裁判要点： 本案分别从侵权和违约的角度，涉及《公司法》和《合同法》两个法律的适用问题。汇江公司先依据《公司法》的有关规定，提出了保护股东优先购买权的主张，以达到使仪化公司意欲转让的出资“不得卖与他人”的诉讼目的；再依据《合同法》，提出了按照要约与承诺履行合同的主张，以达到使仪化公司意欲转让的出资“只能卖给自己”的诉讼目的。而仪化公司及袁某则援引行政规章或斟酌法律条文与之抗辩，期以维持双方股权转让的既成事实。基于以上的诉辩论题，本案引申出以下三个争议焦点： 经对相关证据进行分析，可以确认汇江公司具有在香江公司的合法股东地位，因而具有优先受让其他股东转让的出资的权利。其理由如下：（1）汇江公司依法继受取得香江公司的股权，应当确认其具有合法的股东地位。部门规章中对外商投资限制的立法本意，旨在防止损害社会公众利益，而本案涉及的股权转让行为与之无妨。（2）汇江公司既然具有合法股东地位，即依法享有平等股东权利，自然享有优先受让香江公司其他股东所转让的出资的权利，不应因其公司性质而有所区别。 经对相关证据进行分析，可以确认汇江公司与仪化公司之间的往来传真已构成要约和承诺。其理由如下：（1）仪化公司回复汇江公司的传真，对其所欲转让的出资份额、转让价款及付款方式的表述具体明确，并表明如汇江公司作出选择并履行后其即转让股权，具有足以使合同成立的最基本的条款，符合要约的构成条件。（2）汇江公司致仪化公司及总经理陈某的复函，明确表示同意仪化公司提出的股权转让方案之一，回应的内容与要约一致，符合承诺的构成条件；因仪化公司的要约以传真方式作出，又没有规定承诺期限，汇江公司的复函在其所提第一方案的履行期限届满之前传真至仪化公司，应当视为承诺在合理期限内到达。 经对相关证据进行分析，可以确认仪化公司与袁某之间的股权转让行为违反有关法律规定，依法应确认无效。其理由如下：（1）仪化公司虽然在香江公司股东会及董事会上提出过转让股权的意向而无人反对，又经香江公司临时股东会表决通过，但其当时没有将向袁某转让股权的条件告知汇江公司，且直至二审期间才披露双方签订的股权转让协议内容，使汇江公司无从得知转让条件，进而不能行使在同等条件下股东的优先受让权。仪化公司的做法显然违反了《公司法》关于股东向股东以外的人转让出资的规定，侵犯了汇江公司的股东权利。（2）袁某在与仪化公司磋商购买其转让的香江公司股权时，自洽谈到交易的整个过程中，始终隐瞒其与仪化公司之间股权转让的条件。却在本案诉讼中反而以汇江公司不能证明双方是否处于同等条件来排斥汇江公司的优先购买权，显然强人所难且于法有悖。

裁判要点： 本案是发生在公民与外资银行之间的一种新类型民商事纠纷，涉及的是。股份期权是指企业授予员工在约定的行权期内以某一预先确定的价格（行权价）购买一定数额的企业股票的权利，一般可采用授权协议的方式确立。行权期前，员工只有对股票的期待权；行权期内，员工买进股票，期权转化为现实的股票所有权，员工的收益即为行权价与行权日股票市场价之间的差价。此后员工可自行决定将所购股票出售，变现权利。股份期权作为一种新型分配方式，被称为是一条“金锁链”，其意义在于通过企业给予员工到期持股的机制把双方的利益捆绑在一起，来激励他们努力工作，并最终达到企业与员工实现双赢的目的。股份期权的运作过程包括授权（又称设权）、行权再到变现三个阶段，一般来说未到行权期（或授权等待期未满）就不可能有期权的变现。而本案的特殊性在于行权期未到，当事人却要求兑现自己的期权权益。对此能否支持?由于本案涉及的是虚拟的股份期权，且设权行为附有一定的条件，从而决定了本案的处理不能按照一般股份期权问题来对待；对于当事人诉请的股份期权权益的变现，包括对于引发出来的起诉程序、诉讼主体等问题，均应从案情出发，遵循诚实信用的原则，进行创新性的分析和公正的裁判。 1.本案涉及的股份期权的性质 本案原告诉请的是一种新型的股份期权；它不同于一般股份期权之处在于，这种期权建立在劳动和储蓄双重关系之上，并且是一种虚拟的股份期权（有人称之为类期权）。这种期权的特点在于，尽管它也是一种企业激励员工的分配机制，但是在授权时要求员工以连续储蓄的方式提供保证金并以设定的价格预先购买期权单位；到期行权时，它并不给予员工实际持有股票，即员工不需要真正用保证金购买股票，而只是参照行权期内企业股票的上市价格，通过直接给付员工虚拟的买卖交易差价来兑现股份期权权益；如果没有差价，最终也就没有期权权益，员工只能收回储蓄的保证金和利息。由于在我国现行金融体制下，居民还不允许持有境外企业的股票，所以本案被告向原告提供的这种虚拟的期权计划不失为明智的选择。尽管它是虚拟的期权形式，但毕竟还是一种股份期权，即股票买卖选择权（option）；尽管这种买卖权不是被告所说的那种所有权，但是根据期权的属性，它也是一种可以用于变现或交易的权益，即行权期届满时获得变现利益，或者在行权期之前进行转让（当然会受到一定的限制）。如果在行权期之前员工因故终止与企业的劳动关系（如工伤、亡故或退休等原因）的，权利应该得到变更（即调整期权数额并提前行权），一般不应丧失。同时，授权人不得随意撤回自己的授权承诺；如果在行权期之前授权人（即企业方）阻却权利人行使权利，根据合同法原则，即构成违约，权利人有权向授权人要求提前行权并变现权益。 因此，本案被告所称的只有储蓄到期后，原告才可行使这种买卖权；以及所谓原告在到期前因不再具有员工资格而丧失了这种权利，所以原告由于没有到期行使买卖权而无权取得购得的股份单位的现金收益等等，均不能成立。事实上，被告这一说法与其总行推出的“标准渣打银行国际股份储蓄计划”中规定的相关内容正好相反。因为该“储蓄计划”中恰恰规定了若干种非员工主观原因导致劳动关系和储蓄关系提前终止时，员工可依据已储蓄期限与约定行权期限之比获得相应的股份期权。显然，这些规定完全符合上述有关股份期权权利变更的性质。 只有基于上述这种期权权益的性质和特点，才能够正确分析和认定被告所提出的诉讼主体、程序等问题，并且决定是否支持原告的诉讼请求。 2.本案被告是否为适格的诉讼主体 本案被告抗辩的一个重要理由是自己不是适格的诉讼主体，即认为本案诉争的“标准渣打银行国际股份储蓄计划”和“限额预托买卖权证书”的签约主体和纠纷主体是原告朱某与渣打银行总行，而非与被告，因而被告与原告之间并未形成股份期权关系。在本案的审理过程中也有少数人同意被告这种观点。原告究竟应该告被告还是告被告的总行，我们认为不应流于一般形式，而应从案件实质上分析当事人之间的法律关系，并以此来决定诉讼主体。如前所述，由于这种期权权益必须建立在劳动关系和储蓄关系之上，因此其权利和义务主体只能发生在劳动关系与储蓄关系的双方当事人之间。本案劳动关系和储蓄关系的当事人显然是原告和被告双方。尽管“标准渣打银行国际股份储蓄计划”是由被告的总行推出，“限额预托买卖权证书”也是由其出具；但是，“标准渣打银行国际股份储蓄计划”的实施和“限额预托买卖权证书”的兑现，却只能由被告进行，——即劳动关系的存废由被告来决定，储蓄金由被告在原告工资中扣划；甚至最终期权权益的实现也只能由被告来操作，因为员工到期并不能实际持有被告上级银行的股票，而只能要求被告根据“限额预托买卖权证书”的内容直接给付虚拟的买卖交易差价来兑现股份期权权益。也就是说，从授权、行权，再到变现的全过程，原告与被告上级银行间并未发生接触，也无权利义务关系存在。因此，被告所称本案的诉讼主体一方应是其上级银行不能成立。 至于如何跨越“标准渣打银行国际股份储蓄计划”是由被告的总行推出、“限额预托买卖权证书”也是由其出具这道障碍，我们认为可作如下解释：第一，按行业惯例，股份储蓄计划一般是由总行一级法人推出，被告作为下属分行确实不能擅自作出如此分配计划；但是，作为股份期权机制，按其性质却又只能由具有直接劳动关系的企业和员工之间形成。事实上，“标准渣打银行国际股份储蓄计划”与“限额预托买卖权证书”均是被告直接提供给原告的，原告与被告的总行并未发生过关系。因此，我们可以理解为本案被告是在借其总行的名义而与原告之间建立股份期权关系的。第二，如果仅凭“标准渣打银行国际股份储蓄计划”和“限额预托买卖权证书”就认定是被告的总行与原告之间建立了股份期权关系，那么势必导致在实施过程中权利人的相对方（即授权人）不确定，双方信息严重不对称，从而失去了股份期权激励机制的本来意义。而且一旦发生本案这样的纠纷，就需要原告跨越国界去向一个从未接触的设权人索权，显然这是既不公平又不经济之举。 3.本案是否必须经过先行仲裁的程序 被告抗辩的另一个理由是，认为本案权益纠纷的实质是渣打银行总行基于原、被告之间的劳动关系，通过总行与原告之间的股份期权合同关系给予原告的打折购买和保本增值的劳动福利，因此，本案的争议是劳动福利争议，依法应首先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。其实，被告的这一观点是自相矛盾的。因为，既然认为是在被告总行与原告之间形成了股份期权关系，那么就不应又把它认定为原、被告之间发生的劳动福利关系；相反，如果认为是劳动福利争议，即只能在具有劳动关系的原、被告之间发生，那么就不存在前述的诉讼主体适格问题。 我们认为，由于本案中的期权权益同时建立在劳动关系和储蓄关系之上，原告除了参加劳动之外，还须提供储蓄保证金，两者缺一不可，因而它不是一种单纯的劳动权益，而是一种可选择的民事权益。同时，这种期权权益是一种附条件、附期限而且是不确定的激励机制，因此它不是我国劳动法调整的那种法定的劳动福利范畴，而是一种风险权益。显然本案不属劳动争议，而属于一般性质的民商事纠纷。既然属于一般性质的民商事纠纷，本案就无法经过先行仲裁的程序，而可以由法院迳行审理；被告要求进行“先裁后审”的主张不能成立。 4.原告未届行权期的股份期权权益应该得到变现 原告未届行权期的股份期权权益能否得到变现，是本案争议的焦点。我们认为，原告诉请的股份期权权益是否得到支持取决于其权利来源是否合法有效，以及行权条件是否已经具备。原告作为被告的员工，持有被告总行出具的“限额预托买卖权证书”（即设权证书），上面载明原告可以到期获得股份期权数额；被告亦根据“标准渣打银行国际股份储蓄计划”的要求按月从原告的工资中扣划相应的金额进行储蓄。由此说明，原告的期权权益有其合法来源；尽管原、被告之间并未直接订立书面的期权合约，但原、被告之间的股份期权合约关系已经开始实际履行，即被告已经借用其总行的名义为原告设立期权，原告也在以持续的劳动和储蓄履行义务。只要“限额预托买卖权证书”中设定的行权条件具备，被告即应依据设权证书中的内容给付原告股份期权及其权益。现在的问题是，由于原、被告间的劳动合同到期自然终止后被告不再续签，导致原告不能作为员工继续储蓄，从而也无法达到“限额预托买卖权证书”中所设定的行权条件。对此情况，“标准渣打银行国际股份储蓄计划”中并未作出规定；原告要求按冗员情况处理，显然也难以成立，因为劳动合同到期自然终止毕竟与冗员不是一回事。因此，被告抗辩称，“标准渣打银行国际股份储蓄计划”中并未规定在本案的情况下，可由原告行使股份期权，原告的诉讼请求缺乏合同依据。被告的这一观点表面看来不无道理，在审理中也曾得到一些人的认同。 然而，合议庭还是注意到，“标准渣打银行国际股份储蓄计划”中有专门的条款，规定了若干种非员工主观原因导致劳动关系和储蓄关系终止的，员工可依据已储蓄期限与约定期限之比获得相应的股份期权。如前所述，这些规定符合股份期权权利变更的性质。虽然“储蓄计划”中并未具体涉及合同到期自然终止劳动关系的处理情况，但理应采用类推适用方法，比照上述几种非员工原因致使劳动关系和储蓄关系终止之情况处理。否则，如果不按上述情况处理，就会显失公平，并且违背诚实信用原则。也就是说，尽管原、被告之间设定的行权条件并未成就，即原告的储蓄期未满三年，但这是被告在其与原告签订的劳动合同自然到期后未再与原告续签所致，对此，原告并无过错，而是被告单方行为；如果将此原告并无过错的行为结果归由原告承担，显然不公平。虽然劳动合同到期后不再与原告续签本是被告的权利，但是在本案中，这一权利的行使势必会损害原告在双方业已形成的期权合约中的利益。在此情况下，既然无法阻止被告行使其终止劳动合同的权利，就只能对双方业已形成的期权合约中的内容（即行权条件）进行合理的调整，这是符合公平至上的情势变更原则的。另一方面，如果被告先以终止劳动合同为由阻却原告达到行权条件，之后又以“储蓄计划”中并未规定这种情况为由，拒绝原告提前行使股份期权，显然有悖于诚实信用原则，甚至有欺诈之嫌。因此，法院最终判由被告参照“储蓄计划”中的有关规定并依据公平、诚信原则向原告支付其应得的股份权益，即根据原告已储蓄保证金期限相应取得的股份期权单位，以及原告依照“储蓄计划”所选定的行权日价格，给付原告应得的期权权益款。 总之，由于我国目前的民商法中并没有专门用于调整股份期权的法律规定，所以两级法院在审理本案中灵活采用的思维方法（类推）和适用的法律原则（诚实信用原则）应该说是恰当合理的。另外，鉴于我国近年来的国企改革中也在尝试采用股份期权的分配机制，而我国现行公司制度中的实收资本金、禁止公司回购股票、限制公司高管人员退股等规定，使得那种到期行权持股的、一般模式的股份期权还难以推行；本案中的这种虚拟股份期权计划则可以避开这些规定，故而不失为一种可资借鉴的措施。因此，本案中的一些法律问题应该具有一定的普遍意义。

