（一） 首部

1.判决书字号：广西壮族自治区龙胜各族自治县人民法院（2014）龙刑初字第18号

2.案由：强奸。

3.控辩双方的基本情况
公诉机关：龙胜各族自治县人民检察院。
被告人：温某。因涉嫌犯强奸罪，于2013年11月8日被龙胜各族自治县公安局刑事拘留，同年11月20日被逮捕。
辩护人：蒙征志，广西桑江律师事务所律师。

4. 审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：广西壮族自治区龙胜各族自治县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：赖银平；代理审判员王明荣；人民陪审员：蒋艳玲。

6．审结时间：2014年5月30日

（二）诉辩主张

1.龙胜各族自治县人民检察院指控称
2013年7月，被告人温某与朱某（女，1999年12月28日出生）通过朋友认识后，双方发展为恋人关系。2013年7月至8月31日间，被告人温某先后在本县龙胜镇都坪村同井沟组公路边一石堆处、罗某家、县城佳缘招待所305号房间、三门镇花坪森林旅馆302号房间、本县三门镇洪寨村洪寨组温某家中与朱某共发生了五次性关系。公诉机关认为，被告人温某与不满十四周岁的幼女发生性关系，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一、二款之规定，应当以强奸罪追究其刑事责任。提请法院依法判处。

2．被告辩称
被告人温某及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均未提出异议。但辩护人认为，指控的前三次强奸，由于被害人已明确告知被告人温某其已满十四周岁，且被害人身材高大、发育较早、貌似成人，足以使被告人温某认为被害人已满十四周岁。因此，被告人温某主观上不明知被害人未满十四周岁，双方在谈恋爱期间自愿发生的性关系，不应当以强奸罪论处。被告人温某具有自首情节，且取得了被害人及其父母的谅解，有法定从轻、减轻及酌定从轻处罚情节的辩护意见。

（三）事实和证据
龙胜各族自治县人民法院经审理查明：
1、2013年7月，被告人温某与朱某（女，1999年12月28日出生）通过朋友介绍认识后，双方发展为恋人关系。2013年8月的一天下午，被告人温某打电话约朱某到本县三门镇玩耍。当日17时许，两人在三门镇"花坪森林旅馆"开房，并在该旅馆302号房间发生了一次性关系。
2、2013年8月31日，被告人温某将朱某接到本县三门镇洪寨村洪寨组温某家中。当晚21时许，被告人温某与朱某在温某的房间发生了一次性关系。
2013年10月29日，被害人朱某到龙胜县人民医院检查，诊断为：处女膜连续性好，无明显裂伤。
2013年11月7日，被告人温某主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
另查明，在案件审理过程中，被告人温某的家属代其赔偿了被害人朱某的精神损失费人民币5 000元。被害人朱某及其父母对被告人温某的行为表示谅解，并请求对被告人温某从轻处罚。
上述事实有下列证据证明：
公安机关出具的《抓获经过》、龙胜县人民医院诊断证明书、收条、谅解书、户籍证明等书证，证人蒙某、邓某、范某、梁某的证言，被害人朱某的陈述，被告人温某的供述，被告人温某指认作案地点笔录及照片，现场勘查笔录、现场示意图及现场照片

