裁判要点： 本案是义务帮工过程中致他人及财物损害的纠纷，而本案的关键涉及到义务帮工存在故意或重大过失承担连带责任后帮工人与被帮工人内部责任划分问题及追偿问题。 义务帮工责任有其客观现实背景及理论基础。在我国民间尤其是农村，街坊邻居、远亲等无偿帮工不收取报酬的现象十分常见，帮工受到伤害或者致害他人的纠纷时有发生，是我国普通百姓日常生活中的常见侵权纠纷类型，是独立的侵权责任形态，需要有具体的侵权法规则予以规范。从立法例的角度观察，无论大陆法系还是英美法系，各国侵权法对帮工责任都没有作出规定，我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条分别对义务帮工责任做出了相应的司法解释，也可以说帮工责任纠纷是我国的一大特色。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定了替代责任、单方责任和连带责任。替代责任即帮工致害责任由被帮工人替代承担，根据利益与风险相一致的原则，帮工利益归被帮工人享有，风险也应由被帮工人来承担，被帮工人与帮工人之间产生一种类似于雇主与雇员的特定关系，帮工责任应由被帮工人来替代承担。并且这种替代责任一种不可追偿的，被帮工人不能在承担责任后再向帮工人索要。单方责任是被帮工人明确拒绝的，帮工人坚持帮工，造成他人损害的帮工责任，应由帮工人自己承担责任，被帮工人不承担责任。严格来讲，这种责任并不属于帮工责任。帮工人自己对自己的侵权行为负责。连带责任，是指被帮工人对帮工未明确拒绝，帮工人从事帮工活动致害，帮工人对损害的发生存在故意或重大过失时，帮工人与被帮工人也应承担害赔偿责任。被帮工人所承担的责任在性质上虽然仍然是替代责任，但是其特殊之处在于该条规定明确规定了"帮工人和被帮工人承担连带责任"，可称之为连带责任形态，即确定了连带责任。从侵权行为角度来说，加重侵权行为人的责任，对存在故意或重大过失的帮工人科以连带责任，对具有主观恶性的帮工人予以惩戒，促使其注意自己的帮工活动。从外部第三人角度来说，可以避免或减少对第三人的人身损害，能使受害人处于较为优越的地位，保障其权利的实现。从公平角度来说，可以减轻被帮工人的责任承担，促使帮工人的帮工活动健康进行，有利于对被帮工人的利益维护。 帮工连带责任与雇员连带责任有明显的不同。雇员只要因故意或者重大过失致人损害的，就应当与雇主承担连带赔偿责任。也就是说，即使赔偿权利人只起诉了雇主，雇主承担赔偿责任后，也有权向雇员追偿，但是否行使追偿权，取决于雇主的意思。而且，追偿的范围，可及于赔偿责任的全部。而在帮工的情况下，对于被帮工人是否承担连带责任，完全取决于受害人的选择，如果受害人只对被帮工人提出赔偿的请求，法院不应判令帮工人承担连带责任；只有在受害人请求承担连带责任，并且法院支持这一请求，被帮工人实际承担多于自己应承担的份额的赔偿责任的，其才有权向帮工人行使追偿权。同样，帮工人承担了多余部分的也可以向被帮工人追偿。追偿的范围也仅仅限于自己多承担且连带另一方应承担的份额。而此种情形的连带责任，是由于帮工人存在的严重的主观过错，体现了过错程度与责任相适应的原则。 被帮工人承担连带责任后是否可以向帮工人追偿，法律并没有作出明确规定，但根据《民法通则》第八十七条规定及连带责任的性质，各赔偿义务人都负有向被害人承担全部赔偿责任的义务，而一方承担全部赔偿责任的义务后，有权按连带责任人的内部份额向其他人行使追偿权。所以，如果被帮工人在承担了责任后，应有权根据其应承担的内部份额，就其多承担的部分，向帮工人行使追偿权。被帮工人的追偿权存在合理性，首先，帮工人的过错与侵权行为有直接的关系，帮工人应当对自己的过错承担相应的责任。侵权的最终主体是帮工人，根据自己责任原则，帮工人的故意或重大过失产生的侵权让被帮工人承担责任没有合法的依据，也不符合民法主体意思自治的法律规定。其次，尽管帮工人的帮工行为最终由被帮工人受益，但帮工人在其认识和能力范围内完全可以对其帮工行为的具体作为有所控制和掌握，其行为的具体实施不可能由被帮工人代为进行，故被帮工人有被追偿的现实依据。最后，帮工人连带责任是基于"风险与利益一致"这一公平原则而规定的，在理论上主要是为了对受害人的损害予以充分、及时的救济，是解决外部责任承担问题。但如不区别帮工人的故意、重大过失或一般过失，一概规定被帮工人对帮工人的帮工行为负责，这实际上对被帮工人不公平，更有可能损害正常的社会秩序。被帮工人的追偿权直接反映了自己责任原则、平等原则及意思自治原则，是帮工人对自己过错责任相应责任的形式。 至于连带责任的内部如何划分。侵权法第十四条规定"连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。"我国法律对帮工连带追偿的数额、如何判断责任大小并没有作出明确的规定，在司法实践中责任多是由法官进行自由裁量的。应注意以下几个要点：首先，帮工追偿权应当是有限度的。如果追偿权是全部数额，不仅不利于义务帮工的社会传统和良好风俗，还会抑制以好意、互帮互助为目的义务帮工行为，帮工人很可能会因为帮工连带赔偿而不向他人伸手提供帮助。