裁判要点： 本案在审理中主要涉及如下几个方面的问题： 在最高人民法院2000年10月30日印发《民事案件案由规定〈试行〉》法发（2000）26号的通知中，没有具体适合本案的案由，综合原告之诉及本案的案情，该案案由应定为股东请求退股纠纷，较为贴切。因为《公司法》规定，在公司不能成立的情况下，发起人对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的责任。一、二审从广义上确定案由为股东权纠纷亦不为错。 原告欧某原是广西国发林业造纸有限责任公司的正式职工，被告三鑫公司是由广西国发林业造纸有限责任公司的职工全员入股而设立。三鑫公司的募股方案是按照国家体改委《关于发展城市股份合作企业的指导意见》（体改字[1997]96号）以及国家有关企业改革的精神制定的。但三鑫公司的章程却按《公司法》的规定制定。按照国家劳动部《关于企业实施股份制和股份合作制改革中履行劳动合同问题的通知》（劳部发[1998]34号）第六条规定：对因职工入股影响劳动合同履行引起的劳动争议，应当按照国家有关劳动争议的规定办理。但本案是一个被除名的职工请求退股，是否按劳动争议案件处理，劳动法及劳动法规没有明确规定，最高人民法院亦没有这方面的解释，一审法院认为被告三鑫公司的募股方案是采用格式条款，因此，应适用《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法通则》。而笔者认为因被告三鑫公司的企业类型是有限责任公司，原告欧某是该公司的“股东”且欧某的诉讼请求是退股，即股东权纠纷，所以适用单行法即《公司法》较为准确。 本案是在我国进行社会主义市场经济体制改革过程中，企业转换经营机制实行公司化改造，建立现代企业管理模式的新形势下出现的。企业要实施股份合作制改造，应当按照《公司法》的规定，设立有限责任公司或股份有限公司。 三鑫公司的设立，是广西国发林业造纸有限责任公司发起的，而这两个公司基本上是一套人马两块牌子，即广西国发林业造纸有限责任公司的职工共几百人基本上是全员入股于三鑫公司。三鑫公司的性质为有限责任公司，按照《公司法》的规定，只能发起设立，而其却以募集（募股）方式设立，三鑫公司的章程参照有限责任公司的格式，而其募股方案却采用了股份公司的程序。入股该公司的有几百名职工，但该公司的章程中，仅列了广西国发林业造纸有限责任公司的公司领导及部分中层干部的姓名作为该公司的自然人股东，章程登记的股东仅有40人。本案原告欧某虽然出资入股，也持有两张三鑫公司的股权证（股单），却没有在该公司章程中进行股东登记和签名。因此，三鑫公司实质上违反了《公司法》第二十条规定有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立的规定。而且该公司于2000年1月17日先登记成立，后于2000年6月3日作出募股方案，募股方案又规定：如职工调走、辞退、开除、辞职等，公司要求其退股，只允许退给本公司，并只按原值退股，这违反了《公司法》第三十四条“股东在公司登记后，不得抽回出资”的规定。 由于三鑫公司违反了《公司法》的规定，在该公司章程中没有原告欧某作为股东登记和签名，也就是说欧某不是三鑫公司的股东，既然欧某不是股东，而三鑫公司却收了欧某的1万元的出资款，理应退还。所以，一审判令三鑫公司返还欧某出资款1万元，二审予以维持。按法律规定一审在判决三鑫公司返还1万元股金的同时，应加算银行同期存款利息或支付股金红利（实物）。但在一审判决后，鉴于欧某没有提出上诉请求，应视为其服判。