（四）判案理由
龙胜各族自治县人民法院经审理认为：被告人温某与不满十四周岁的幼女发生性关系，其行为确已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一、二款之规定，构成强奸罪，应依法惩处。公诉机关指控的罪名成立。
公诉机关指控被告人温某与被害人朱某共发生了五次性关系。经查，被害人朱某陈述，2013年7月中旬的一天，其与被告人温某通过手机QQ聊天时因不想让温某知道自己年龄小而告知被告人温某其已满十四周岁；同年8月初的一天，其母亲在电话里已明确告知温某其未满十四周岁，此后，被告人与被害人发生过二次性关系，即起诉书认定的第3、第4起事实。被告人温某及其辩护人在庭审中对上述事实均予认可。证人范某、梁某（均系被害人的初一女老师）证实，被害人身高较高，身体较壮，穿着比较成人化。在案件审理过程中，合议庭成员通过与被害人接触、观察，发现被害人身材比较高大，身体发育较早，穿着比较成人化。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2013年10月23日发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第19条规定：知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人"明知"对方是幼女。对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人"明知"对方是幼女。对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人"明知"对方是幼女。综上，本院认为，公诉机关指控的前三次强奸，由于被害人已明确告知被告人温某其已满十四周岁，且从被害人的身体发育状况、言谈举止、衣着特征等观察，不能证实被告人温某主观上明知被害人是不满十四周岁的幼女。因此，被告人温某与被害人朱某在谈恋爱期间双方自愿发生的前三次性关系，不宜以强奸罪论处。公诉机关指控的前三次强奸不能成立。被告人温某在被害人的母亲明确告知被害人未满十四周岁的情况下仍与被害人发生了两次性关系，依法应当以强奸罪定罪处罚。辩护人提出的相关辩护意见，符合本案事实，本院予以采纳。
辩护人提出的关于被告人温某有自首情节、取得了被害人及其父母的谅解，有法定从轻、减轻及酌定从轻处罚情节的辩护意见，符合本案事实，予以采纳。被告人温某与不满十四周岁的幼女发生性关系，依法应当从重处罚，对其不能适用缓刑。

（五）定案结论
龙胜各族自治县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一、二款、第六十七条第一款、第六十一条之规定，判决如下：
被告人温某犯强奸罪，判处有期徒刑四年 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一三年十一月八日起至二〇一七年十一月七日止)。

（六）解说
强奸罪的构成要件，侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的权利或者幼女的身心健康；客观方面表现为以暴力、胁迫或者其他使妇女不能抗拒、不敢抗拒、不知抗拒的手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性关系的行为；犯罪主体为年满14周岁的男子；主观方面由直接故意构成，并且具有强行奸淫的目的。间接故意和过失不构成本罪。
本案中，对于被告人温某前三次与发育较早、貌似成人、虚报年龄的不满14岁的幼女，在谈恋爱和交往过程中，双方自愿发生性关系的，能否认定为强奸罪存在不同意见：一种意见认为，我国刑法第二百三十六条第二款关于"奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论"的规定，就是严格责任的规定，不论行为人是否明知女方是不满14周岁的幼女，只要与不满14岁的幼女发生性关系，就应认定为强奸罪；另一种意见认为，主客观相一致的原则，是正确认定犯罪应当遵循的基本原则，奸淫幼女也不例外。就是说，奸淫幼女犯罪的构成，除了被奸淫的必须是不满14周岁的幼女这一客观要件外，还必须具有行为人明知（包括明知必然和明知可能）女方是不满14周岁的幼女这一主观要件，并利用其弱点，达到奸淫的目的，不管幼女是否自愿，均应以强奸罪定罪处罚。如果行为人确实不知道、也不可能知道对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系的，就不能以犯罪论处。
笔者同意第二种观点。本案属于系列案，在本案以前，被害人还与何爱明发生过性关系，也就是公诉机关已向本院提起公诉的另一强奸案。本案被告人案发时刚满18周岁。被害人还差几个月就满14周岁。张军、周道鸾主编的《刑法罪名精释》中讲到：未婚男青少年与发育较早、貌似成人、虚报年龄的不满14周岁的幼女，在谈恋爱和交往过程中，或者在确实不知道幼女真实年龄的情况下，双方自愿发生性行为的，可不以强奸罪论处，但应严格掌握。最高人民法院早在《1995年以来奸淫幼女案件检查总结》中就曾指出："至于个别幼女虽未满14周岁，但身心发育早熟，确系自愿与人发生性行为的，法院对被告人酌情从轻或减轻处理。如果男方年龄也很轻，双方确系在恋爱中自愿发生性行为的，则不追究刑事责任。"因为行为人主观上不具有奸淫幼女的故意，与青少年在恋爱过程中的越轨行为很相似。
本案如何量刑。虽然我国刑法规定"奸淫幼女的，依法应当从重处罚"，但对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法判处。被告人温某虽与未满14岁的幼女发生了性关系，但综合考虑本案案发的背景、被告人的犯罪手段、主观恶性及社会危险性，结合其具有自首情节，且取得了被害人及其父母的谅解。合议庭也询问了被害人的意见，其对被告人温某的量刑表示越轻越好。
综上，法院以强奸罪判处被告人温某有期徒刑四年的定罪量刑是适当的。
（王明荣）