所以相比雇佣追偿权而言，应受到更为严格的限制。其次，帮工人的故意行为导致的侵权责任由被帮工人全部负担也有失公平。帮工人的故意行为应由其自行承担责任，被帮工人可以在帮工受益的范围内给予相应的补偿。司法实践中，对义务帮工责任的重大过失或者故意行为的认定可以参照雇员致害的标准但应有所不同，被帮工人须对帮工人的选任及监督具有责任，且此责任与被害人所受损害具有因果关系，两者均由法律推定之，可称为"双重推定"①。再次，帮工人的重大过失或故意的判断标准。一般过失应排除在外，故意判断标准好确定，但对一般过失及重大过失的判断，理论有"主观说"和"客观说"之分，现代民法多采取客观说标准，过失是对注意义务的违反，具备两个条件，损害结果的可预见性和可避免性，根据行为是否违反"善良之管理人"的标准判断，也就是说具有一个合理人所具有的智识能力来判断。可以根据对注意程度的区分来判断过失：一是善良管理人的注意，二是同管理自己义务为同一程度注意，三是普通人的注意义务。法律同样对弱势群体的力量也有所倾斜和照顾。 在本案中，原告黄某与被告刘某之间属于义务帮工法律关系，义务帮工人刘某在义务帮工过程中即驾驶机动车对行人艾某及被帮工人的财物造成了损失，帮工人及被帮工人均对受害人进行了赔偿，帮工人是否有权利向被帮工人追偿。首先，被告刘某在交通事故中是主要责任，可以认定其在帮工活动中具有重大的过失。被告刘某在帮工活动中应尽合理的注意义务，尽到善良管理人如同管理自己事务的注意义务，刘某作为具有十几年驾龄的老司机，在驾驶过程中应按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，其超速行驶、遇行人横过道路没有避让的行为明显违反了交通法律法规，其行为显然已经超过了合理的注意义务，属于帮工人在帮工活动中具有重大过失的情形，所以适用帮工连带责任，不适用替代责任。第二，连带责任赔偿后，对承担多余的部分可以向其他连带责任人追偿。连带责任内部根据双方过错程度划分责任的大小，但值得注意的是帮工人在交通肇事中的侵权责任与其在帮工活动中的连带过错责任有所不同，两个责任的基础和前提均不同。⑴交通肇事责任是根据道路交通法规对侵权人进行划责的，法律依据是道路交通法律法规，帮工连带责任是以帮工的存在故意或重大过失为前提的，其适用法律是以帮工责任法律规定。⑵交通肇事侵权责任是以由交通事故侵权行为前提的，侵权行为人是驾驶人刘某，其对造成行人艾某受伤及车辆受损侵权后果应按照在交通事故过程中过错程度承担侵权责任，帮工人连带过错前提是其帮工活动中超过了合理人的注意义务，有重大过失的情形存在。⑶刘某在交通侵权为中是主要过错程度即70%，行为人艾某对此事故发生也有过错即30%的责任。70%的责任应由刘某与被帮工人黄某连带承担责任。也就是说帮工人刘某和被帮工人黄某两人共同对交通事故承担70%的连带责任。 针对于连带责任即70%的责任内部如何划分，应根据内部关系、重大过失情形等综合因素进行认定和考量，违反道路交通法规的侵权过错只是内部责任划分的一个参考因素，而不是唯一的判断依据。由于法律并未对帮工连带责任内部划分做明确的规定，本案在审理过程中，参考了雇员连带责任规定，但又进行的适当的区分。首先，被帮工人黄某对驾驶机动车人选的选任及驾驶监督均负有责任，驾驶员出现超速行驶时，被帮工人黄某同乘车时有义务提醒不要超速行驶、遇行人横过道路提醒注意避让，若驾驶人不听任其提醒及监督，被帮工人黄某完全可以中止帮工活动，故黄某在帮工活动中没有尽到有效的监督作用，具有一定的过错。其次，帮工是发扬我国社会助人为乐优良传统的行为，让帮工人承担全部的侵权责任，不符合社会公平正义原则，应对帮工人进行适当的照顾和倾斜。再者，帮工不同于雇佣，是一种无偿行为，帮工带来的利益由被帮工人享有，被帮工人应当在享有利益的范围之内承担一定风险和责任。最后，侵权责任法规定难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。综合以上因素，二审法院判决连带责任内部按50%而不是70%进行划分，即帮工人刘某重大过失≠70%责任，帮工人与被帮工人的责任分别为50%。也就是说，交通侵权的70%责任，帮工人及被帮工人不是按70%×70%、70%×30%分别承担49%、21%的责任，而进行了对半划分70%×50%各承担了35%的责任。此判决即考虑到了社会公平正义，也考虑到了帮工人重大过失行为侵权的惩罚性，符合义务帮工的内在要义。 值得一提的是，我国2009年颁布的侵权责任法并未将义务帮工责任纳入其中，而现行的法律依据只有《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条规定，而这两条规定是司法解释，不是基本法律，其效力层次较低，且解释的原则性、概况性很强，司法实践对此操作具有很大的弹性，不同地区法院对连带责任内部划分及是否可追偿的认识也不尽相同，连带责任内部如何划分的标准、如何追偿、追偿的标准及数额如何确定均没有明确的规定。建议立法时可以借鉴雇员连带责任对此作出更为详尽的规定，首先，应严格责任追偿的条件，其次，追偿时应适当向帮工人倾斜，再者，对帮工人的注意义务也应低于雇工注意的义务。 参考文献： ① 王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2014年5月

