一、首部

1、判决书字号：
一审判决书：浙江省玉环县人民法院（2014）台玉行初字第17号判决书。
二审判决书：浙江省台州市中级人民法院（2015）浙台行终字第19号判决书。

2、案由
行政机关不履行法定职责

3、诉讼双方
原告（上诉人）：陈某。
一审委托代理人：董灵旭，浙江星汇律师事务所律师。
一审委托代理人：董红法。
二审委托代理人：董红法环。
二审委托代理人：蔡斌水。
被告（被上诉人）：玉环县国土资源局。
法定代表人：周斌，局长。
委托代理人：吴碧金，男，系该局党组委员。
委托代理人：黄友生，男，系该局工作人员。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织。
一审法院；浙江省玉环县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：林必贵；审判员：方玲艳；人民陪审员：林云彪。
二审法院：浙江省台州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：马英杰；审判员：屈雪香、蔡超。

6、审结时间
一审审结时间：2014年10月13日
二审审结时间：2015年01月21日

二、一审情况

3、一审事实和证据
浙江省玉环县人民法院经公开审理查明：涉案土地位于玉环县榴岛大道东岙地块5号小区，即县东神农祠十间联建房地基，面积为1017.95平方米。该地块原属玉环县玉城街道县东经济合作社集体所有，后与玉环县玉城街道西溪经济合作社位于黄家山头面积相同的一块土地进行置换，并逐级呈报于玉环县人民政府审批，于2011年3月3日获得批准同意。
原告陈某系玉环县玉城街道县东经济合作社社员。2010年10月，原告陈某等九户村民向被告提出跨村建房申请。被告于2010年10月14日对原告陈某等九户的建房条件进行了预审，初步认为原告陈某等九户的条件符合跨村建房。
玉环县建设规划局就涉案地块于2007年12月29日向原玉环县玉城街道县东经济合作社社员陈永升等五人颁发了（2007）浙规证1180364建设用地规划许可证。后因该地块被置换，玉环县建设规划局于2011年3月2日作出《关于收回<建设用地规划许可证>的函》（玉建规审【2011】9号），撤销了（2007）浙规证1180364建设用地规划许可证。2011年5月9日，玉环县建设规划局就涉案地块向原告陈某等九户颁发了地字第（2011）0095号建设用地规划许可证。
2011年5月，原告陈某等九户经玉环县玉城街道县东经济合作社和玉环县玉城街道西溪经济合作社同意向被告提出申请办理住宅用地审批，但被告以部分玉环县玉城街道县东经济合作社社员联名要求玉环县玉城街道县东经济合作社收回涉案土地致涉案土地权属存在争议，以及原告作为申请试用土地者的条件存在争议为由，至今未予以办理原告的申请，故原告陈某提起诉讼。
认定上述事实的证据如下：
（1）玉环县集体土地所有权调换审批表；
（2）《关于要求同意适当放宽山区移民跨村建房条件的请示》、《证明》、《关于要求批准黄聪弟等山区移民跨村建房的请示》（玉城办【2010】93号）、请示性公文处理专用笺、村民（代表）会议纪要；
（3）办理建设用地规划许可证建房条件预审表；
（4）《关于收回<建设用地规划许可证>的函》、地字第（2011）0095号建设用地规划许可证；
（5）《证明》，内容显示原告陈某等九户已经过玉环县玉城街道县东经济合作社同意，并已向被告申请办理用地审批手续；
（6）《会议纪要》，显示黄聪弟等八户在涉案地块建房已经过玉环县玉城街道西溪经济合作社的同意；
（7）玉环县建设用地规划许可证申请表；
（8）玉环县农村村民建房用地申请表、农村村民建房用地呈报表、农村村民建房用地批准书。

