毒（照片），证实从被告人宫某、张某处收缴毒品的情况。
（2）书证
1、被告人宫某、张某的户籍证明，证实宫某、张某的自然身份情况。
2、齐齐哈尔市公安局龙华路派出所出具的抓获经过，证实二被告人系抓获归案。
3、齐齐哈尔市公安局龙华路派出所扣押清单2份，证实在被告人宫某处扣押疑似冰毒物体15小袋、在被告人张某处扣押疑似冰毒物体2小袋。
（3）证人证言
1、证人李某证言证实：2013年7月份某天下午，其给欧阳（张某）打电话称要购买冰毒，过了一小时左右，在706宾馆附近，欧阳开车和另一个人过来，从车窗递出一小袋毒品，其给了900.00元钱，回家后自己将毒品吸食。
2、证人马某证实，2013年7月22日下午，其丈夫张某带回二小袋毒品，其与丈夫一起吸食部分毒品。
（4）被告人供述
1、被告人宫某供述：2013年7月份，其从四川省成都市一个叫"蛙哥"的人手中用3850元买了11克毒品，用电子秤称后只有10.6克，其将这10.6克冰毒平均分成18小袋，每袋约0.6克，分装后其吸食了约0.4克。2013年7月22日，其以每袋800元的价格赊给欧阳某（张某）2小袋，和欧阳某一起以900.00元的价格卖给小强（李某）一小袋。
2.被告人张某供述：其以每包800.00元的价格向宫某赊购了2小袋冰毒，并开车拉着宫某在706宾馆附近以900.00元卖给小强（李某）1小袋冰毒，宫某给了其100.00元加油钱；回家后与妻子马某吸食部分冰毒，剩余冰毒被警察收缴。
（5）鉴定意见
齐齐哈尔市公安局刑事技术支队（齐）公（刑技）鉴（化）字【2013】144号毒物检验鉴定报告，证实在被告人宫某、张某处缴获的毒品均检出甲基苯丙胺。
上述证据来源合法，且客观真实、关联一致，本院予以确认。
在二审庭审中，抗辩双方在原判认定被告人宫某贩卖毒品数量方面产生分歧，现根据原审论述并分析、认证如下：
根据宫某的多次稳定供述，可以认定其购买的冰毒数量为10.6克，另外通过对从宫某处收缴的15小袋冰毒中的14小袋的检验鉴定报告可以看出，这14小袋冰毒中有1小袋净重0.54克、1小袋净重0.55克、2小袋净重0.58克、3小袋净重0.59克、4小袋净重0.6克、1小袋净重0.61克、2小袋净重0.62克，与宫某将10.6克冰毒平均分装成18小袋，每袋约0.6克的供述相吻合，能够反映客观事实，故对其卖出的冰毒重量应按每小袋0.6克计算。根据证人证言和被告人供述，可以认定宫某贩卖了3小袋冰毒，所以侦查机关在宫某处收缴扣押15小袋冰毒符合客观事实。但是侦查机关在前14小袋冰毒送检半年后，才将第15小袋冰毒送检，虽然与实际扣押15小袋冰毒的事实相符，其净重0.58克也与前14小袋冰毒的平均净重相近，但宫某及其辩护人提出在宫某处扣押的15小袋冰毒中有1小袋已经被宫某吸食了大部分，不可能还有0.58克，而侦查机关既不能证实这1小袋冰毒确系在宫某处扣押的15小袋冰毒中遗漏的1小袋，也无法排除在送检前这1小袋冰毒是否发生改变，所以一审法院对这第15小袋0.58克冰毒的客观性存疑从而不予认定符合法律规定。虽然宫某吸食的部分冰毒应从其贩卖数量中扣除，但宫某对自己吸食冰毒数量的多次供述均未超过1小袋0.6克，所以其吸食后用于贩卖的冰毒数量必然大于10克，一审法院对宫某贩卖毒品数量事实的认定存在错误。
综上，本院对扣押清单、（齐）公（刑技）鉴（化）字【2013】144号毒物检验鉴定报告予以确认；对（齐）公（刑技）鉴（化）字【2014】124号毒物检验鉴定报告，龙沙区人民检察院对龙华路派出所民警王某1、王某2的询问笔录不予确认。被告人宫某的贩卖冰毒的数量，以其贩卖的3小袋1.8克加上侦查机关扣押的8.27克，认定其贩卖冰毒10.07克。