裁判要点： 民间借贷事实的审查与认定是民间借贷案件审理的难点问题之一。实践中，基于民间借贷行为手续办理不规范、借贷行为隐秘性强、虚假借贷行为多发等特点，在民间借贷案件审理中扑朔迷离，除了审查借条等直接证据外，还应当根据证据取得的方式、证据形成的原因、证据的形式以及证据提供者的情况及其与本案的关系，综合全案对证据的证明力进行审查判断，权衡双方当事人提供的证据的证明力大小，作出盖然性的判断，以此来甄别借贷行为的真实性，查清借款数额。尤其在当事人之间身份关系较为亲密的案件，因当事人之前存在某种信赖关系，借款人只给出借人打一张较为随意的借条作为双方借贷关系成立的凭证。但一旦双方之间产生矛盾，彼此关系恶化，借款人很可能矢口否认，出借人起诉到法院时也往往只有一张借条作为直接证据。在仅有一张借条，且借条存在"笔误"或者瑕疵的情况下，如何对借条进行证据认定，对案件的处理就具有决定性的作用。 不可否认，借条是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的重要证据，借条具有较强的证明力，人民法院应当审慎审查借据的真实性。若债务人对借据内容的真实性提出异议的，双方当事人可以提供补充证据或者反驳证据。法院应当根据交付借款的金额大小、出借人的支付能力、交易方式、交易习惯以及借贷双方的亲疏关系等因素，结合当事人本人的陈述和庭审言辞辩论情况以及提供的其他间接证据，依据民事诉讼高度盖然性的证明标准，综合审查判断借贷事实是否真实发生以及借款的实际数额。因此，法院在审查借款时，必须做好以下几项工作：1.强化送达工作。民间借贷案件中有许多被告负债累累跑路，通过个各种渠道均很难寻找到被告下落。如草率进行公告就开庭，仅通过原告的陈述与借条本身，对事实的认定很可能出现偏差。因此在送达过程中，应多关注与被告家人的沟通，将法律后果言明，并采取电话、短信、邮件等多种途径与被告本人取得联系，即使被告不愿意出面，也可以通过这些方式对借款事实进行核实，如有异议则可以在庭审中着重考察原告陈述。2.强化庭审抗辩工作。因民间借贷案件的特殊性，灵活分配举证责任对案件审理起到至关重要的作用，在分配完举证责任后，还应督促当事人积极举证，引导当事人全面提供证据。首先，指导原告对借款合意、数额、期限、利息、交付事实等基本事实承担举证责任。在被告提出异议的情况下，应让被告就其反驳的事实承担举证责任。而对于庭审时被告拒不到庭的情况，应先向原告释明做虚假陈述的法律后果，并对借款过程包括借款的时间、地点、在场人、利息等做更详细的询问。3.强化法院的调查取证工作。根据案件审理的需要，对于当事人无法取得的与案件事实有关的证据，法院应依职权进行调查取证，尽可能查明事实真相，为案件判决提供坚实的事实基础。 具体到本案，原、被告是亲表兄弟关系，双方的争议焦点在于，原告主张借款数额为270000元，被告则主张借款数额为25元，是否在借条中存在"笔误"？从借条的上下连贯性看，借条上载明的借款是270000元。但如果严格依照借条的字面含义，借条上载明的被告实际借款只有25元。但据民事诉讼法规定，当事人对自己的主张，有责任提供相应的证据予以支持。被告主张实际借款只有25元，《借条》的后半部分为原告所添加，应对该项主张提供相应的证据。而根据法院委托的历思司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，落款日期为"2013.3.28"的《借条》中内容部分手写字迹形成时间未检出明显差异，因此，被告主张《借条》的后半部分为原告所自行添加，证据不足，且因原告与被告为亲表兄弟关系，根据日常生活经验其生活常理，表兄弟间为了25元而出具借条较不符合常理， 因此，结合《借条》的上下连贯性和原告提供的的转账记录，认定被告尚欠原告的款项应为270000元而不是25元。 综上所述，在民间借贷领域，由于当事人对借条的签订较为随意且不规范，致使法院处理此类案件较为困难。法院不能仅从借条上的载明的借款数额机械地进行判决，而应当考虑各种因素，运用逻辑推理、结合日常生活常理，对全案所有证据的证明力进行审查判断，权衡双方当事人提供的证据的证明力大小，最终判断借贷事实是否真实发生和借款实际金额的大小。