裁判要点： 本案双方争论的主要焦点在于。 1.关于该退股协议的性质界定。上诉人葛某与被上诉人李某各出资25万元成立了黄山市屏山旅游开发有限责任公司，经营过程中双方产生纠纷，于2001年11月30日双方签订退股协议，李某从公司领取投资款13万元，对该行为认定上存在两种观点。一种观点认为该退股协议是股东抽逃出资行为。理由是：其一，李某与葛某作为屏山旅游开发公司的股东，各出资25万元成立有限责任公司，由此，该共同出资构成了公司注册资本，该资本对公司而言，它既是公司获得独立人格的必备要件，又是公司得以营运和发展的物质基础，对股东而言，它既是股东出资和享有相应权益的体现，也是股东对公司承担有限责任的物质基础。而司法实践中常将公司资本与经济学的公司资本相提并论，其实公司资本既不包括经济学上的公积金和公司未分配利润，也不包括公司借贷资本，它仅相当于经济学上的业主资本，同时，公司法上的资本注重一个静态的范畴，它仅是股东出资的货币体现，并不随公司经营而不时地处于不断变化之中，为此，李某作为股东投资于公司所形成的资本，只要公司处于存在状态，李某即无理由要求公司退回投资款。其二，依公司法规定，无论公司的高级组织形态还是低级组织形态，李某作为股东依法不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业活动，未经公司或股东会同意，也不得同本公司订立合同或者进行交易。其三，该行为也违反了公司资本维持原则。维持公司资本是公司对外商务一般担保和从事生产经营活动的物质基础，同时也是公司得以有财产来保证股东有限责任的条件，最终防止交易风险。公司法原则上规定股东不得收购自己股份或将其收为质物。为此，李某作为屏山公司股东除依法享有公司法规定的财产权外，在与公司没有正当合法商务活动之下，从公司领取13万元及利息，其惟一理由是抽回投资或赎回投资，且该行为必然导致屏山公司的注册资本不足于公司成立条件，损害了公司资本维持原则，因此，该行为属公司的发起人、股东在公司成立之后，抽逃出资行为。另一种观点，该退股协议是股东之间股权转让行为，其理由是：其一，该退股协议是双方当事人的真实意思表示，双方基于该协议的约定均有约束力，根据私法“不禁止即允许”的一般原则，我国公司法并未将低于公司股东法定人数作为公司解散的理由之一，当公司资本依可自由转让或依法赠与，继承而形成一人状态时，一人公司则不可避免。当股权集中于一人控制时，法律尚未明文规定，公司不可存续的条件。其二，公司法关于股东之间可以转让全部或部分股权，也应包括二人的有限责任公司，故两股东之间转让股份不属法律禁止性规定。其三，国有投资者和外国投资者享有特权，充分享受一人公司的好处，而国内自然人投资被歧视，禁止设立一人公司，不符合公平竞争的原则，基于本案双方当事人依意思自治，李某从公司中退出并不必然导致一人公司，因而该协议的实质属股权转让。笔者赞同第二种观点。 2.该退股行为虽是当事人的意思自治体现，是否有效仍存在两种观点。第一种观点认为，该退股协议虽然是当事人意思自治的表现，但违反法律规定属无效行为。第二种观点认为，该退股协议既然是当事人的意思表示，且未违反法律的强制性规定，故应认定有效。从公司设立、成立、维持资本原则和有限公司人资两合以及封闭性角度，界定退股协议为抽逃出资行为，则该行为已违反法律规定，因而认定该退股协议无效，双方没有争议。但从当事人意思自治角度，界定为股东之间股权转让行为，且该转让行为导致一人持股或导致公司暂缺部分注册资本，立法是否认可。笔者认为，股权转让协议基于当事人的意思表示和股权特殊内容，应受合同法和公司法的调整，这在理论上与实务上没有障碍，合同法充分体现了当事人意思自治的同时也规定意思内容不得违反法律，违法的范围应当包括基本法和特别领域的公司法，从而形成法律具体规则和公司章程两部分对股权转让的限制体系，目前我国公司法对股权转让并非完全依当事人意思自治，仍有部分限制，如股东之间转让须经全体股东半数同意等，就本案而言，该退股协议界定为股权转让后是否必然出现欠缺资本的公司形态，即法定资本被抽逃后，公司资本不足法定成立条件或者出现一人公司，其实欠缺资本的公司与一人公司仍然是两个概念，就资本完整的一人公司而言（仅指自然人的一人公司），公司法中一般认为转让股权导致一人公司的，该行为无效。有的提出，该行为并不必然导致无效，认为一人公司具有资合性弱化但人合性明显特点，在现代市场经济中存在着繁殖一人公司的适宜土壤，也正是中、小规模投资者采取的最佳形式，且一人公司的股份存在通过转让使其很快再回复到复数股东的可能性，允许一人公司在一定期限内存在所付出的社会代价可能远远低于公司清算、解散的成本，因而不能简单或武断判定该行为违法。笔者认为，一人公司经历了从立法上受到完全否定，到承认“事实上的一人公司”和有限认可一人公司的历程，我国基于一人公司缺乏多数股东之间相互制衡和公司内部三大治理机构相互制约功能，在经过几次经济和企业由所有制到产权的新四类制度过渡中，防止一人公司在有限责任的庇护下使公司财产有名无实，对债权人和社会构成不安定风险，所以在股权转让中采取有限体现公司资本自由流通这一现代特征。首先立法上否定一人公司的合法存在，同时在相关司法实践和行政管理中也同样否认事实上一人公司的存在。随着我国加入WTO进程中，正在逐步尝试放宽一人公司的情况，但将欠缺资本的公司与资本完整形态的一人公司等同对待，这不仅仅是法律适用的问题，还可能对公司法中的一些基础的原则、制度产生动摇，如法定资本原则的维持资本原则有被推翻的可能。就本案而言，股东葛某在退股协议时、事后均未表示要补充资本或有任何补资行为，是在公司欠缺资本情况下，谋求向第三人或自己转让，未构成完整资本形态上的一人公司，因而，应当区别股权转让所导致的不同资本形态，正确适用法律。 综上所述，本案虽表现为对退股协议的性质和效力的争议，但更体现了近代民法与现代民法在观念以及价值取向上的争议，一人公司弊言之重世人有目共睹，法律虽不承认其合法地位，但并无法制止其存在，我国公司法应当顺应世界立法潮流，明确地赋予一人公司之合法性予以认可，而暂时不允许一人股份有限公司的设立，同时通过完善公司法的规定，严格限制一人有限公司的股东滥用有限责任，确立起一道防止公司独立人格和有限责任被一人股东滥用之墙。

裁判要点： 1.本案的性质及举证的顺序 本案的性质为确权之诉。被告李某、马某等8人在本案中以佳园公司股东的名义对外行使权利，而原告则认为被告无权以股东名义行使权利，以被告行为构成侵权为由诉至法院要求确权。故是否构成侵权不是本案的焦点，本案的焦点是。依据证据是从正面说明自己所主张的事实，还是从反面反驳对方所主张的事实为标准，诉讼证据分为本证和反证，本证是从正面肯定当事人一方所主张的事实存在，具有肯定性。反证是用以推翻对方主张的证据，具有否定性。根据谁主张谁举证的原则，被告提出的本证证明自己是股东而原告提出反证认为被告不是公司股东。最后通过开庭审理，发现反证可以成立，足以推翻被告的主张，故依法确认被告等8人不是佳园公司股东，不享有股东权利。 2.关于本案诉讼主体的问题 本案原告贺某作为佳园公司的实际出资人要求法院确认公司的股东以及在公司权益受到侵害时要求法院予以保护而提起诉讼，被告认为佳园公司作为法人实体状告它的股东的主体有误。这里有一个尚未确定的问题，便是8位被告是否是佳园公司的股东，在未确定该问题之前，不存在佳园公司自己状告自己的股东的问题。即使8位被告是佳园公司的股东，如果这些股东的行为侵犯了公司和其他股东的权益，那么佳园公司与受到侵害的其他股东作为原告要求法院予以保护而起诉侵权的股东，诉讼主体并未违反法律的规定。 3.实体部分的处理 《中华人民共和国公司法》中明确规定有限责任公司的股东是指向公司投入资金并依法享有权利、承担义务的人。有限责任公司的股东依法在其投资额度内对公司损益享有民事权利、承担民事义务。从此定义中可看出，股东依法享受权利的前提是承担义务。股东应当履行的最主要义务是足额缴纳出资，而本案的关键便是被告8人是否出资。被告举证他们已出资的相关证据是工商档案及注册资金的登记，但原告贺某在庭审中充分证实了佳园公司的资金的全部来源，且证实全部资金是其一人所投。而被告不能举证证明自己依法履行了法定的投资义务，从权利与义务对等原则出发，被告不能享有股东的权利，且其要求法院确认其是佳园公司合法股东身份的诉讼请求，已经（2001）乌中民终字第2063号生效民事判决予以否定，所以，被告以公司股东的身份对外行使权利，对公司及其他合法股东的权益是一种侵害。被告认为自己是股东的依据是工商档案，但工商档案中虚列了8位股东，这是一种规避法律恶意串通的违法行为。还有，法律规定作为有限责任公司的成立在股东人数必须是2人以上50人以下。此案中，佳园公司的实际投资人仅为一人，不符合公司法的相关规定，但该行为属工商管理部门的处理范围。法院仅能根据双方的证据在当事人的请求事项中作出处理，无权对此违法登记的行为作出处理。

裁判要点： 此案作为一起新类型的典型涉外经济纠纷案件，有几个问题值得探讨、总结，以期对今后的民商事审判以及我国的公司法立法提供实践上的经验： 1.关于本案的案由确定问题。从事实部分看，我们毫无疑问地认为，被告方存在着违约的事实和侵权的事实，两者存在竞合的问题。被告违约事实主要是违反了其与原告王某丈夫于1996年11月11日的契约约定和亿兆公司的章程约定，而侵权的事实主要是对于《新加坡公司法》的违反，直接侵犯了作为优先股股东的权益。当然，公司章程虽可以认定为股东的契约行为，但是，违反公司章程亦可以构成侵权事实。有趣的是，1996年11月11日的契约书对于亿兆公司及其大股东侵犯小股东王某的股东权益的侵权损害事先作出了相关的担保约定，该约定并不违反法律之规定，法院理应尊重当事人的意思表示。对此案的诉因，原告王某在庭审的过程中，明确选择以两被告侵犯其优先股股东权益为由，所以一审法院将本案的案由确定为侵犯优先股股东权益纠纷是妥当的。二审法院还对两被告的违约事实导致原告王某的股东权益未能得到及时有效地行使作了进一步的说明。 2.本案的另外一个程序问题就是当事人变更诉讼请求的含义。两被告认为，原告王某在第一次开庭后第二次开庭前将违约之诉变更为侵权之诉。而《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条当事人仅有“增加”诉讼请求的权利，被上诉人此变更完全没有法律依据，其诉讼请求应依法驳回，然而一审法院仍按变更后的诉讼请求进行审理，属审判程序错误。本案是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》颁布之前作出判决的，所以本案不适用当事人变更诉讼请求应该在举证期限届满前提出的规定。而此前，法律对变更诉讼请求的时间并未作出明确规定，只有《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百五十六条规定，“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”。在以往的司法实践中，对变更诉讼请求的控制比较松，但是，变更诉讼请求的，法庭得重新给对方当事人答辩时间，再次给予举证，开庭质证，程序方为合法正当。本案原告王某变更诉讼请求后，法庭均依上述程序办理，并无不当。两被告认为，我国法律上规定的变更诉讼请求的权利理解为仅仅是增加诉讼请求是片面、狭隘的，故一、二审法院对两被告的该抗辩理由均不予采纳。 3.本案涉及的是新加坡公司法的优先股股东的法律规定，在我国并无此规定，因此，审理此类案件时应该特别慎重，力求判决准确、公正。而这一问题的解决的前提就是案件的法律适用问题。双方当事人一致选择《新加坡公司法》作为本案的准据法，应该予以准许。接下来的问题是外国法的查明程序和责任的分担。本案当事人双方都对新加坡的公司法进行收集，并提供给法庭。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百九十三条规定，“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”国家私法上有理论认为，可以将“外国法”识别作为一个事实问题，而事实方面的问题显然是一个举证责任的对象，那么，法庭便可以将外国法的查明分配给积极主张的当事人来分担。因为，一国只是要求本国法官通晓本国法律，并不要求其对外国的法律也清楚。一旦积极主张的当事人未能举证，则应该承担相应的法律后果。当然，法庭还应该根据上述司法解释授权性之规定，努力但并不是无限地进行外国法的查明，否则，会牺牲司法的效率。我国公司法对优先股没有相应的法律规定，如果外国法即新加坡公司法不能查明，也难以适用我国的法律规定，那么，由积极主张的当事人承担相应的败诉法律后果就成为逻辑的必然。我们在本案中将外国法即新加坡公司法的查明的举证责任分配给原告王某，同时，被告在庭审中明确自愿承担外国法的查明义务。考虑到新加坡公司法已经被视为一种事实证据，所以应当遵循一定的证据规则。恰如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第一款之规定，“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续”，我们要求当事人履行相关法律手续。原告王某提供的新加坡公司法没有依照程序举证，而被告提供的新加坡公司法的有关规定及其中文译本，经新加坡公证部门公证，并且经我国驻新加坡大使馆的认证，符合证据的形式要件，故法庭采纳其作为证据，原告王某也无异议。 4.在实体方面，本案的最核心的焦点问题在于。对此法律适用问题，存在两种不同的观点。 一种观点认为，原告王某要求两被告买下100股优先股的理由不能成立：（1）公司章程明确规定可赎回优先股A股持有人，在任何的条件下，不管提出什么样的理由，在主期和收获期都无权要求赎回可赎回优先股。公司章程依照《新加坡公司法》第39条规定对王某有效力，而且《新加坡公司法》第70条第1款规定，“股份资本公司受本章节的约束，如果得到其公司章程的授权，可以发行优先股，优先股可以赎回，或根据公司的选择赎回。赎回只能根据公司章程规定的条件和方式进行”。所以原告无权提出要求两被告买下其100股优先股。（2）虽然两被告没有给王某股票，没有分配股息，但是这难以认定已经构成《新加坡公司法》第216条规定的大股东、公司董事会欺压、忽视优先股股东的权益。因为《新加坡公司法》没有明确规定何种情形属于上述情况。因此，应驳回原告的诉讼请求，案件受理费由原告王某负担。 另外一种观点认为，原告王某于1996年11月11日成为亿兆公司的优先股股东之后，两被告侵犯其优先股股东的权益事实清楚，证据充分。原告王某作为股东有权依法要求被告亿兆公司买下其100股优先股，并支付股金新加坡币257.14万元，但应相应地减少被告亿兆公司的法定资本，到新加坡公司企业登记注册部门办理相关的变更登记手续。主要的理由是两被告违反了公司章程的规定，未及时向原告王某交付股票，未按章程规定将展品的造册交由优先股A股持有人王某收执，未及时提供经审计的年度财务报表，以及未按章程规定股息。特别是两被告未按公司章程的规定支付股息，使得原告王某获取股息还得通过司法救济的途径解决，可见，王某作为可赎回优先股A股持有人的最主要、最基本的权利得不到保障，甚至是困难重重。尽管亿兆公司章程第116条明确规定可赎回A股持有人，在任何的条件下，不管提出什么样的理由，在主期和收获期都无权要求赎回可赎回优先股。但《新加坡公司法》第216条的规定对大股东或公司董事会欺压小股东、严重损害小股东利益的情况下的一种法律救济途径，与公司章程的规定并不矛盾。该条第（4）款对此还作了特别的规定，即当法院依据该章节作出的裁决会修改或补充公司备忘录或章程时，尽管公司法还有其他任何规定（当然包括《新加坡公司法》第70条），但是有关公司要服从裁决的规定。在本案中，张某实际控制了亿兆公司，上述违约和侵权事实足以认定其构成了对可赎回优先股A股持有人王某的欺压，严重忽视了优先股A股持有人王某的股东权益，所以一审法院根据《新加坡公司法》第216条的相关规定，判决亿兆公司买下原告王某的100股优先股A股，并相应地减少亿兆公司的资本并无不当。而对此，张某应根据1996年11月11日其与王某的丈夫李某签订的契约书中之约定承担赔偿责任。 一、二审法院采纳了后一种观点，我们认为这是正确的。