(五)二审判案理由
齐齐哈尔市中级人民法院认为，原审被告人宫某、张某明知是毒品而故意实施贩卖的行为构成贩卖毒品罪，应依法惩处。原审判决定罪准确，但对原审被告人宫某贩卖毒品数量上认定不准确，导致适用法律错误，量刑不当。宫某供述其购买的冰毒实际重10.6克，被其平均分装成每袋约0.6克的小袋，与从宫某处收缴的14小袋冰毒的平均净重相互印证，可以认定其贩卖的3小袋冰毒净重1.8克。一审法院仅仅依据从宫某和张某处实际收缴到的毒品数量认定宫某贩卖毒品的数量，并且以张某吸食后剩余的毒品数量推算宫某向其贩卖的毒品数量，导致对宫某贩卖毒品数量的事实认定错误。宫某贩卖甲基苯丙胺10克以上不满50克，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。鉴于宫某贩卖的毒品绝大部分未流入社会，可酌情对其从轻处罚。龙沙区人民检察院抗诉意见和齐齐哈尔市人民检察院支持抗诉意见正确，均予采纳。宫某及其辩护人提出的第15小袋冰毒不能作为证明宫某贩卖冰毒数量的证据的辩解和辩护意见于法无据，不予采纳。

（六）二审定案结论
齐齐哈尔市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款之规定，判决如下：
一、维持齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2014）龙刑初字第132号刑事判决的第二项，即被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；
二、撤销齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2014）龙刑初字第132号刑事判决的第一项，即被告人宫某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；
三、被告人宫某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月23日起至2020年7月22日止；罚金于判决书生效之日起五日内缴纳。）

（七）解说
本案处理重点在于被告人贩卖毒品的数量是按被告人供述计算还是按照扣押的实物计算，及其对于遗漏的毒品是否计算在贩卖毒品数额之内。
一审法院认为，就证据的效力来讲实物证据的效力要大于言词证据，且就本案来讲按照实物数额计算有利于被告人，本着有利于被告人的原则，应按照实物数额计算贩卖的数额。公安机关在审查起诉阶段将一袋冰毒遗漏，后又将该遗漏的冰毒算做被告人贩卖毒品的数额，对于遗漏的冰毒是否应算做是贩卖数额一直存在分歧，一种观点认为，公安机关虽将该袋冰毒遗漏，但该冰毒仍为被告人贩卖冰毒的一部分，应算做是贩卖数额，另一种观点认为，公安机关称该袋冰毒系遗漏，但时过境迁该冰毒数量、特征是否发生变化、是否有人为因素干扰都是不确定的，最重要的一点，如何证实该遗漏的冰毒确属被告人贩卖的冰毒尤为重要，在只有公安机关出具的说明且被告人又否认该事实的情况下，本着有利于被告人的原则及疑罪从无的观点出发，该遗漏的冰毒不应算做是贩卖数额。
二审法院认为宫某供述其购买冰毒实际重10.6克，被其平均分装成每袋0.6克的小袋，与从宫某处收缴的14小袋冰毒的重量平均净重相互印证，可以认定其贩卖3小袋冰毒净重1.8克。一审法院仅仅依据从宫某和原审被告人张某处实际收缴到的毒品数量认定宫某贩卖毒品的数量，并且以张某吸食后剩余的毒品数量推算宫某向其贩卖毒品的数量，导致对宫某贩卖毒品数量的事实认定错误。
值得注意的是，一审法院对贩卖毒品数额的认定与二审法院存在认识上存在不同，由此可见，毒品案件的证据相对于其他案件的证据种类少，一般只有扣押的部分的毒品和被告人供述及证人证言，在这种情况下如何将现有证据利用好，让证据发挥其真正的效力，真正做到证据确实充分，量刑适当，是处理毒品案件的关键所在。
(辛麟)