裁判要点： 民间借贷事实的审查与认定是民间借贷案件审理的难点问题之一。实践中，基于民间借贷行为手续办理不规范、借贷行为隐秘性强、虚假借贷行为多发等特点，在民间借贷案件审理中扑朔迷离，除了审查借条等直接证据外，还应当根据证据取得的方式、证据形成的原因、证据的形式以及证据提供者的情况及其与本案的关系，综合全案对证据的证明力进行审查判断，权衡双方当事人提供的证据的证明力大小，作出盖然性的判断，以此来甄别借贷行为的真实性，查清借款数额。尤其在当事人之间身份关系较为亲密的案件，因当事人之前存在某种信赖关系，借款人只给出借人打一张较为随意的借条作为双方借贷关系成立的凭证。但一旦双方之间产生矛盾，彼此关系恶化，借款人很可能矢口否认，出借人起诉到法院时也往往只有一张借条作为直接证据。在仅有一张借条，且借条存在"笔误"或者瑕疵的情况下，如何对借条进行证据认定，对案件的处理就具有决定性的作用。 不可否认，借条是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的重要证据，借条具有较强的证明力，人民法院应当审慎审查借据的真实性。若债务人对借据内容的真实性提出异议的，双方当事人可以提供补充证据或者反驳证据。法院应当根据交付借款的金额大小、出借人的支付能力、交易方式、交易习惯以及借贷双方的亲疏关系等因素，结合当事人本人的陈述和庭审言辞辩论情况以及提供的其他间接证据，依据民事诉讼高度盖然性的证明标准，综合审查判断借贷事实是否真实发生以及借款的实际数额。因此，法院在审查借款时，必须做好以下几项工作：1.强化送达工作。民间借贷案件中有许多被告负债累累跑路，通过个各种渠道均很难寻找到被告下落。如草率进行公告就开庭，仅通过原告的陈述与借条本身，对事实的认定很可能出现偏差。因此在送达过程中，应多关注与被告家人的沟通，将法律后果言明，并采取电话、短信、邮件等多种途径与被告本人取得联系，即使被告不愿意出面，也可以通过这些方式对借款事实进行核实，如有异议则可以在庭审中着重考察原告陈述。2.强化庭审抗辩工作。因民间借贷案件的特殊性，灵活分配举证责任对案件审理起到至关重要的作用，在分配完举证责任后，还应督促当事人积极举证，引导当事人全面提供证据。首先，指导原告对借款合意、数额、期限、利息、交付事实等基本事实承担举证责任。在被告提出异议的情况下，应让被告就其反驳的事实承担举证责任。而对于庭审时被告拒不到庭的情况，应先向原告释明做虚假陈述的法律后果，并对借款过程包括借款的时间、地点、在场人、利息等做更详细的询问。3.强化法院的调查取证工作。根据案件审理的需要，对于当事人无法取得的与案件事实有关的证据，法院应依职权进行调查取证，尽可能查明事实真相，为案件判决提供坚实的事实基础。 具体到本案，原、被告是亲表兄弟关系，双方的争议焦点在于，原告主张借款数额为270000元，被告则主张借款数额为25元，是否在借条中存在"笔误"？从借条的上下连贯性看，借条上载明的借款是270000元。但如果严格依照借条的字面含义，借条上载明的被告实际借款只有25元。但据民事诉讼法规定，当事人对自己的主张，有责任提供相应的证据予以支持。被告主张实际借款只有25元，《借条》的后半部分为原告所添加，应对该项主张提供相应的证据。而根据法院委托的历思司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，落款日期为"2013.3.28"的《借条》中内容部分手写字迹形成时间未检出明显差异，因此，被告主张《借条》的后半部分为原告所自行添加，证据不足，且因原告与被告为亲表兄弟关系，根据日常生活经验其生活常理，表兄弟间为了25元而出具借条较不符合常理， 因此，结合《借条》的上下连贯性和原告提供的的转账记录，认定被告尚欠原告的款项应为270000元而不是25元。 综上所述，在民间借贷领域，由于当事人对借条的签订较为随意且不规范，致使法院处理此类案件较为困难。法院不能仅从借条上的载明的借款数额机械地进行判决，而应当考虑各种因素，运用逻辑推理、结合日常生活常理，对全案所有证据的证明力进行审查判断，权衡双方当事人提供的证据的证明力大小，最终判断借贷事实是否真实发生和借款实际金额的大小。

裁判要点： 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，洪某2是否是发包人七琴卫生院拆除工程的实际承包人，七琴卫生院作为发包人是否存在过错是争议焦点之一。新干五建公司虽与七琴卫生院签订了工程承包协议，但一直未能实际组织施工，其对洪某受伤是否应负相关民事责任是本案的争议焦点之二。另洪某、洪某3、洪某4和洪某5四人与洪某2之间是承揽合同关系或提供劳务关系乃本案争议焦点之三。 一、双方未签订房屋拆除工程书面合同能否认定双方构成承揽合同关系？ 从法院查明的事实来看，洪某2与七琴卫生院的职工商谈过旧房拆除工程事宜，之后，洪某2屡次在七琴卫生院的直接通知下对七琴卫生院的房屋组织施工，且未有证据证明该工程系洪某2从新干五建公司处转包而来。洪某2与七琴卫生院虽未签订了房屋拆除工程的书面合同，但双方的行为已经表明了双方就七琴卫生院的旧房拆除工程达成了一致意思表示，形成了事实上的承揽合同关系，对双方应均有法律上的约束力。 二、双方虽签订了房屋拆除工程书面合同但未实际履行应否对他人损害承担法律责任？ 新干五建公司与七琴卫生院签订了房屋拆除工程合同书以后，双方构成了承揽合同关系。然而，新干五建公司并未实际按约履行合同义务，且到期后亦未与发包人七琴卫生院重新签订书面合同，同样也没有证据证明公司已将合同约定的工程转包给了洪某2，故公司在本案事故中不具有任何过错，公司与洪某2和洪某、洪某3、洪某4、洪某5等人均无任何关系。