裁判要点: 本案涉及的主要问题是:在行政诉讼中,人民法院如何看待其他规范性文件的效力。 一般而言,立法活动是指国家最高权力机关,省、自治区、直辖市和国务院批准的较大的市以及民族自治地方的权力机关依照《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国立法法》的规定,制定法律、地方性法规以及自治条例、单行条例的行为。行政立法,则是指行政主体根据法定权限依照法定程序制定和发布行政法规、行政规章的行为。依照《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国立法法》,国务院有权制定和颁布行政法规;国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内制定规章;省、自治区、直辖市和较大的市人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。立法及行政立法,均具有主体法定、权限法定、程序法定、形式法定的特点。因此,《中华人民共和国行政诉讼法》第五十二条、第五十三条规定,人民法院审理行政案件,以法律和法律法规、地方性法规为依据,参照行政规章;审理民族自治地方的行政案件,并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。 实际生活中,不具有行政立法权的行政机关以及具有行政立法权的行政机关在行政立法之外,还制定、发布了大量的其他规范性文件,如各种行政措施、决定、命令等等。其他规范性文件是具有普遍约束力的政令,属于抽象行政行为,在保证法律、法规和规章的执行、对社会实施有效管理方面,发挥了重要的作用。但是,亦应看到,一些其他规范性文件的制定、颁布机关级别较低,如乡、镇人民政府发布的决定、命令;由于政出多门,一些行政机关出于地方或部门利益,发布的其他规范性文件与上位法相抵触或与其他机关发布的其他规范性文件冲突的现象屡有发生;一些其他规范性文件的制定也没有法律、法规及规章的依据。由于其他规范性文件存在着如前所述的问题,人民法院审理行政案件不能以其他规范性文件为依据或予以参照,而是应当对其进行合法性审查;对于经审查合法有效的其他规范性文件,可以在裁判文书中予以引用。 在行政审判中,人民法院应当依据法律、法规及规章,对行政机关所依据的其他规范性文件是否合法进行审查。以本案为例,海淀区财政局直接适用财监字(1995)29号文件的规定,认定外语电子职高未将收取的报名费、加试费记入本单位财务部门账内、私存私放的行为,已构成私设“小金库”的违法行为,并对外语电子职高作出没收账外收入并处罚款的处罚。财监字(1995)29号文件是财政部、审计署、中国人民银行根据国务院办公厅国办发(1995)29号《关于转发财政部、审计署、中国人民银行联合制定的〈关于清理检查“小金库”的意见〉的通知》所制定,并无法律、法规及规章等上位法为依据。这两部文件的主要内容是部署清理各单位私自设立的“小金库”,规定了私设“小金库”行为的构成要件,设定了相应的行政处罚。国务院办公厅为国务院的办事机构,不具有行政立法权;虽然财政部、审计署、中国人民银行具有行政规章的制定权,但是具体到这两部文件的文号及颁布形式,均不符合行政规章的公布形式要求,以此可以判断这两部文件不属于行政规章的范畴,应属其他规范性文件。为了规范行政处罚的设定权,《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)明确规定,法律、法规或者规章可以设定行政处罚,其他规范性文件不得设定行政处罚。上述两部其他规范性文件的发布与实施先于《行政处罚法》颁布与实施,在《行政处罚法》颁布后,其制定机关应当予以清理;制定机关未予清理,就意味着在《行政处罚法》实施后,这两部其他规范性文件设定的行政处罚已属无效。海淀区财政局以此为依据对当事人作出行政处罚决定,属适用法律错误。 应当指出的是,一些其他规范性文件不仅设定了行政处罚,还对违法行为的构成要件作出了规定。根据《行政处罚法》和国务院国发(1996)13号文件《关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》的规定,其他规范性文件中有关行政处罚设定的内容,自《行政处罚法》实施之日起一律无效;但是,其中有关违法行为构成要件的规定并不必然失效。行政机关在有法律、法规或规章等上位法对违法行为设定处罚后,仍可以依据其他规范性文件关于违法行为构成要件的规定,对相对人的行为是否构成应予处罚的违法行为作出认定。
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