（一）首部

1．判决书字号
一审判决书：吉林省长春市宽城区人民法院（2014）宽刑初字第489号刑事判决书。
二审判决书：吉林省长春市中级人民法院（2015）长刑终字第73号刑事判决书。

2．案由
盗窃。

3．诉讼双方
原公诉机关：吉林省长春市宽城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：何某，男，1976年3月30日出生于黑龙江省鹤岗市，汉族，无文化，无职业。曾因犯放火罪于1990年11月29日被判处有期徒刑六年；曾因抢劫、盗窃于1997年6月20日被劳动教养三年；曾因犯盗窃罪于2001年4月26日被判处有期徒刑七年；曾因犯盗窃罪于2008年5月12日被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5 000元；曾因犯盗窃罪于2010年3月23日被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3 000元，2011年7月10日被刑满释放。现因本案，于2014年10月11日被异地羁押，同年10月18日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：吉林省长春市宽城区人民法院。
独任审判人员：审判员：姜丽娟。
二审法院：吉林省长春市市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张唯春；审判员：李冬冬、齐东雷。

6．审结时间
一审审结时间：2014年12月25日。
二审审结时间：2015年3月12日。

（二）一审情况

1．一审诉辩主张
公诉机关指控：被告人何某构成盗窃罪。被告人何某对公诉机关指控的事实和罪名无异议。

2．一审事实和证据
吉林省长春市宽城区人民法院经公开审理查明：2014年10月8日6时许，被告人何某在吉林省长春市宽城区兰家镇五星村杜家屯被害人任某出租屋内，盗窃任某人民币7 800元，盗窃于某人民币1 000元。综上，盗窃现金共计人民币8 800元。
上述事实，有被告人何某的供述，被害人任某、于某的陈述，到案经过，照片，常住人口查询，刑事判决书，释放证明书等证据证实。

3．一审判案理由
吉林省长春市宽城区人民法院认为，被告人何某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。何某曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，在刑罚执行完毕后五年内又重新犯罪，系累犯，应依法从重处罚。鉴于何某当庭自愿认罪，确有悔罪表现，又可酌情从轻处罚。

4．一审定案结论
吉林省长春市宽城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条【盗窃罪】、第四十五条【有期徒刑的期限】、第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】、第五十二条【罚金数额的裁量】、第五十三条【罚金的缴纳】、第六十五条【累犯】之规定，作出如下判决：
被告人何某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。

（三）二审诉辩主张

上诉人（原审被告人）诉称：原审判决量刑过重。

（四）二审事实和证据
吉林省长春市市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实。本案事实有经一审庭审举证、质证并经二审庭审查证核实的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书证实，公安机关于2014年10月8日接到被害人任某报案，并于当日立案侦查。
2.抓获经过、在逃人员登记表证实，上诉人何某因本案于2014年10月11日被公安机关上网追逃，于当日被抓获。
3.户籍证明证实，上诉人何某的自然情况。
4.指认现场照片证实，上诉人何某指认盗窃现场的情况。
5.刑事判决书及释放证明证实，上诉人何某曾因抢劫、盗窃于1997年6月20日被劳动教养三年；曾因犯盗窃罪于2001年4月26日被判处有期徒刑七年；曾因犯盗窃罪于2008年5月12日被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；曾因犯盗窃罪于2010年3月23日被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元，2011年7月10日被刑满释放。
6.证人张某的证言证实，2014年10月7日晚上任某、于某和新住的一个人加班，晚上22的时候他们回来了，其先睡的。第二天早上5点起来的时候，那个人管其要了一把旱烟后其起来上厕所了，当时那个人就上院子里转悠，后其就吃饭去了。早上7点多的时候，任某和于某说钱丢了，问其看没看见那个人，其说早上看见了，但不知道那个人什么时候走的。之后他们就报警了。因为屋里住的就四个人，早上起来只有那个人不见了，打电话也联系不上，所以其认为应该是那个人偷钱后跑了。
7.被害人任某的陈述证实，2014年10月7日晚上其和于某、何某加班。加班后回到在兰家镇五星村杜家屯所租住的屋内，晚上22点左右就睡觉了。第二天早上7点起来的时候，其穿衣服时发现自己装在上衣兜里的现金7800元被盗窃，于某钱包里的1000元现金被盗窃，钱包扔在何某的箱子里，一起住的何某不见了，后其给何某打电话，何某关机，就报案了。何某是其通过于某认识的干力工的老乡。
8.被害人于某的陈述证实，其和何某是普通朋友，是在看守所认识的，何某是因为盗窃进的看守所，何某是其给任某介绍来干力工的。2014年10月7日晚上其和任某、何某加班，晚上22点左右回到在兰家镇五星村杜家屯任某租住的屋内就睡觉了，当时屋里还有张某已经睡了。第二天早上7点起来的时候，任某穿衣服时发现他装在上衣兜里的现金7 800元不见了，就把其叫醒，问能不能联系何某。其给何某打电话，何某关机。其检查自己的钱，但没找到钱包。张某进屋说早上5点多的时候看见何某了，当时向张某要了一把旱烟，张某就去吃饭了，看见何某在院里来回走，之后他就不知道了。其和任某报警后，警察到现场勘查的时候，发现其钱包在何某的箱子里，钱包里的1 000元钱不见了。
9.上诉人何某的供述，主要内容为：2014年10月7日，于某给我打电话，让我到他的工地干活，我就去了。当日晚上我和于某、任某回到兰家镇杜家屯租房处，我们三个在一个炕上睡觉，当时炕上还有一个人我不认识。第二天早上6点左右的时候，其他人在睡觉，那个我不认识的人先起来的，我也就起来了。我上厕所后看到墙上挂着衣服，就顺手摸了下任某的衣服外兜，发现很鼓。我掏出一看有不少钱，就把钱放我自己兜里了。我再一摸他的裤子兜里也有400多元钱，我也放自己兜里了。我又摸于某的上衣外兜，里面有一个钱包，我也把钱放在我兜里了。我把钱包内各种卡及钱包扔在了旅行箱里，就跑了。我共盗窃任某现金7 800元、盗窃于某现金1 000元，钱让我都挥霍了。
二审庭审中，针对上诉人何某提出的其在被抓获时被公安机关扣押了部分钱款一事，本院依法向侦查机关调取了证据如下：
吉林省长春市公安局宽城区分局奋进派出所出具的情况说明证实，在案件一审审理阶段时，黑龙江省鹤岗市南山分局刑警大队工作人员曾与该所联系，称在抓获何某时从其身上扣押现金人民币2 000元，并将该款移交奋进派出所，当时没有提供扣押清单，现该款在该所保管。
该证据经庭审举证、质证，检察员认为对该份证据本身无异议，但不能证明是扣押行为。上诉人何某对该份证据无异议。经查，该证据真实、合法，应当作为定案的依据，合议庭予以采信。