严格来说，新干五建公司只应对自身未能实际履行拆除工程确定的义务而对发包人七琴卫生院承担相应的违约责任，而对洪某2雇请的施工人员洪某的受伤不应承担赔偿责任，因为这属于两个不同的法律关系，应该加以区别。 三、关于承揽合同关系和提供劳务关系的认定。 承揽合同关系和提供劳务关系的定性不同对于发生纠纷时双方法律后果的承担迥然不同，故任何民事案件在可能涉及上述两种法律关系的划分和区别时务必小心谨慎，应该在查明案件事实的前提下，充分分析和对比各类证据，甚至运用法律思维和法律推理等方法，结合两种关系的内在差异加以甄别，以便准确确定双方当事人的法律关系。《合同法》第二百五十一条规定："承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作"。第二百五十三条规定："承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。"《侵权责任法》第三十五条规定："个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任"。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定："雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任"。承揽关系和劳务关系的区别在于：(1)当事人是否存在控制、支配和从属关系。承揽关系中承揽人提供的是一种独立性劳动，承揽人不接受用人单位管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识承担经营风险，基本不用听从单位有关工作指令，与工程发包单位没有身份上的隶属关系。(2)是否由一方指定工作场所、提供劳动工具隶属或设备、限定工作时间，承揽关系中承揽方往往自己准备工具或设备，在限定的场所和时间内完成工作任务。(3)是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬，承揽关系中承揽人的报酬一般是一次性结算报酬。(4)是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果，承揽关系一般是一次提供劳动成果。(5)当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。承揽关系中承揽方的劳动具有相对独立性。根据二者关系的区别，结合本案事实，洪某2与七琴卫生院之间形成了事实上的承揽合同关系，而洪某2与洪某、洪某3、洪某4、洪某5四人构成提供劳务关系，故洪某2应对雇员洪某劳动过程中所受伤害依法承担侵权责任，而七琴卫生院作为定作人，明知洪某2不具备房屋拆迁资质仍将工程发包给其承包，存在选任过失，应对承包人洪某2的雇员洪某的受伤与雇主洪某2承担连带赔偿责任。当然，洪某作为完全民事行为能力人，在与其他三人搬卸房屋横梁时未能采取有效措施，未能尽到足够的安全注意义务，对自身受伤亦应承担一定的责任。

裁判要点： 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，洪某2是否是发包人七琴卫生院拆除工程的实际承包人，七琴卫生院作为发包人是否存在过错是争议焦点之一。新干五建公司虽与七琴卫生院签订了工程承包协议，但一直未能实际组织施工，其对洪某受伤是否应负相关民事责任是本案的争议焦点之二。另洪某、洪某3、洪某4和洪某5四人与洪某2之间是承揽合同关系或提供劳务关系乃本案争议焦点之三。 一、双方未签订房屋拆除工程书面合同能否认定双方构成承揽合同关系？ 从法院查明的事实来看，洪某2与七琴卫生院的职工商谈过旧房拆除工程事宜，之后，洪某2屡次在七琴卫生院的直接通知下对七琴卫生院的房屋组织施工，且未有证据证明该工程系洪某2从新干五建公司处转包而来。洪某2与七琴卫生院虽未签订了房屋拆除工程的书面合同，但双方的行为已经表明了双方就七琴卫生院的旧房拆除工程达成了一致意思表示，形成了事实上的承揽合同关系，对双方应均有法律上的约束力。 二、双方虽签订了房屋拆除工程书面合同但未实际履行应否对他人损害承担法律责任？ 新干五建公司与七琴卫生院签订了房屋拆除工程合同书以后，双方构成了承揽合同关系。然而，新干五建公司并未实际按约履行合同义务，且到期后亦未与发包人七琴卫生院重新签订书面合同，同样也没有证据证明公司已将合同约定的工程转包给了洪某2，故公司在本案事故中不具有任何过错，公司与洪某2和洪某、洪某3、洪某4、洪某5等人均无任何关系。严格来说，新干五建公司只应对自身未能实际履行拆除工程确定的义务而对发包人七琴卫生院承担相应的违约责任，而对洪某2雇请的施工人员洪某的受伤不应承担赔偿责任，因为这属于两个不同的法律关系，应该加以区别。 三、关于承揽合同关系和提供劳务关系的认定。 