裁判要点： 此案作为一起新类型的典型涉外经济纠纷案件，有几个问题值得探讨、总结，以期对今后的民商事审判以及我国的公司法立法提供实践上的经验： 1.关于本案的案由确定问题。从事实部分看，我们毫无疑问地认为，被告方存在着违约的事实和侵权的事实，两者存在竞合的问题。被告违约事实主要是违反了其与原告王某丈夫于1996年11月11日的契约约定和亿兆公司的章程约定，而侵权的事实主要是对于《新加坡公司法》的违反，直接侵犯了作为优先股股东的权益。当然，公司章程虽可以认定为股东的契约行为，但是，违反公司章程亦可以构成侵权事实。有趣的是，1996年11月11日的契约书对于亿兆公司及其大股东侵犯小股东王某的股东权益的侵权损害事先作出了相关的担保约定，该约定并不违反法律之规定，法院理应尊重当事人的意思表示。对此案的诉因，原告王某在庭审的过程中，明确选择以两被告侵犯其优先股股东权益为由，所以一审法院将本案的案由确定为侵犯优先股股东权益纠纷是妥当的。二审法院还对两被告的违约事实导致原告王某的股东权益未能得到及时有效地行使作了进一步的说明。 2.本案的另外一个程序问题就是当事人变更诉讼请求的含义。两被告认为，原告王某在第一次开庭后第二次开庭前将违约之诉变更为侵权之诉。而《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条当事人仅有“增加”诉讼请求的权利，被上诉人此变更完全没有法律依据，其诉讼请求应依法驳回，然而一审法院仍按变更后的诉讼请求进行审理，属审判程序错误。本案是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》颁布之前作出判决的，所以本案不适用当事人变更诉讼请求应该在举证期限届满前提出的规定。而此前，法律对变更诉讼请求的时间并未作出明确规定，只有《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百五十六条规定，“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”。在以往的司法实践中，对变更诉讼请求的控制比较松，但是，变更诉讼请求的，法庭得重新给对方当事人答辩时间，再次给予举证，开庭质证，程序方为合法正当。本案原告王某变更诉讼请求后，法庭均依上述程序办理，并无不当。两被告认为，我国法律上规定的变更诉讼请求的权利理解为仅仅是增加诉讼请求是片面、狭隘的，故一、二审法院对两被告的该抗辩理由均不予采纳。 3.本案涉及的是新加坡公司法的优先股股东的法律规定，在我国并无此规定，因此，审理此类案件时应该特别慎重，力求判决准确、公正。而这一问题的解决的前提就是案件的法律适用问题。双方当事人一致选择《新加坡公司法》作为本案的准据法，应该予以准许。接下来的问题是外国法的查明程序和责任的分担。本案当事人双方都对新加坡的公司法进行收集，并提供给法庭。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百九十三条规定，“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”国家私法上有理论认为，可以将“外国法”识别作为一个事实问题，而事实方面的问题显然是一个举证责任的对象，那么，法庭便可以将外国法的查明分配给积极主张的当事人来分担。因为，一国只是要求本国法官通晓本国法律，并不要求其对外国的法律也清楚。一旦积极主张的当事人未能举证，则应该承担相应的法律后果。当然，法庭还应该根据上述司法解释授权性之规定，努力但并不是无限地进行外国法的查明，否则，会牺牲司法的效率。我国公司法对优先股没有相应的法律规定，如果外国法即新加坡公司法不能查明，也难以适用我国的法律规定，那么，由积极主张的当事人承担相应的败诉法律后果就成为逻辑的必然。我们在本案中将外国法即新加坡公司法的查明的举证责任分配给原告王某，同时，被告在庭审中明确自愿承担外国法的查明义务。考虑到新加坡公司法已经被视为一种事实证据，所以应当遵循一定的证据规则。恰如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第一款之规定，“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续”，我们要求当事人履行相关法律手续。原告王某提供的新加坡公司法没有依照程序举证，而被告提供的新加坡公司法的有关规定及其中文译本，经新加坡公证部门公证，并且经我国驻新加坡大使馆的认证，符合证据的形式要件，故法庭采纳其作为证据，原告王某也无异议。 4.在实体方面，本案的最核心的焦点问题在于。对此法律适用问题，存在两种不同的观点。 一种观点认为，原告王某要求两被告买下100股优先股的理由不能成立：（1）公司章程明确规定可赎回优先股A股持有人，在任何的条件下，不管提出什么样的理由，在主期和收获期都无权要求赎回可赎回优先股。公司章程依照《新加坡公司法》第39条规定对王某有效力，而且《新加坡公司法》第70条第1款规定，“股份资本公司受本章节的约束，如果得到其公司章程的授权，可以发行优先股，优先股可以赎回，或根据公司的选择赎回。赎回只能根据公司章程规定的条件和方式进行”。所以原告无权提出要求两被告买下其100股优先股。（2）虽然两被告没有给王某股票，没有分配股息，但是这难以认定已经构成《新加坡公司法》第216条规定的大股东、公司董事会欺压、忽视优先股股东的权益。因为《新加坡公司法》没有明确规定何种情形属于上述情况。因此，应驳回原告的诉讼请求，案件受理费由原告王某负担。 另外一种观点认为，原告王某于1996年11月11日成为亿兆公司的优先股股东之后，两被告侵犯其优先股股东的权益事实清楚，证据充分。原告王某作为股东有权依法要求被告亿兆公司买下其100股优先股，并支付股金新加坡币257.14万元，但应相应地减少被告亿兆公司的法定资本，到新加坡公司企业登记注册部门办理相关的变更登记手续。主要的理由是两被告违反了公司章程的规定，未及时向原告王某交付股票，未按章程规定将展品的造册交由优先股A股持有人王某收执，未及时提供经审计的年度财务报表，以及未按章程规定股息。特别是两被告未按公司章程的规定支付股息，使得原告王某获取股息还得通过司法救济的途径解决，可见，王某作为可赎回优先股A股持有人的最主要、最基本的权利得不到保障，甚至是困难重重。尽管亿兆公司章程第116条明确规定可赎回A股持有人，在任何的条件下，不管提出什么样的理由，在主期和收获期都无权要求赎回可赎回优先股。但《新加坡公司法》第216条的规定对大股东或公司董事会欺压小股东、严重损害小股东利益的情况下的一种法律救济途径，与公司章程的规定并不矛盾。该条第（4）款对此还作了特别的规定，即当法院依据该章节作出的裁决会修改或补充公司备忘录或章程时，尽管公司法还有其他任何规定（当然包括《新加坡公司法》第70条），但是有关公司要服从裁决的规定。在本案中，张某实际控制了亿兆公司，上述违约和侵权事实足以认定其构成了对可赎回优先股A股持有人王某的欺压，严重忽视了优先股A股持有人王某的股东权益，所以一审法院根据《新加坡公司法》第216条的相关规定，判决亿兆公司买下原告王某的100股优先股A股，并相应地减少亿兆公司的资本并无不当。而对此，张某应根据1996年11月11日其与王某的丈夫李某签订的契约书中之约定承担赔偿责任。 一、二审法院采纳了后一种观点，我们认为这是正确的。