4、一审判案理由
玉环县人民法院根据上述事实和证据认为：首先，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款第（二）项规定"......在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：......（二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的"。其次，原告虽然提供的是另案原告陈美富的空白表格，但由于原告陈某与陈美富系在同一地块建房的，建设用地规划许可证是相同的，同一本建设用地规划许可证内的建房户必须同时申请住宅用地，才有可能被批准，故原告陈某与另案原告陈美富必然是一同申请的。再次，从玉环县玉城街道县东经济合作社及部分社员要求被告暂停审批原告等九户的住宅用地的事实来看，原告的住宅用地审批至少已经向被告申请；最后，被告的申请登记制度不完备，仅对已批准住宅用地户进行了登记，没有对所有申请过的人员都进行登记。综上，原告有正当理由无法提供证据证明自己已向被告申请过，而被告申请登记制度不完备的情况下，由此产生的不利后果应该由被告承担，故原告诉称已向被告申请过住宅用地的理由，本院予以支持。
2011年3月3日经玉环县人民政府批准，涉案土地由玉环县玉城街道县东经济合作社置换给玉环县玉城街道西溪经济合作社，故涉案土地的所有权应属于玉环县玉城街道西溪经济合作社，权属明确。被告辩称涉案土地存在权属纠纷的理由，没有事实与法律依据，本院不予采纳。原告是否符合申请使用土地者条件，应由被告对原告户进行实质性审查才能确定，现被告并未提供相关的证据证明其已作出过审查，故被告辩称申请使用土地者的条件存在争议的理由，本院不予采纳。即使涉案土地的建房用地审批存在着信访等因素，被告也应按照法律、法规的相关规定履行审查义务，不能因此不对原告的申请进行审查，故被告辩称社会不安定因素影响着原告建房用地审批的理由，本院不予采纳。

5、一审定案结论
玉环县人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项之规定，作出如下判决：
限被告玉环县国土资源局于本判决生效之日起三十日内依法审查原告陈某的建房用地申请并给予书面答复。

三、二审诉辩主张

上诉人陈某上诉称：涉案土地即县东神农祠十间联建房地基，原属玉环县玉城街道县东经济合作社集体所有，后与玉城街道西溪经济合作社进行置换，并于2011年3月3日获批。2010年10月，上诉人陈某等九户向被上诉人提出跨村建房申请。被上诉人于2010年10月14日对上诉人等九户的建房条件进行预审，初步认为符合跨村建房条件。2011年5月9日，玉环县建设规划局就涉案地块向上诉人等九户颁发了地字第（2011）0095号建设用地规划许可证。2013年8月15日，上诉人向被上诉人提出建房申请，但被上诉人至本案一审诉讼后方向其发放了农村村民建房用地申请表。上诉人认为，本案土地不存在争议，上诉人多次申请，并提供了户口簿、无屋证明、分户证明等，被上诉人多次推诿，拒不履行审批职责。一审判决没有真正解决上诉人实际审批问题，请求二审依法改判被上诉人在法定期限内对上诉人住宅用地申请作出批准决定。

被上诉人玉环县国土资源局辩称：争议土地原属县东经济合作社，后与西溪合作社的土地进行对调，并经县政府批准同意。2010年10月，上诉人向被上诉人下属玉城国土所提出建房，并经过预审。但预审同时提出了建房户所需完成的事情，在这些事情基础上再进入建房审批过程，预审并非是对建房申请的同意。上诉人称2011年5月经县东村与西溪村同意建房，也与事实不符。两村的村民代表会议纪要并不代表两个村同意他们建房。在村民建房审批过程中，村委会还要履行必要程序，但本案到目前并未征得村委会的同意。另外，涉案土地一直存在争议。故请求二审驳回上诉，维持原判。

四、二审事实和证据
台州市中级人民法院除了对原审法院认定的"2011年5月原告陈某等九户经玉环县玉城街道县东经济合作社和玉环县玉城街道西溪经济合作社同意向被告提出申请办理住宅用地审批，被告至今未予以办理原告的申请"纠正为："上诉人陈某等九户于2013年8月15日向被上诉人提交了身份证、户口本、建设用地规划许可证、无房证明等用地审批所需材料，但被上诉人未向其发放农村村民建房用地申请表。上诉人认为被上诉人未及时发放该申请表，致其目前已无法取得当地村委会同意上报审批的盖章确认。故提起诉讼"外，对原审法院查明的其他事实予以确认。