承揽合同关系和提供劳务关系的定性不同对于发生纠纷时双方法律后果的承担迥然不同，故任何民事案件在可能涉及上述两种法律关系的划分和区别时务必小心谨慎，应该在查明案件事实的前提下，充分分析和对比各类证据，甚至运用法律思维和法律推理等方法，结合两种关系的内在差异加以甄别，以便准确确定双方当事人的法律关系。《合同法》第二百五十一条规定："承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作"。第二百五十三条规定："承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。"《侵权责任法》第三十五条规定："个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任"。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定："雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任"。承揽关系和劳务关系的区别在于：(1)当事人是否存在控制、支配和从属关系。承揽关系中承揽人提供的是一种独立性劳动，承揽人不接受用人单位管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识承担经营风险，基本不用听从单位有关工作指令，与工程发包单位没有身份上的隶属关系。(2)是否由一方指定工作场所、提供劳动工具隶属或设备、限定工作时间，承揽关系中承揽方往往自己准备工具或设备，在限定的场所和时间内完成工作任务。(3)是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬，承揽关系中承揽人的报酬一般是一次性结算报酬。(4)是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果，承揽关系一般是一次提供劳动成果。(5)当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。承揽关系中承揽方的劳动具有相对独立性。根据二者关系的区别，结合本案事实，洪某2与七琴卫生院之间形成了事实上的承揽合同关系，而洪某2与洪某、洪某3、洪某4、洪某5四人构成提供劳务关系，故洪某2应对雇员洪某劳动过程中所受伤害依法承担侵权责任，而七琴卫生院作为定作人，明知洪某2不具备房屋拆迁资质仍将工程发包给其承包，存在选任过失，应对承包人洪某2的雇员洪某的受伤与雇主洪某2承担连带赔偿责任。当然，洪某作为完全民事行为能力人，在与其他三人搬卸房屋横梁时未能采取有效措施，未能尽到足够的安全注意义务，对自身受伤亦应承担一定的责任。

裁判要点： 本案系担保公司追偿权问题。担保公司作为保证人，其依约为债务人向银行等债权人代偿后，有权向债务人进行追偿以弥补自己的损失。法律对保证人向债务人追偿的范围没有规定。实务中，关于担保公司的追偿范围和金额，法院裁判不一。本案中，振宣担保公司向皖南农商行阳支行代偿安平禽业公司借款本息后，可以向安平禽业公司进行追偿，但其中的部分诉请超出追偿范围，没有法律依据，法院不应支持。该案例就担保公司的追偿范围及追偿利息、违约金、抵押权、担保费、律师费等争议的问题进行分析，以期司法审判中对此类问题的解决提供参考。 一、追偿范围问题 担保法第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿，但法律并未对保证人向债务人追偿的范围予以规定。担保公司追偿权是对保证人因履行保证责任的一种补偿，追偿的范围为保证人因履行保证责任所受到的相关经济损失。担保法第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。因此，根据法律规定和合同约定，作为保证人，担保公司追偿范围为实际承担保证责任的范围，具体包括：1、代偿的主合同项下债务本金及相关利息；2、代偿的主合同项下违约金；3、为承担保证责任而支付的必要费用;4、为实现债权而支付的必要费用；5、在承担保证责任过程中因不可归责于自己的事由而受到的损失。以上费用，如担保公司与债务人在合同中进行了约定，应予保护。　 本案中，振宣担保公司与安平禽业公司签订的《委托担保合同》约定：甲方（振宣担保公司）每月按担保总额的1.711‰收取担保费；乙方（安平禽业公司）应向甲方归还、支付下列款项：一、甲方向贷款方代付的金额和自代付之日起的利息，其利率按银行同期贷款利率计算；二、甲方实现债权的调查、诉讼、律师费用及其他损失。安平禽业公司与皖南农商行向阳支行签订的《金融借款合同》约定：乙方（皖南农商行向阳支行）为实现债权而实际发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）均由甲方（安平禽业公司）承担。振宣担保公司请求判令：1、安平禽业公司立即偿还振宣担保公司代偿款7097004.81元及利息（自2014年7月21日起按照银行同期贷款利率支付利息至偿清之日止）、违约金1064550.72元、律师代理费22.4万元；2、振宣担保公司就安平禽业公司提供反担保抵押的位于宣城市宣州区向阳镇、新田镇的房产、土地等抵押物折价或者变卖、拍卖后享有优先受偿权；3、温某、宋某各承担违约金709700.48元，并对第一项、第二项诉讼请求承担连带清偿责任。 