裁判要点： 本案系在市场经济条件下，政府参与企业改制过程中发生的新类型案件，《公司法》颁布虽已多年，但经国有企业改制而设立的有限责任公司内部组织机构法制观念仍很淡薄，加之内部监督机制形同虚设，故董事会利用其股权侵犯公司及股东合法权益的行为时有发生，切实保护《公司法》所规定的公司、股东所享有的合法权益，进一步规范公司组织内部各股东的权利义务关系，使《公司法》得以正确理解与实施，是法院裁判的出发点和归宿。故本案在审理过程中，主要注重审查被诉的董事会决议是否合乎《公司法》规定及股东合法权益的保护。 1.关于股东诉讼权利的保护。当公司的股东特别是小股东正当权益被董事所侵害，如何保护小股东的利益，即小股东是否有诉权，如何行使诉权，《公司法》对此未明文规定，其他法律及司法解释也无相应规定。从国外司法实践看，早期判例及规定均未赋予此种情况下小股东诉权，从传统公司法理论来讲，公司是一种法律拟制的人，法人所受损害并不是法人成员的损害，因此，对此损害的法律救济应由法人本身去行使。但针对现代公司中所存在的各种危及少数股东的不公平行为和损害，各国公司法均不同程度地对少数股东的法律保护表现出极大热情，以便能及时地为少数股东的利益提供保护，英国对此确立了一个原则，即如果董事或控股股东的某些不正当行为损害了少数股东的利益，但是由公司出面属不可行，则少数股东中的任何一员即可以以他及其他受害股东的名义，代表公司起诉。本案董事会决议直接侵害的实际是公司的利益，但由于董事会决议是以公司名义下发的，而公司的意思表示是在董事会成员控制下发出的，故公司不可能作为原告起诉，因此原告等157名股东以其名义起诉应予许可。由于董事会决议是以公司名义作出的，公司实际上是在董事、经理控制下实施了侵犯股东利益的行为，故本应将公司作为被告，但由于公司已被注销，主体已消亡，诉讼主体资格已不存在，而1998、1999年的董事会决议是由徐某等8人作出的，故原告将其8人列为被告并无不当。另外，从诉讼程序角度讲，本案有明确当事人，有具体的诉讼请求和事实理由，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定，故受诉法院受理此案是正确的。 2.关于董事会的职权，根据《公司法》第四十六条规定，董事会职权包括：一是负责召集股东会，向股东会报告工作并执行股东会的决议；二是决定权，包括决定公司的经营计划、投资方案、内部管理机构设置、制定公司基本制度等；三是建议权，即制定公司的有关方案，报股东会审批；此外，董事会还享有公司章程规定的其他职权，即公司章程在同法律、法规不抵触的情况下，可以规定董事会的其他职权。章程中的这些条款属任意记载事项，该事项应与法律、法规不抵触，也不能违反社会公序良俗。一经记载即产生法律效力，对全体股东产生法律拘束力，股东及公司均应遵守。本案中，章程规定了董事会可以决定对未量化部分划出一定比例，用于经营者及有特殊贡献人员的奖励，故可认定董事会享有一定程度的奖金分配权，但本案中董事会决议一是超越了章程赋予的权利；二是违反了《公司法》有关在公司弥补亏损和提取法定公积金、公益金之前不得向股东分配利润的规定。故受诉法院认定董事会决议无效是正确的。 3.国有企业改制为有限责任公司是适应市场经济的要求，但既已改制为有限责任公司，就必须严格按照《公司法》有关规定操作，根据《公司法》规定：有限责任公司的权力机构是股东会，公司的一切重大政策和重大事项，必须依照法律规定，由股东会作出决议，本案中，被告所组成的董事会以计经委的文件作为发放奖金的依据，显然有悖公司法的规定，这说明，不论是政府部门还是改制企业，法治意识亟待提高，本案的判决，应该对上述部门起一个警示作用。

裁判要点： 本案涉及的是有限责任公司股东转让出资的问题，争议焦点是。 资本充实是公司法对公司维持其法人主体资格的基本要求。我国公司法规定有限责任公司的股东必须如实认缴出资并且不得在公司设立后抽回出资，以确保公司有相应的财产承担民事责任。在公司注册资本不减少的前提下，公司法为了保护出资人的利益，也允许股东按照法定方式转让其出资。根据我国公司法的规定，有限责任公司转让出资有两种情形并分适用不同方式：一是股东将出资转让给其他股东，即公司内部的出资转让。对此，公司法没有进行任何限制，应当理解为股东之间可以无条件、自由地转让其出资，除非因此而导致公司股东人数少于公司法规定的最低限额。二是股东将出资转让给股东以外的人，即公司外部的出资转让。《公司法》第三十五条对出资的外部转让明确规定：“股东向股东以外的人转让出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意。”该项规定的立法旨趣是：首先，在公司内的出资是股东的财产权，股东对财产权即出资享有最终的处分权，转让出资是股东行使处分权的具体方式；其次，公司同时具备资本结合和人事结合的因素，公司股东之间的相互信任是公司正常经营的基础，而在对外转让出资的情形下，公司的人合因素将发生变化，为维护公司股东之间的信任关系，公司的原有股东应当享有拒绝新股东的权利。但作出拒绝表示的股东必须购买他人拟转让的出资。基于此，《公司法》第三十五条第二款是对不同股东的利益进行平衡的结果，股东在符合法律规定的条件下，方可转让其出资。本案中，受让出资人田某并不具备公司股东的身份，陆某向其转让出资时没有经过公司全体股东的过半数同意，仅此一点，就已违背了《公司法》第三十五条第二款的规定，使得转让出资的行为自始缺乏法律规定的实质性要件。 《公司法》第三十八条规定，股东会行使“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”的权力。此即表明，股东向股东以外的人转让出资，不仅需要全体股东过半数同意，还需要股东会作出相应决议。应当指出的是，全体股东过半数同意，并不必然导致股东会作出相一致的决议。因为，《公司法》第三十五条规定的过半数同意是一种人数表决方式，而股东会作出决议采取的是资本表决方式。《公司法》第四十一条明确规定，“股东会议由股东按照出资比例行使表决权”，依据此条，即使半数以上股东同意某股东向股东以外的人转让出资，但如果控制股东（出资比例达到全部出资一半以上的股东）不同意该股东转让出资，由于公司的控制股东在表决权上占优势，股东会仍然无法作出同意转让出资的决议。因此，股东会的决议，并不仅是股东向股东以外的人转让出资的一个程序性规定，更是一个实体要件，从而使得股东向股东以外的人转让出资，必须同时具备过半数以上股东同意和代表半数以上出资的股东同意两个条件。本案中，陆某向非股东田某转让出资，没有能够成为股东会的议案，更无从谈起获得出资比例占半数以上股东的同意及形成股东会的决议。虽然田某在二审过程中提供了股东联合签名的同意转让的书面证言，但是，这种证据形式违背了证人必须单独作证的要求，不能产生证据的证明力，即使田某提供了半数以上股东单独签名的书面证言，能够证明陆某转让出资的行为获得了半数以上股东的同意，但仍不能改变陆某向其转让出资未经公司股东会作出决议的事实。所以，本案中争议的出资行为缺乏《公司法》第三十八条规定的第二项实质要件，是无效的民事行为。 本案中，陆某、田某所在的东方粮运有限公司章程第十五条规定：“如转让、退股或赠与、继承和抵押（出资），须经董事会批准。”陆某、田某据此认为，两人转让、受让出资的行为，得到了公司董事会的同意，符合公司章程的规定，是有效的行为。在此，有必要对公司章程第十五条的含义及其效力予以阐明。第一，公司法关于公司组织机构及其职权的规定，属于强行性规定，公司不得以自己的章程改变公司组织机构的职权配置。在公司内部，股东是公司利益的承受者，由于股东在公司内的出资额不同，股东实际享有的权利和承担的义务是不同的，在公司内的地位和控制力也不同。为了防止控制股东利用其在股东会上的表决权优势侵害小股东利益，制订违反股东民主原则的公司章程，公司法有必要对股东的主要权利及义务作出明确规定。公司章程则只能依据公司法的规定作出进一步的约定，或者对公司法未予明确的事项进行约定。《公司法》第三十五条、第三十八条规定了股东向股东以外的人转让出资的条件和方式，公司章程在同一问题上不能作出相反的约定。易言之，不管公司章程如何约定，股东向非股东转让出资仍然只能依公司法的规定进行。第二，本案中公司章程第十五条规定的董事会对转让出资的批准权与《公司法》第三十五条、第三十八条具有相容性。这是因为，批准权不是作出决议权，董事会的该项权力应当理解为程序性权力和义务，对于经股东会作出决议的事项，董事会只能行使批准权但不能行使否决权；反之，如果某一事项应由股东会先行作出决议而股东会未作出决议，董事会也不能代替股东会作出决议以行使批准权。因此，不能理解为股东会可以将公司法规定应由自己行使的职权通过公司章程的约定授权给董事会行使。本案中，陆某、田某之间转让、受让出资的行为，尽管得到了董事会批准，但由于股东会没有先行作出相应决议，这种程序性批准不具备生效的前置条件，是董事会超越职权的表现。 在本案审理中，田某提出了高某未主张优先购买权，不能迳行要求确认转让出资行为无效的答辩理由。这就涉及高某起诉资格的问题，《公司法》第三十五条第二款规定：“不同意转让的股东应当购买该转让的出资。如果不购买该转让的出资，视为同意转让。”孤立的看，该规定似有股东只在主张优先购买权的同时才能要求确认转让出资行为无效的意思。但是，结合该法条第三款“经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权”的内容来分析，前一理解是片面的。在股东转让出资时，董事会应当履行披露信息的义务，如果不披露信息，其他股东无从知道转让出资的事由，也就客观上难于行使优先购买权。公司通常具有较多的股东，对于转让的出资，各个不同意转让的股东在同等条件均享有优先购买权，而股东实际是否能够购买到出资，取决于其所提出的购买条件。本案中，由于董事会没有履行披露信息的义务，难以证明公司的全部股东已经掌握了有股东拟转让其出资的信息，也不能排除高某以外的其他股东也要行使优先购买权的可能性，于此情形下，高某即使明确提出了优先购买权，也不会得到法院判决的直接确认，否则将侵害到其他不知情股东的优先购买权。本案中，转让出资行为存在的诸多瑕疵，决定了法院考虑的重点只能是转让出资行为是否符合公司法规定的实体和程序两个方面的要求。如果转让行为是无效的，应当由公司董事会向全体股东履行披露信息的义务，经全体股东过半数以上同意转让并经股东会作出决议后，再由不同意转让的股东行使优先购买权，按竞价方式购买被转让的出资。公司法没有明确规定股东行使优先购买权的期间，是立法时的考虑不周之处。尽管本案中的高某不对被转让的出资享有独占的优先购买权，不能就优先购买权直接进行主张，但其优先购买被转让出资的期待权受到了侵害，因而可以提出请求确认无效的主张，是本案的适格原告。 如何看待田某当选公司董事长的效力问题?显然，由于田某与陆某之间转让出资的行为无效，田某不能取得股东地位，更不能被选举为董事长。田某在答辩中提出自己是善意第三人，应当按善意取得制度承认其受让出资行为的效力，这一点同样不能成立，理由是：（1）田某列席了董事会会议，知道陆某转让出资并没有经半数以上股东同意，也没有经股东会作出决议；（2）即使田某对此并不明知，按照公司法的规定，田某也应当要求对方向其出具股东会同意转让出资的决议或其他证明文书。因此，田某不是不知道相关事实的善意第三人，而是不知道公司法对转让出资方式如何予以规定的人，这种对法律的不知不能使其抗辩理由成立。即便田某成为股东和董事长经过工商部门的登记，也只能认为在登记未被撤销期间，田某代表公司从事的职务行为对外具有法律效力，其他股东不得以田某担任董事长不合法而对抗公司外的善意第三人。但在公司内部即股东之间，任何不同意陆某向田某转让出资的股东，仍有权要求确认该转让出资行为无效，并在此基础上行使优先购买权，然后根据购买出资和董事会选举的结果，要求工商部门撤销原登记内容，作出新的变更登记。 综上，陆某与田某之间转让、受让出资的行为，不符合公司法规定的转让出资方式，缺乏必需的实体要件，并存在严重的程序瑕疵，依法不能生效。

