（一）首部

1.判决书字号：
一审判决书：福建省厦门市集美区人民法院（2014）集刑初字第798号
二审裁定书：福建省厦门市中级人民法院（2015）厦刑终字第159号

2.案由：寻衅滋事

3.控辩双方
公诉机关：福建省厦门市集美区人民检察院。
被告人张某1，男，1988年4月12日出生于福建省厦门市，汉族，高中文化，务工人员，户籍地福建省厦门市集美区。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2014年8月21日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。
辩护人庄燕，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。
被告人张某2，男，1978年6月16日出生于福建省厦门市，汉族，初中文化，个体经营者，户籍地福建省厦门市集美区。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2014年8月21日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。
辩护人董志武，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。
被告人郑某，男，1986年11月1日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，务工人员，户籍地福建省安溪县，暂住集美区。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2014年8月21日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。
辩护人严兰珠，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。

4.审级：一审

5.审判机关和审判组织
一审审判机关：福建省厦门市集美区人民法院
独任审判员：涂学斌
二审审判机关：福建省厦门市中级人民法院
合议庭组成人员：吕秋收、张海、王敏重

6.审结时间：
一审：2014年12月10日
二审：2015年3月11日

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控：2014年8月14日21时许，被告人张某1、张某2、郑某酒后在集美区被害人陈某经营的小吃店内点餐时，张某1因对陈某的服务不满而与其发生争执，后被张某2等人劝离。23时许，三被告人再次来到该小吃店，被告人张某1又与被害人陈某发生争吵，三被告人遂使用拳脚及店内椅子殴打被害人陈某及前来劝架的被害人黄某，致二名被害人受轻伤。

(三)事实和证据
福建省厦门市集美区人民法院经公开审理查明：2014年8月14日21时许，被告人张某1、张某2、郑某酒后在集美区被害人陈某经营的小吃店内点餐时，张某1因对陈某的服务不满而与其发生争执，后被张某2等人劝离。23时许，被告人张某1、张某2、郑某再次来到该小吃店，被告人张某1又与被害人陈某发生争吵，被告人张某1、张某2、郑某遂使用拳脚及店内椅子殴打被害人陈某及前来劝架的被害人黄某，致二名被害人受伤。
经法医鉴定，被害人黄某受伤致头皮缝合创口长度累计11.2cm，其损伤程度系轻伤二级；被害人陈某受伤致左顶部头皮下血肿，其损伤程度系轻微伤。
2014年8月21日，被告人张某1接公安机关电话通知后，自行到公安机关接受调查；被告人张某2、郑某亦于同日自动向公安机关投案。三被告人归案后均如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，被告人张某1、张某2、郑某在开庭审理过程中亦无异议，并有书证公安机关出具、制作的户籍材料、到案经过、情况说明、辨认笔录、现场照片、证人王某的证言、被害人黄某、陈某的陈述、（厦）公（集刑）鉴（临床）字[2014]434、435号法医学临床检验鉴定书等证据予以证实。

(四)判案理由
福建省厦门市集美区人民法院经审理认为：被告人张某1、张某2、郑某破坏社会秩序，在公共场所借故生非，随意殴打他人，致一人轻伤、一人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪。被告人张某1、张某2、郑某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。关于被告人张某1的辩护人提出本案被害人具有一定过错的辩护意见，经查，本案系因三被告人不满被害人陈某的服务而引发，被害人黄某作为劝架一方，对案件的引发不具有过错，而三被告人认为被害人陈某的服务态度不好亦不能成为其随意殴打被害人的理由，故二被害人均不具有过错。关于被告人郑某的辩护人提出郑某系在醉酒无意识状态下殴打他人、犯罪情节显著轻微、建议免予刑事处罚的辩护意见，本院认为，醉酒的人依法仍应承担相应刑事责任，不能以此作为从轻、减轻刑罚的理由，被告人郑某参与殴打行为，造成一人轻伤、一人轻微伤，不能认定为情节显著轻微，辩护人的上述辩护意见与查明事实不符，理由不充分，不予采纳。对被告人张某2不宜适用缓刑，辩护人建议对其适用缓刑的辩护意见亦不予采纳。辩护人其余相关辩护意见本院予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。

(五)定案结论
福建省厦门市集美区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：一、张某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。二、张某2犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。三、郑某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。

(六)解说
一、本案的定性问题
关于本案的定性，有二种主要观点。第一种意见认为：本案事出有因，三被告人对黄某、陈某的身体实施了侵害，并没有对社会公共秩序造成损害，其行为符合故意伤害罪的构成要件，应以故意伤害罪论处。第二种意见认为：三被告人为了满足耍威风等不正当心理，因一点小事随意殴打他人，其行为属于危害社会公共秩序的情形，三被告人的行为符合寻衅滋事罪的构成要件，应以寻衅滋事罪论处。
笔者赞同第二种观点，三被告人的行为应认定为寻衅滋事罪。
故意伤害罪和寻衅滋事罪中"随意殴打他人"都可能造成被害人受伤，在司法实践中容易造成混淆，二者最主要的区别在于主观故意的不同。寻衅滋事罪的故意要求行为人明知自己的行为会发生破坏社会秩序的危害结果，并且希望或促使这种结果发生，其动机就是为了满足耍威风、取乐等不正常的精神刺激或其他不健康的心理需要，以达到满足精神空虚的犯罪目的，故意伤害罪则无此动机和目的。
本案中被告人张某1、张某2、郑某仅因不满陈某上菜速度慢，就与之发生争执，甚至在被劝离后，再次来到小吃店与其发生争吵，不但动手殴打陈某，还打伤前来劝架的黄某。其主观上属于无端生事，只是因为自己看不惯就惹是生非，通过对他人进行挑衅和耍威风，寻求精神上的刺激来满足自己非正常的心理，具有寻衅滋事的随意性和挑衅性，符合寻衅滋事罪的故意内容。
二、被害人不存在刑法意义上的过错
辩护人提出，本案被害人未及时给三被告人提供服务，导致矛盾引发，具有一定过错，应适当减轻三被告人的责任。
笔者认为，所谓被害人过错，应是被害人实施了过错行为，且该行为具有法律上或道义上的不适当，并达到了一定的程度，客观上直接影响了犯罪行为的产生、发展与结果。首先，行为必须是由被害人所为，主体具有相对性；其次，行为不符合社会一般伦理要求，超出社会共同认可的范围，受到社会的严厉否定性评价而非一般否定性评价；再次，轻微过失或错误，不具有刑法意义上的被害人过错责任；最后，被害人的过错行为与犯罪行为的发生发展或犯罪后果的造成具有关联性。
本案中，黄某本身与三被告人并未发生冲突，只是作为劝架的一方即被三被告人殴打致轻伤，不存在认定其有过错的可能。陈某作为小吃店的经营者，应当为顾客提供服务，但其上菜速度的相对缓慢不能成为其过错成立的理由。不是被害人所有不谨慎、不当的行为都能够认定为过错从而被刑法所评价。上菜速度缓慢可能有多种原因，陈某主观上没有故意不上菜激怒对方的心理，最多只是客观原因导致的服务上的轻微不当，而不是一种显而易见的必须作出否定性评价的行为，完全谈不上过错。且该种不当，绝大多数人都会一笑了之，并不会直接影响到犯罪行为的产生。因此，不能认定陈某的缓慢上菜行为属于刑法意义上的被害人过错。
（涂学斌）