二、利息问题 担保公司可向债务人主张的利息包括两部分：(一)代偿利息，即担保法第二十一条"保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用"中的"利息"，而该部分利息还可以进一步细分为债务履行期内的利息与履行期之外的迟延利息、复息和罚息等；(二)追偿利息，即自承担保证责任之日起，担保公司为债务人免除债务而代偿款项的法定利息。 债务人对利息提出异议主要在两个方面，一是约定的利息、复息、罚息过高，对此法院可依法酌情减少；二是担保公司在债务人未能到期偿还债务时，就应主动地向债权人承担保证责任，消灭债务，否则担保公司则违反了担保合同的约定。担保公司的这种"逾期代偿"行为造成了利息的继续计算，因此债务人对该部分"徒增"利息不承担还款责任。笔者认为，对于第一种情况，如合同约定的利息、复息、罚息过高，法院可依法酌情减少；对于第二种情况，在债务人逾期后担保公司实际代偿前，债务人仍应对包括逾期利息在内的全部债务承担责任，担保公司不应承担逾期利息的责任。因为如果债权人不通知保证人即担保公司，则担保公司很可能并不知晓债务人逾期还款事实，更遑论主动承担保证责任。当然，如果担保公司收到债权人还款通知后，不积极履行代偿义务，则债务人对"逾期代偿"而产生的利息不应承担。 本案中，振宣担保公司为安平禽业公司借款提供担保并代偿7097004.81元，其中97004.81元为代偿利息。振宣担保公司主张安平禽业公司给付代偿款7097004.81元及相应利息（从代偿之日次日起即2014年7月21日起计算至判决确定给付之日止），符合合同约定和法律规定。 三、违约金追偿问题 担保公司追偿中涉及的违约金分为二种，即借款合同约定的违约金与担保合同约定的违约金。 (一)借款合同约定的违约金 该部分违约金是主合同约定的违约金，其应属于追偿范围并无异议。其中有异议的是假如该部分违约金约定过高，而担保公司在未请求适当减少的情况下径直按约定金额承担担保责任后，债务人能否以该部分违约金过高而向担保公司提出抗辩。对此应综合考量违约金数额及损失大小等情况。如违约金数额较大，且明显高于实际损失，担保公司应从诚实信用角度出发，向法院要求适当减少，否则债务人可在追偿之际向其提出抗辩。因为担保公司对债权人享有主债务人所有的抗辩权，应当以之对抗债权人的清偿请求，若保证人怠于行使主债务人的抗辩权，不提出异议而径行支付违约金，则可能导致债务人丧失对债权人提出违约金异议的机会，在担保公司行使求偿权时，主债务人人有权提出抗辩。当然，担保公司提出适当减少的请求，将会导致其涉诉并产生相当的损失。该部分费用系"保证人为承担保证责任而支付的必要费用"，属于追偿范围，可向债务人追偿。 （二）担保合同约定的违约金 担保合同约定的违约金分为担保违约金和反担保违约金。担保违约金系担保公司与债务人在担保合同中约定的违约金。反担保违约金是指第三人为担保公司担保的债务再进行担保而约定的违约金。担保合同约定的违约金条款有违公平，当认定为无效，担保公司无权向债务人或反担保人要求。债务人违反主合同约定逾期还款时，其对债权人构成违约，需根据主合同约定向债权人承担相应的违约责任，但不能认为该行为同时也违反了担保合同的约定，以至于债务人或反担保人构成违约并按担保合同约定承担违约责任。否则，既违反了合同责任的相对性原则，也使得债务人或反担保人在承担主合同违约责任的同时还需承担保证合同的违约责任，因同一行为而负双重责任，有违公平正义。担保合同中的违约金条款，变相扩大了主债务人的责任范围。事实上，担保公司作为市场中介组织，其主要经营风险即求偿权是否能够足额实现。该风险为担保公司应当承担的经营风险，其在所收取的高额佣金即担保费及其他费用中已包含了该风险的对价。担保公司承担保证责任后，即取得对主债务人、担保人、反担保人追偿的权利。在追偿的权利得到实现的同时再苛以高额违约金与立法思想相悖。 本案中，振宣担保公司与安平禽业公司签订的《委托担保合同》约定：甲方（振宣担保公司）可根据乙方（安平禽业公司）的信用情况，向乙方收取一定比例的担保风险金。如乙方不履行借款义务，上述保证金将作为违约金，甲方不予退还；主合同履行期限届满，乙方未能清偿债务致甲方承担保证责任，甲方有权代为支付款项部分的15%收取违约金。振宣担保公司与温某、宋某签订的《反担保合同》规定：反担保方（温某、宋某）承担违约金为代偿损失的10%。振宣担保公司诉请安平禽业公司按照代偿款的15%给付违约金，诉请温某、宋某各自另行承担代偿款10%的违约金。因振宣担保公司向皖南农商行向阳支行代偿安平禽业公司借款本息系其本应承担的合同主义务，不能作为安平禽业公司的违约事由，各反担保人系就振宣担保公司承担责任的范围提供反担保，上述另行给付违约金的约定超出了振宣担保公司承担担保责任的范围，振宣担保公司该项诉请不能成立。 