（五）二审判案理由
吉林省长春市中级人民法院认为，上诉人何某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人何某曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，在刑罚执行完毕后五年内又重新犯罪，系累犯，应依法从重处罚。其到案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好，可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但原审判决没有依法责令上诉人何某向被害人任某、于某退赔经济损失，系适用法律错误，应依法改判。

（六）二审定案结论
吉林省长春市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，作出如下判决：
一、维持吉林省长春市宽城区人民法院（2014）宽刑初字第489号刑事判决对被告人何某的定罪和量刑部分，即被告人何某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
二、责令上诉人（原审被告人）何某退赔被害人任某经济损失人民币七千八百元，退赔于某经济损失人民币一千元（何某在公安机关的人民币二千元钱由公安机关按比例返还给被害人，即返还给被害人任某人民币一千七百七十三元，返还给被害人于某人民币二百二十七元，不足部分由上诉人何某继续退赔）。

（七）解说
本案涉及的焦点问题为原审判决没有适用我国刑法第六十四条的规定判处责令被告人何某退赔被害人经济损失问题。
在被害人的经济损失尚未获得补偿及在现有规定对被害人提起附带民事诉讼或另行提起民事诉讼请求返还非法占有、处置的财产，人民法院不予受理的情况下，原审判决不判令责令上诉人退赔被害人经济损失，被害人的全部经济损失将无法予以弥补。但二审法院在此情况下对原审判决予以改判，增加责令上诉人退赔被害人经济损失的做法是否违反上诉不加刑原则及剥夺上诉人对二审判决增加的关于责令退赔判项的上诉权，存在争议。
1.关于是否违背上诉不加刑原则的分析。
上诉不加刑原则的宗旨：采用上诉不加刑原则的国家普遍将上诉不加刑原则的宗旨理解为维护被告人的利益，我国对这一宗旨采取认同的态度。我国认为上诉不加刑原则是通过激励被告人自主行使上诉权启动二审来实现维护自身利益的目的。被告人行使上诉权是基于自身利益考虑，企图为自己做罪轻或者无罪的辩护，再次审判必然给被告带来加重刑罚的风险，上诉不加刑原则正是为了消除被告人主观顾虑，通过给予被告人一个未来的"承诺"即不加刑，从而激励并且维护被告行使上诉权。
我国刑诉法关于上诉不加刑的规定：上诉不加刑原则在我国法律中的体现规定在《刑事诉讼法》第二百二十六条，"第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。""人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。"由此可见，上诉不加刑原则在我国仅针对一审判决的刑罚而言。
责令被告人退赔被害人经济损失或追缴被告人违法所得不属于我国刑法规定的刑罚：我国《中华人民共和国刑事诉讼法》第226 条将上诉不加刑中的"刑"规定为"刑罚"。我国刑罚分为主刑和附加性，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种；附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产和对犯罪的外国人驱逐出境四种。结合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百二十五条的几项列举式规定，可以看出在我国上诉不加刑原则的"刑"仅指与刑罚有关的强制方法。刑罚的本质特征系具有惩罚性。而在刑事司法实践中除了刑罚以外还存在其他强制方法，如追缴违法所得或责令退赔等。这类强制方法与刑罚的区别为：刑罚是一种剥夺被告人利益的一种惩罚性责任，而追缴赃款、赃物或责令退赔是一种补偿性的责任。我国法律并未规定这类补偿性责任的加重也受到上诉不加刑原则的制约。因此，二审法院追加判处责令上诉人退赔被害人经济损失或追缴上诉人的违法所得返还被害人并不违反上诉不加刑原则，因为上诉人的违法所得本应属于国家或者他人，不属于被告人自身利益范围，补偿性的责任不属于上诉不加刑制度中"刑"的范围，不受该制度的约束。
2.关于是否剥夺上诉人对二审判决增加的关于责令退赔判项的上诉权的分析。
上诉权是法律赋予当事人不服一审裁判而向上级法院提起上诉的一项宪法性权利，但该上诉权的保护囿于我国的两审终审制度，只保护其对一审裁判不服的上诉权。对于一审判决适用法律错误案件，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项明确规定应当予以改判。因此，针对二审裁判，不存在保护上诉人的上诉权问题。
综上分析，本案一审判决未责令被告人退赔被害人经济损失，没有适用《中华人民共和国刑法》第六十条，系适用法律错误，二审法院应依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，对一审判决予以改判。即应依法责令上诉人何某退赔被害人任某经济损失人民币7800元，退赔于某经济损失人民币1000元。
（李冬冬）