裁判要点： 在本案中，是审理案件的关键。 1.关于追加被告的问题。在第一次开庭审理后，国泰君安向人民法院申请追加赵某、红照壁营业部、咨询公司为共同被告参加诉讼。这里涉及必要共同诉讼的问题，因只有必要共同诉讼的被告，人民法院才能依职权追加。必要共同诉讼是指当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是同一的共同诉讼。必要共同诉讼有两种基本类型：权利义务共同型和原因共同型，权利义务共同型指的是共同诉讼人之间本身对作为诉讼标的实体法律关系有着共同权利义务，原因共同型是指基于同一事实或法律上的原因，使共同诉讼人之间具有共同的权利义务。 赵某在未经肖某同意的情况下，超越代理权限，通过国泰君安以其个人名义将肖某的股票保证金提现、转走，且赵某的行为在事后并未经肖某追认，故赵某的行为侵犯了肖某的财产所有权。赵某与国泰君安均侵犯了肖某的财产所有权，且赵某是否作为被告参加诉讼，对于确认侵权事实的存在与否具有重要作用，所以人民法院依法将赵某追加为本案被告是恰当的。根据必要共同诉讼的类型，追加赵某作为被告应属于原因共同型必要共同诉讼。在本院根据国泰君安请求，追加赵某为共同被告后，国泰君安随即要求赵某承担共同侵权的连带责任。 赵某将李某名下属于肖某的股票从红照壁营业部转至国泰君安时，红照壁营业部虽有违规行为，但并未造成肖某股票及股票保证金的丢失，肖某的琼南洋股票XXXXX股仍在李某名下，红照壁营业部在没有李某身份证原件的情况下转走李某名下股票与肖某股票保证金受损失没有直接因果关系，并未侵犯肖某股票保证金的所有权，故其不是必要共同诉讼的共同被告。对于咨询公司，因赵某将李某名下属于肖某所有的股票在国泰君安申请开户及从国泰君安提款时，均系其个人行为，与咨询公司无关，应由其个人承担责任，咨询公司不是侵权行为人，故其也不是必要共同诉讼的共同被告。 2.关于共同侵权的认定。我国《民法通则》第一百三十条规定：“两人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”共同侵权行为指的是两个或两个以上的行为人共同故意或过失侵犯他人的合法权益从而造成损害的行为。本案中，赵某和国泰君安共同实施了侵害肖某股票保证金所有权的行为。肖某以李某名义与咨询公司签订了三份委托操盘协议，协议中并无肖某委托咨询公司和赵某，或者咨询公司委托赵某可以提走李某名下客户保证金的权限。赵某超越了委托操盘协议约定的代理人权限，在没有股东授权及未持有股东居民身份证的情况下，就提现、转走肖某在李某名下的股票保证金，其目的是弥补南方公司的损失，故赵某在主观上有故意、有过错，并且其行为与肖某的股票保证金的流失有直接因果关系，赵某应对此承担侵权责任。证监会关于健全查验制度、防范股票盗卖的证监发字（1994）78号文件规定：证券经营机构在办理投资者提款手续时应当认真核对身份证、股东账户卡和资金卡，原则上要求由本人提取，并在核对其账户后，由提款人在取款凭证上签名，对大额提款应由证券机构的业务负责人签字后方可提取。国泰君安作为证券经营机构应当知道证监会的规定，但其未按照规定程序办理提款手续，仅凭赵某的签字及其填写的与李某居民身份证号不相同的号码，就将李某名下的股票保证金同意赵某提现、转款。国泰君安虽在主观上无故意，但其过失行为却直接造成了肖某股票保证金流失，故国泰君安应对其违规操作行为承担民事责任。赵某与国泰君安的行为属于共同过错行为，是故意与过失的混合，这种共同过错造成了同一个损害结果，符合共同侵权的特征，故赵某与国泰君安的行为应属于共同侵权行为。 3.关于委托代理的认定。肖某以李某名义与咨询公司签订的三份委托操盘协议，是委托合同的一种形式。作为受托人，应严格按照委托人的委托处理委托事务，并负有忠诚义务，也就是在处理委托事务时忠诚于委托人，忠实地处理委托事务，违反忠诚义务，应承担相应的赔偿责任。本案中，赵某作为受托人的全权代表人，本应忠实严格地履行委托协议中约定的各项委托事项，但赵某超越了代理权限，擅自将委托人的资金挪作他用，给委托人造成了损失。根据委托操盘协议，咨询公司对赵某的操盘行为负责，对此约定，肖某、咨询公司、赵某均是知晓的，而赵某提现、转款是以其个人名义实施的超出委托范围以外的行为，已超出了咨询公司与赵某的约定，超出了委托人与受托人约定的范畴，不属于受托人的权限行为，咨询公司对其行为不应承担责任，赵某应对其行为所产生的法律后果负责。

裁判要点： 在本案中，是审理案件的关键。 1.关于追加被告的问题。在第一次开庭审理后，国泰君安向人民法院申请追加赵某、红照壁营业部、咨询公司为共同被告参加诉讼。这里涉及必要共同诉讼的问题，因只有必要共同诉讼的被告，人民法院才能依职权追加。必要共同诉讼是指当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是同一的共同诉讼。必要共同诉讼有两种基本类型：权利义务共同型和原因共同型，权利义务共同型指的是共同诉讼人之间本身对作为诉讼标的实体法律关系有着共同权利义务，原因共同型是指基于同一事实或法律上的原因，使共同诉讼人之间具有共同的权利义务。 赵某在未经肖某同意的情况下，超越代理权限，通过国泰君安以其个人名义将肖某的股票保证金提现、转走，且赵某的行为在事后并未经肖某追认，故赵某的行为侵犯了肖某的财产所有权。赵某与国泰君安均侵犯了肖某的财产所有权，且赵某是否作为被告参加诉讼，对于确认侵权事实的存在与否具有重要作用，所以人民法院依法将赵某追加为本案被告是恰当的。根据必要共同诉讼的类型，追加赵某作为被告应属于原因共同型必要共同诉讼。在本院根据国泰君安请求，追加赵某为共同被告后，国泰君安随即要求赵某承担共同侵权的连带责任。 赵某将李某名下属于肖某的股票从红照壁营业部转至国泰君安时，红照壁营业部虽有违规行为，但并未造成肖某股票及股票保证金的丢失，肖某的琼南洋股票XXXXX股仍在李某名下，红照壁营业部在没有李某身份证原件的情况下转走李某名下股票与肖某股票保证金受损失没有直接因果关系，并未侵犯肖某股票保证金的所有权，故其不是必要共同诉讼的共同被告。对于咨询公司，因赵某将李某名下属于肖某所有的股票在国泰君安申请开户及从国泰君安提款时，均系其个人行为，与咨询公司无关，应由其个人承担责任，咨询公司不是侵权行为人，故其也不是必要共同诉讼的共同被告。 2.关于共同侵权的认定。我国《民法通则》第一百三十条规定：“两人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”共同侵权行为指的是两个或两个以上的行为人共同故意或过失侵犯他人的合法权益从而造成损害的行为。本案中，赵某和国泰君安共同实施了侵害肖某股票保证金所有权的行为。肖某以李某名义与咨询公司签订了三份委托操盘协议，协议中并无肖某委托咨询公司和赵某，或者咨询公司委托赵某可以提走李某名下客户保证金的权限。赵某超越了委托操盘协议约定的代理人权限，在没有股东授权及未持有股东居民身份证的情况下，就提现、转走肖某在李某名下的股票保证金，其目的是弥补南方公司的损失，故赵某在主观上有故意、有过错，并且其行为与肖某的股票保证金的流失有直接因果关系，赵某应对此承担侵权责任。证监会关于健全查验制度、防范股票盗卖的证监发字（1994）78号文件规定：证券经营机构在办理投资者提款手续时应当认真核对身份证、股东账户卡和资金卡，原则上要求由本人提取，并在核对其账户后，由提款人在取款凭证上签名，对大额提款应由证券机构的业务负责人签字后方可提取。国泰君安作为证券经营机构应当知道证监会的规定，但其未按照规定程序办理提款手续，仅凭赵某的签字及其填写的与李某居民身份证号不相同的号码，就将李某名下的股票保证金同意赵某提现、转款。国泰君安虽在主观上无故意，但其过失行为却直接造成了肖某股票保证金流失，故国泰君安应对其违规操作行为承担民事责任。赵某与国泰君安的行为属于共同过错行为，是故意与过失的混合，这种共同过错造成了同一个损害结果，符合共同侵权的特征，故赵某与国泰君安的行为应属于共同侵权行为。 3.关于委托代理的认定。肖某以李某名义与咨询公司签订的三份委托操盘协议，是委托合同的一种形式。作为受托人，应严格按照委托人的委托处理委托事务，并负有忠诚义务，也就是在处理委托事务时忠诚于委托人，忠实地处理委托事务，违反忠诚义务，应承担相应的赔偿责任。本案中，赵某作为受托人的全权代表人，本应忠实严格地履行委托协议中约定的各项委托事项，但赵某超越了代理权限，擅自将委托人的资金挪作他用，给委托人造成了损失。根据委托操盘协议，咨询公司对赵某的操盘行为负责，对此约定，肖某、咨询公司、赵某均是知晓的，而赵某提现、转款是以其个人名义实施的超出委托范围以外的行为，已超出了咨询公司与赵某的约定，超出了委托人与受托人约定的范畴，不属于受托人的权限行为，咨询公司对其行为不应承担责任，赵某应对其行为所产生的法律后果负责。