五、二审判案理由
台州市中级人民法院认为：上诉人陈某向被上诉人玉环县国土资源局递交了身份证、户口本、建设用地规划许可证等材料，应认为其已向被上诉人提出了建房用地申请。被上诉人认为虽已接收上述材料，但因上诉人不符合申请用地条件，故并未正式受理。根据《行政许可法》第三十二条的规定，"行政机关对申请人提出的行政许可申请，应当根据下列情况分别作出处理：......（四）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理；......。行政机关受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。"本案被上诉人在收到上诉人递交的材料后，既未及时作出受理或不予受理的书面决定，至本案诉讼亦未对上诉人的申请作出实体处理，显然违反了上述法律规定。原审法院判决责令被上诉人对上诉人的申请依法进行审查并作出答复，符合相关法律规定。因上诉人的建房用地申请是否符合条件，需由被上诉人先行审查，对上诉人要求被上诉人作出批准同意用地申请的诉讼请求本院不予支持。

六、二审定案结论
台州市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项规定，作出如下判决：
驳回上诉、维持原判。

七、解说
行政不作为是指应当由原告申请行政机关作为或应当由行政机关依职权主动作为而行政机关不作为的行为，即行政主体不履行某种法定职责。在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但被告应当依职权主动履行法定职责及原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的除外。本案的争议焦点是由谁对行政不作为案件承担举证责任，分析如下：
一、行政不作为案件中原告方举证责任
原告诉被告存在不依法履行法定职责或消极的行政行为，应当提供证明自己的行为合法的事实依据和法律依据。
最高人民法院《关于执行＜行政诉讼法＞若干问题的解释》(以下简称若干问题解释)第二十七条第(二)项规定："在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实"，该条款明确规定了原告在起诉被告不作为案件中，原告应履行一定的证明责任，在提起诉讼时证明起诉符合法定条件、证明其提出申请的事实。
为充分保护行政相对人的合法权益，法律规定了除外条款，《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称行政证据规定)第四条第二款规定：在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但在下列情形的除外：(一)被告应当依职权主动履行法定职责的； (二) 原告因被告受理申请的登记制度不完善等正当事由不能提供相关材料并能够合理说明的。
本案中，原告陈某应就自己提出过建房申请承担举证责任，故原告方当庭出具了一份玉环县农村村民建房用地申请表，系陈美富向被告申请建房用地的申请表，拟证明原告已向被告申请过农村住宅用地。但因该表格中无具体内容，故需综合除外条款加以判断。
二、行政不作为案件中被告方举证责任
基于行政机关的特殊地位，法律规定了在行政诉讼中被告负有举证责任，这是"谁主张、谁举证"的举证规则在行政诉讼中的充分体现。《行政诉讼法》第三十二条规定：被告对做出的具体行政行为负有举证责任，应当提供做出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。这是我国行政诉讼被告负举证责任的法律规定，被告行政机关依法负担对其所作的具体行政行为的证明责任，被告没有按照法律规定履行举证责任将引起败诉的法律后果。行政机关的作为行为是行政行为，而他的不作为行为同样是一种行政行为，是特殊种类的具体行政行为。在行政不作为行政诉讼中，如果把举证责任全部落在原告身上，就可能是被告确实违反了法定职责，这就对被告不履行法定职责的行为未经司法审查先下了违法的定义，原告对被告行政机关违反法定职责需进行举证。然而，原告对于行政主体的法定职责及其规定并非都有所了解，要求其承担全部举证责任有为其难，这也不符合法律关于行政诉讼对被告具体行政行为合法性审查，被告负举证责任的规定。因此，在行政不作为诉讼中，已启动行政责任范围是有限的，即原告只应当证明其"提出申请"，已启动行政程序，及被告"不受理"、"逾期不予答复"等事实。
被告为什么"不受理"、"逾期不予答复"，没有履行应尽的法定职责，这种不作为是否合法的事实依据和法律依据，则应由被告对其不作为是否符合法律规定承担举证责任。
本案中，原告向玉环县国土资源局提出建房申请，原告只要向人民法院举证证明已向国土资源局提出过办照申请，被告在法定期限内未予受理或逾期不予答复等事实，则被告应举证证明原告的申请不符合法定条件，原告未履地申请义务，是否具有该法定职责， 及无法履行的客观因素等，否则被告即应承担败诉风险。
三、举证期限及法律后果
举证期限是指负有举证责任的当事人，应当在法律规定和法院指定的期限内向法院提供证明其主张的相应的证据材料，逾期不提供证据材料的，法院则不予采纳。《若干问题解释》第二十六条第二款规定："被告应当在收到起诉状副本之日起十日内提交答辩状，并提供做出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认为该具体行政行为没有证据、依据。"这一规定明确了被告不举证或者超过举证期限举证的不利法律后果为被诉具体行政行为没有证据、依据。
在行政不作为行政案件中，笔者认为被告对应负的举证责任适用此举证期限的规定，不举证或逾期举证视为其主张没有证据、依据，法律不予支持。《行政证据规定》第七条第一款规定："原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供，逾期提供证据的，视为放弃举证权利。"原告不能如期提供证据的，应认定起诉被告不作为理由不能成立，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。
本案审理过程中，对于原告陈某是否向被告玉环县国土资源局提出过申请，及原告陈某是否对该申请具有举证责任及举证范围成为本案审理的重点。经过审理，一二审法院都予以认定原告陈某确实向被告玉环县国土资源局提出建房申请。但仔细分析便会发现两审法院的裁判依据并非完全一致，分析如下：
一审法院根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款第（二）项规定"......在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：......（二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的"。其认为在本案中由于被告玉环县国土资源局受理建房申请的登记制度不完备从而导致部分建房申请可能未予归档，而原告陈房的申请亦有可能属于该部分建房申请范围内。因此，原告有正当理由无法提供证据证明自己已向被告申请过。同时，经审理查明可知原告陈某与陈美富系在同一块地建设用房，因为同一块地的建设用地规划许可证是相同的，那么同一本建设用地规划许可证内的建房户必须同时申请住宅用地，才有可能被批准，因此原告陈某与陈美富必然是一同申请的，所以可以推断出虽然原告提供的申请表是陈美富的空白表格，亦可以证明原告陈某已经向被告玉环县国土资源局提出了建房申请。最后，从玉环县玉城街道县东经济合作社及部分社员要求被告暂停审批原告等九户的住宅用地的事实来看，原告的住宅用地审批至少已经向被告申请，不然不会有所谓的暂停审批，若果未曾提出建房申请，必然不会有审批，而出现要求暂停审批就说明建房申请已经提出，而是建房申请的具体条件存在问题，这也是原告陈某已经提出了建房申请的证明。故即使原告陈某需对提出建房申请有举证责任，亦有足够证明证明其确实提出了建房申请。
二审法院根据《行政许可法》第三十二条 行政机关对申请人提出的行政许可申请，应当根据下列情况分别作出处理：......（四）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理；......行政机关受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。其认为上诉人提交了身份证、户口本、建设用地规划许可证等材料，应认为其已向被上诉人提出了建房用地申请。被上诉人虽已接收上述材料，但既未及时作出受理或不予受理的书面决定至本案诉讼，亦未对上诉人的申请作出实体处理，显然违反了上述法律规定。
综上，被告玉环县国土资源局确实存在行政不作为行为，被告玉环县国土资源局作为玉环县人民政府土地管理职能部门，对原告住宅用地的申请，具有依法受理并作出相关审批行为的法定职能，而其未依法履行法定职责。鉴于原告是否符合申请使用土地者条件，应由被告对原告户进行实质性审查才能确定。故应根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条，人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。判决限被告玉环县国土资源局限期审查原告陈某的建房用地申请并给予书面答复。
（黄赑、方玲艳）