裁判要点： 本案二审法院虽然维持了一审法院的判决，但两级法院判决两被告承担赔偿责任的理由却大相径庭。两级法院主要就“在超额配售选择权尚处在探索阶段且尚无明文规定的情况下，证券公司是否有义务告知投资者所谓超额配售选择权的含义”这个问题上产生重大的分歧意见。由此，本案系争焦点应为。 一审法院虽然未对长江证券公司和长江证券上海营业部通过从二级市场回购股票的方式行使超额配售选择权是否合法作出回答，但认定大连化工公司股票上市公告书和招股说明书概要均未公示过从二级市场回购股票来行使超额配售选择权的内容。原告根据公告书和招股说明书概要认购大化B股超额配售的股份，其真实意思系认购大化B股增发部分的股票。因此，长江证券公司作为大化B股超额配售权的执行人和主承销商有义务告知原告其实际行使超额配售权内容而未告知，客观上侵犯了原告的知情权。故长江证券上海营业部为原告买入超额部分的股票与原告的真实意思相悖，该委托买卖行为应确认无效。一审法院据此作出两被告应赔偿原告合理损失的判决。 二审法院却认为，虽然当时关于超额配售选择权尚处于试点阶段且无明文规定，但根据国际惯例及证监会后期发布的系列文件的规定，长江证券公司和长江证券上海营业部通过从二级市场回购股票的方式行使超额配售选择权，并无不当。原告陈某在作出投资决定前，理应从上市公司公开披露的资料中获得长江证券公司可能通过从二级市场回购股票的方式行使超额配售选择权的信息，长江证券公司和长江证券上海营业部并无义务告知陈某其将如何行使超额配售选择权，因此两被告没有告知陈某如何行使超额配售选择权的行为并不具有过错。而最终导致两被告仍须在0.311美元与0.24美元的差价范围内赔偿陈某的经济损失的原因，是由于长江证券上海营业部在陈某申购超额配售大化B股时表述不规范，导致陈某作出申购超额配售大化B股的错误意思表示。因此，二审法院认为陈某与长江证券公司和长江证券上海营业部之间的委托行为依然无效，两被告仍应对陈某误购股票的无效行为承担相应的赔偿责任。

裁判要点： 本案的背景是《财经》杂志发表封面文章《银广夏陷阱》揭露银广夏公司编制虚假的财务会计报表，在整个证券市场引起强烈反响。同期，在北京和广州等地连续出现了多起股票盗卖案。一些股民持有绩优股被盗卖，偷换成了垃圾股银广夏，造成股民损失惨重。本案即是北京地区首例通过司法途径起诉要求证券机构承担股票盗卖赔偿责任的新类型案件。本案主要围绕以下两个问题进行分析。 证券公司接受投资者及客户的申请，为客户开立委托买卖证券资金账户，就与客户之间建立了行纪合同关系。在此关系中证券公司的主要义务是为客户提供行纪服务。行纪服务是证券公司接受客户委托，以自己的名义为客户在证券交易市场进行有价证券的买卖并为客户提供相关的服务。在本案中，贾某的主要义务是遵守交易秩序，并向安外营业部提供相应的费用。安外营业部的主要义务是提供正常的交易条件，保证交易的安全、顺利地进行，同时应当对贾某的交易情况保密。对于客户的交易情况无论盈亏，其均无通知的义务。因此，贾某因为安外营业部没有通知其交易情况应承担责任的主张没有法律依据。贾某签订的作为承诺书组成部分的“业务条款”载明：凡使用密码进行的一切交易均是有效委托，由此产生的一切损失由客户自负。贾某认为该条款是安外营业部加重客户责任的格式条款，根据合同法的有关规定属于无效条款。判断该条款是否有效的关键是看该条款的规定是否加重了客户的责任。证券公司与客户建立行纪合同关系后，客户的每一笔交易都是经过客户自己下达委托交易指令，证券公司接受委托并验明身份、验证资金和证券后，使用自己的交易席位，将客户委托的内容传达至交易所，经集合竞价完成，这一程序的启动，是客户的委托交易指令。目前我国委托交易指令下达的形式有当面委托、电话委托、传真委托、函电委托、自助委托等多种。本案所涉股票买卖的委托交易指令下达形式是驻留委托。驻留委托是客户或客户的委托代理人，在证券公司提供的交易场所或专户室设置的电脑自助委托终端，用客户本人资金账号和客户自己设定的交易密码下达委托交易指令的一种自助委托形式。证券公司对于以自助委托方式下达委托交易指令的报盘、交易采用无形交易席位进行。无形交易席位是证券公司的电脑系统与证券交易所相联网而无须驻场交易员，客户委托交易指令下达后的身份确认、验审资金、证券、报盘都是由电脑完成。电脑对客户身份确认的依据是客户交易的密码和资金账号，客户下达的委托交易指令在电脑审查确认后，由前置终端处理机和通信网络自动传送到交易所主机进行集合竞价。驻留委托的交易指令下达形式决定了客户自行设置的密码是客户进入网络系统从事股票委托交易指令下达的身份证明，也是电脑自动识别客户的依据。使用该密码交易所产生的后果由客户承担是这一交易指令下达方式的基本要求。因此，贾某与安外营业部之间签订的委托买卖有价证券承诺书中约定的凡使用密码进行的一切交易均是有效委托，由此产生的一切损失由客户自负的有关条款并未加重客户的责任，而是双方当事人的真实意思表示，合法有效，因此，贾某主张该条款无效不能成立。驻留委托的方式决定了贾某提出的“安外营业部未经其指令卖出其账户上的股票属无权代理行为，违反了保护其账户资金及证券安全的法定义务”的上诉理由难以成立。 在通常情况下，我国民事诉讼采取“谁主张，谁举证”的原则，只有在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十四条规定的情形和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定的情形下才适用举证责任倒置的原则。由于本案情形并不属于法律规定的情形，因此，关于举证责任的分担应适用“谁主张，谁举证”的原则，故贾某和安外营业部必须就自己的主张提供相应的证据。本案贾某试图追究安外营业部的侵权责任，根据我国民法理论，承担侵权责任的条件是：侵权行为的存在、行为人主观上有过错、损害事实的存在、侵权行为与损害的发生具有因果关系，这四个要件可谓缺一不可。按照“谁主张，谁举证”的原则，贾某必须就以上四方面提供充分的证据，才能使自己的主张获得法院的支持。在本案中，贾某提交的证据包括股东账户卡、与安外营业部签订的指定交易协议书、2002年9月18日打印的历史委托明细查询表、交割单、资金对账单、单位出具的贾某夫妇2001年9月12日上班的证明以及裴泰宏和初壮的证人证言。贾某单位出具的证明可以表明其夫妇二人在发生银广夏盗买盗卖的当天均不在现场，但是，这个证据的证明力非常有限，它只能证明贾某夫妇没有亲自操作下达委托指令，无法排除贾某夫妇委托其他代理人进行操作或贾某因自身原因导致密码失密的可能。无法排除这一可能，单凭股票查询单、交割单、资金对账单只能证明股票买卖的事实，只能证明贾某财产受到损失，不能证明损害行为的存在。由于难以完成证明侵权行为存在的举证责任，贾某追究安外营业部侵权责任已经失去了基础。关于安外营业部存在主观过错一项，贾某指出“因安外营业部作为证券公司管理混乱，不仅未履行保证投资者账户内资金、股票安全，提供投资者一个安全防范严密、管理措施完善的金融交易场所的义务，未按中国证券监督管理委员会要求配备管理人员，对内部局域网信息点无安全防护措施，给内部或外部人员进行恶意交易提供条件”。但是其并未就其主张提供安外营业部没有尽到应尽的管理义务、提供正常的交易环境的证据，所以，很难认定安外营业部主观上存在过错。至于侵权行为与损害的发生具有因果关系，贾某强调安外营业部管理混乱以及没有在事后尽到通知的义务，这种说法难以成立。因为，管理人员不足并不必然导致专户室以外的人进入专户室进行交易。更重要的是，即使外人进入专户室，使用电脑自助委托终端下达委托交易指令，也需知道客户的资金账号和交易密码，客户的交易密码和资金账号没有失密，外人即使进入专户室也无法下达委托交易指令。上述两点足以说明，安外营业部管理混乱与贾某受到损害之间没有因果关系。关于安外营业部未尽通知义务导致损失扩大一说，前面已经论述安外营业部并没有通知的义务，而且，事实上，银广夏在复牌后连续跌停，该股票的持有者根本无法卖出，即使安外营业部通知了贾某，也难以减少损失。可以说，承担侵权责任的四个要件中贾某仅仅证明了损害事实的存在，在“谁主张，谁举证”的举证责任分担原则下，这样的举证是远远达不到胜诉要求的。贾某只是对本案的发生作出一番推测，提出了种种可能性，但是，并没有提供充分的证据，因此，贾某没有完成相应的举证责任，只能承担举证不力的后果。 客观地说，本案中贾某承担的举证责任过于沉重，贾某以及与其类似的其他交易者能够完成这样举证责任的可能性微乎其微，他们明显处于弱者的地位。那么，我国法律是否有必要规定对该类案件实行举证责任倒置原则呢?答案是否定的。因为，作出类似的规定只是转移了矛盾，实际上并没有真正解决该问题，证券公司同样难以承担这样的举证责任。在目前的举证责任分担原则下，交易者在进行交易和其他行为时会小心谨慎地防止交易密码被他人知道，从而会在客观上减少这类案件的发生。如果实行举证责任倒置的原则，那么，交易者在很大程度上失去了谨慎防止他人知悉交易密码的激励，甚至交易者故意告知他人交易密码造成的损失也将由证券公司承担，这对证券公司来说显然不公平。另一方面，由证券公司负责防止交易者因故意或过失导致交易密码被他人知悉不但成本巨大而且几乎不可能完成任务。各证券公司营业部为避免相应的诉讼风险，很可能理智地不采取或尽量减少采取电话委托、驻留委托等方式进行交易，客观上加大了广大投资者的交易成本，对利用先进技术，提高交易效率是一个不小的阻碍。从整个社会的资源配置效率上看，采取举证责任倒置原则是得不偿失的。当然，中小投资者也不完全是永远处于弱者的地位，这样的举证责任分担原则固然有利于证券公司，但是，任何一家证券公司都不会因此降低对自身服务质量的要求，因为它们面临极其激烈的竞争，它们由于商业上的利益会极力去改善和提高服务质量。本案中，败诉的固然是贾某，但同时安外营业部也不是真正的胜者，也因此蒙受商业上的巨大损失。因此，现行的举证责任分担原则尽管对广大投资者来说有些过重，综合衡量整个社会的成本收益，相对于举证责任的倒置更加合理和可取。 综上，本案从总体处理上看，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。不过，在一些细小环节上原审判决也存在疏忽。 1.原审判决指出：“我国现行的行纪服务是根据不同交易所实行不同的制度。上海证券交易所实行的是指令交易制度，深圳证券交易所实行的是托管券商制度。本案所涉证券均是在深圳证券交易所进行的交易，指令交易协议并不约束在深圳证券交易所买卖证券的行为。”事实上本案中，涉案股票共有爱建股份（600643）、华东医药（0963）、银广夏（0557）3种，其中爱建股份（600643）在上海证券交易所交易，而不是在深圳证券交易所交易，因此，原审判决的上述说法显然与事实有出入（尽管这一疏忽并不影响判决结果的公正）。 2.原审判决在谈到贾某夫妇单位出具的证明时指出“尽管如此，贾某这一证据仍不能采信，理由是这一证据的内容忽略了细节，用书面形式表达言词内容证据的细节往往是此类证据的核心。换言之，即使这一证据被采信，仅排除贾某及其丈夫亲自操作下达委托交易指令的可能，并无法排除其他（或她）代理人进行操作的可能。”这句话存在两方面的问题，首先，混淆了证据与证据的证明力。贾某夫妇单位出具的证明可以证明涉案股票买卖时他们不在现场，这是本案很重要的需要证明的问题。该单位的证明符合民事诉讼法关于证据的要求，理应采信。原审判决所称没有采信该证据的理由是“证据的内容忽略了细节，用书面形式表达言词内容证据的细节往往是此类证据的核心”，这显然难以成立。同时也不能因为该证据“无法排除其他（或她）代理人进行操作的可能”，就不予采信，因为它“可以排除贾某夫妇亲自操作下达委托交易指令的可能”。其次，对于证据采信或不采信应有比较明确的判断，在判决书中是否应该出现“即使证据被采信”一类字样值得商榷。 3.原审判决指出“对贾某提供证监会的两个文件，安外营业部认为不是证据是规定，这种认识观点过于狭隘，证据是在诉讼中参讼各方用以证明主张的根据。证监会的两个文件也同样是证据”。贾某提供的证监会的两个文件用来证明安外营业部管理上存在问题，这两个文件只是规范证券公司的规定，不属于民事诉讼法法定的证据种类的任何一种，按照原审判决的逻辑，本案所涉及的《民事诉讼法》、《民法通则》、《合同法》等都是证据，结论显然是错误的。

裁判要点： 本案处理的关键在于，。本案的审理对法院生效文书的既判力、法律关系是否同一等问题的探讨均具有典型意义。本案报请最高人民法院后，由最高人民法院作了相应批复。从而对类似案件的处理具有指导作用。 本案在审理过程中形成两种不同的意见：一种意见为，当事人所形成的98协议与原生效文书系同一法律关系，原告的起诉违反了“一事不再理”的原则，本案应当驳回原告的起诉；另一种意见则认为，当事人所形成的98协议是新的法律关系，故本案应予以受理，依法作出相应判决。本文同意第二种意见。对本案的分析可从以下几方面来进行： 1.本案是否形成了新的法律关系 第一种观点认为98协议只是对原债权债务关系的继续，98协议的法律关系与生效文书的法律关系同一，因此，既然原债权债务关系已经由法院审理完毕，当事人再以新的98协议提出请求，实际上是同一案的重复起诉。按照一事不再理的原则，本案法院不应受理。但笔者并不赞成这种观点。 98协议是当事人双方对利息的偿还所作的新的约定，它是当事人双方在原债权债务的基础上所设立的一种新的债权债务关系。98协议尽管与原债权债务具有一定联系，但和原债权债务有着根本的区别。其区别点在于民事法律关系的内容不同。民事法律关系的内容，是指民事法律关系的主体所享有的民事权利和负有的民事义务。本案民事法律关系的主体与生效文书的主体一致，客体也均为债权的给付请求权，但在此给付请求权的内容和依据的事实有着本质的不同。 原生效文书（302号调解书）就当事人的债权债务关系进行了确定。302号调解书确定了原告承担国债回购本金及利息的给付内容，原告的请求是基于1995年双方国债回购之事实所形成的债权的给付之诉，这个请求权为302号调解书的诉讼标的，也是302号调解书法律关系的内容，302号调解书法律关系所依据的事实是当事人双方国债回购的事实；而本案是在302号调解书生效之后，被告未能全部履行所付义务，原告在也未依据生效文书向法院申请执行，超过了执行期限后双方就利息部分达成98协议，对双方权利义务作出了新的约定。原告的请求是基于98协议约定的国债回购利息的债务的给付之诉，也即原告的受给付权是98协议中约定的事实（法律义务），这个请求权即为本案的诉讼标的，也即本案的法律关系的内容，本案法律关系所依据的事实是新达成的98协议所确定的债权债务关系。可见，虽然同为给付之诉，但本案法律关系的内容与302号调解书法律关系的内容不相同，诉讼标的不相同。本案已完全形成一种新的法律关系，与302号调解书的法律关系并非同一。 2.生效文书的既判力对本案原告诉权的影响 一般认为，“既判力”是指禁止当事人对前一诉讼的判决已经决定的诉或请求再行诉讼，我国《民事诉讼法》第一百一十一条的规定也正是对生效文书既判力和“一事不再理”原则的确认。 诉讼标的是法院用来判定是否允许当事人另行起诉的标准，此即民事诉讼中的禁止重复起诉原则。当事人在提起某一诉讼后，即不得就同一事项再向其他法院起诉。而法院判断是否为重复起诉的标准则是前后两诉的诉讼标的是否同一。法院对某一案件所作的判决生效以后，对既判事项不得再行起诉，也即产生了既判力的效果，此亦民事诉讼中的“一事不再理”原则使然。而既判力的范围原则上只及于本案的诉讼标的。因此，是否违背了“一事不再理”原则须看后一诉讼标的是否已由前诉法院作出了生效判决。从诉讼标的上可以确定，本案的诉讼标的与302号调解书的诉讼标的并非同一，且本案已形成了新的法律关系，因此本案并不存在与“禁止重复起诉原则”和“一事不再理”原则相违背的地方。根据98协议提起的给付之诉，原告享有完全的诉权，302号调解书对原告的诉权不产生任何排斥作用。既然302号调解书成为本案为法院受理的法律阻碍已不能成就，当事人享有依据98协议请求对方偿还债务的诉权，就不成为“诉讼不受理”所包含的内容。本案在审理中，于2001年4月19日以上述理由报请四川省高级人民法院批示，四川省高级人民法院研究后又以同样理由报请最高人民法院，2002年1月30日最高人民法院作出（2001）民立他字第34号批复：当事人就人民法院生效裁判文书所确定的给付事项超过执行期限后又重新达成协议的，应当视为当事人之间形成了新的民事法律关系，当事人就该新协议（本案指98协议）向人民法院提起诉讼的，只要符合民事诉讼法立案受理的有关规定的，人民法院应当受理。

裁判要点： 本案存在以下几个焦点： “意向书”和“证券委托交易协议书”记载的签字时间分别是1995年2月24日和1995年4月26日，德州信托否认其签字时间的真实性，认为两份文书是后补的。经公安部鉴定确认签字时间非书证上记载时间，而接近于同年9月12日赵某出具还款计划的时间，德州信托据此认为沧州建行在明知赵某撤职的情况下于1995年9月中旬虚构了“意向书”和“证券委托交易协议书”，企图用赵某职务行为的假象掩盖赵某个人行为，从而将赵某个人行为造成的法律后果转嫁给德州信托，所以，应确认“意向书”和“证券委托交易协议书”无效。沧州建行及二审法院均否认了德州信托的看法。“意向书”和“证券委托交易协议书”合法有效，德州信托主张两件文书属沧州建行为转嫁风险事后补签于法无据。 赵某的行为是职务行为，即使德州信托已停止其职务，赵的行为也已构成表见代理。虽然德州信托的负责人孙某和赵某本人均称，德州信托于1995年7月收回了赵某的公章，不让其接手新的业务并且德州信托于1995年8月28日书面致函天津交易中心停止赵某在该中心的交易员工作，但由于德州信托并未通知沧州建行或沧州建行应当知道赵某没有资格代表德州信托从事相关业务，因此沧州建行有理由相信赵某是代表德州信托的职务行为。赵某向沧州建行划款而出具的委托书虽是虚假的，但具有充分的德州信托履约的表征，沧州建行亦无理由知悉或认定其为不代表德州信托的意思表示。 合同法规定合同的性质以合同的内容确定。虽然“意向书”约定双方的权利义务内容为沧州建行委托德州信托证券部卖出国库券，但又约定“此意向如有变更按正式协议为准”；而正式的“证券委托交易协议书”虽名为委托交易，但约定的具体内容却是国债买卖，因此德州信托与沧州建行之间的交易为国债买卖而非委托交易。尽管在以后实际履行中，沧州建行“参与”了赵某进行的证券买卖，但仅说明沧州建行对德州信托将本案标的用于期货交易是知情的，不足以否认双方交易的性质为国债买卖。

裁判要点： 本案有以下几个焦点： 最高人民法院《关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》第六条规定，人民法院审理企业破产案件，要注意防止债务人利用破产逃废债务。对于破产企业以逃避债务为目的的隐匿、私分或者无偿转让财产，压价出售财产、对未到期债务提前清偿及放弃债权等行为，依法确认无效，并追回财产。本案中“资产拍卖协议”和“资产拍卖协议”约定资产转让的价格远低于资产的实际价格，并且未经债权人会议讨论通过，损害了债权人的权益。所以一、二审法院均依据《中华人民共和国企业破产法（试行）》及相关规定应确认“资产拍卖协议”和“资产转让协议”无效。清算组应当返还石三九公司为履行上述协议而支付的收购资金。 石三九公司经营邯三九公司期间的亏损由于是石三九公司单方经营所致，与清算组无关，根据公平原则，清算组不应承担该部分亏损。由于是石三九公司和三得利公司联营组建的邯三九公司，该部分损失应按石三九公司和三得利公司组建邯三九公司的出资比例计算，即三得利公司应承担损失的10%，石三九公司应承担损失的90%。石三九公司撤出邯三九公司后产生的亏损主要是石三九公司撤出后由清算组处置部分产品所形成的，理所当然不应由石三九公司承担。 石三九公司上诉称在经营邯三九期间投入了澳麦等货物，因没有被列入审计范围，亦因无相应证据证明，二审法院对其请求未予支持。1300吨被查封的麦芽的损失，石三九公司上诉称是由清算组导致的应由其承担损失，但因无证据证明，二审法院亦未支持其上诉请求。