四、抵押权优先受偿问题 根据物权法规定，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利；被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押；以不动产进行抵押，应当办理抵押登记；抵押权自登记时设立。抵押权人对于办理抵押登记取得抵押权抵押物可享有优先受偿权，对于土地上的无证建筑物进行抵押不享有优先受偿权。 根据上述法律规定，抵押权设立以登记为基础，无证的土地或建筑物以及土地上的无证建筑物可以进行抵押，且按照法律规定土地上的建筑物也必须一并进行抵押，但并不意味抵押权人对该无证建筑物当然享有优先受偿权。当然，如果没有第三人提出异议，则抵押权人可就无证建筑物折价或以拍卖、变卖所得价款进行受偿。 本案中，振宣担保公司主张就安平禽业公司提供的抵押物折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿。振宣担保公司就安平禽业公司提供的抵押物中已办理抵押登记的房屋和土地在约定抵押债权金额范围内以折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿；对其他未办理抵押登记的房产和土地不享有抵押优先受偿权。振宣担保公司要求温某、宋某承担连带责任，符合双方约定，但因安平禽业公司自身提供了抵押反担保，对振宣担保公司主张权利的顺序当事人没有约定，振宣担保公司应当先就抵押担保实现债权。温某、宋某对未受清偿部分承担连带清偿责任。 五、担保费用问题 担保公司为债务人提供担保，可以按照担保额的一定比例收取担保费。在担保业务中，担保公司承担了风险，相对降低了银行等金融机构的信贷风险和管理成本，提高了银行等金融机构资金的安全性。对担保公司来说，其收入的来源主要靠收取担保费，担保代偿的损失和获取一定的盈利。关于担保费收取比例，《国务院办公厅转发发展改革委等部门关于加强中小企业信用担保体系建设意见的通知》（国办发[2006]90号）规定，为促进担保机构的可持续发展，对主要从事中小企业贷款担保的担保机构，担保费率实行与其运营风险成本挂钩的办法。基准担保费率可按银行同期贷款利率的50%执行，具体担保费率可依项目风险程度在基准费率基础上上下浮动30%-50%，也可经担保机构监管部门同意后由担保双方自主商定。《融资性担保公司管理暂行办法》（银监会等七部委令[2010]3号）规定，融资性担保公司收取的担保费，可根据担保项目的风险程度，由融资性担保公司与被担保人自主协商确定，但不得违反国家有关规定。 对于担保费纠纷，因担保费不属于担保公司追偿范围，应当按照合同纠纷另行起诉，不应在追偿权纠纷案件中一并起诉。 本案中，振宣担保公司与安平禽业约定担保费收取标准，每月按担保额的1.711‰收取，共计143700元，在签订合同时该担保费全部已经给付，振宣担保公司对此项费用无须提起诉请。如果安平禽业公司位未付担保费，振宣担保公司可以另行起诉，要求安平禽业公司和温某、宋某给付。但如前所述，担保费用的收取不得违反法律规定。 六、代理费用问题 一般来说，无论案件的胜败，律师代理费用一般须由委托人自行承担，但是也有例外，可让败诉方承担。如合同纠纷案件中，债权人行使撤销权的情形，担保权纠纷案件，知识产权侵权案件等。担保法第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。该条中的"实现债权的费用"，应当包括保证人实现债权中所支付的律师代理费用。根据合同自由原则，如双方当事人在合同中有约定律师费由败诉方承担，则当事人的意思应予尊重。当前合同纠纷案件中，一方当事人因合同中约定了因纠纷所产生的律师费由违约方负担而主张该项费用的情形比较普遍。合同中有关律师费负担的约定系双方当事人的真实意思表示，且主张权利人实际支付了相关费用，提供了相应证据的，法院一般应予尊重。基于现实生活中，机关、企、事业单位大多有健全的财务制度，财务收支大多通过银行转账等途径，为客观、公正地处理律师费用的负担问题，当事人主张的律师费应从严把握，尤其是对机关、企、事业单位主张相关权利的，除审查主张权利人是否有委托合同、代理律师是否出庭外，还应审查主张权利人是否实际支付了相应的律师费，有无转账凭证、律师费用发票等。另外，律师费用的赔偿范围应当限于必要的合理支出之内。有的案件中，虽然合同约定了较高的律师费用，但实际收取的费用并非如此。有的案件虽然标的额较大，但难度并不大，法院应当对此从严把握，可以根据案件难易程度、利息、违约金支付比例，酌定判决律师费的收取。 本案中，振宣担保公司与安平禽业公司签订的《委托担保合同》约定：乙方（安平禽业公司）未能清偿债务致甲方（振宣担保公司）承担担保责任，乙方应向甲方支付实现债权的调查、诉讼、律师费用及其他损失。据此，振宣担保公司诉请安平禽业公司承担22.4万元律师费，符合双方合同约定，但请求金额过高，根据本案难易复杂程度，法院酌定为10万元。

裁判要点： 本案通过对证人证言，现场照片的采信，扩展并否定了交警出具的事故认定书所记载的事故发生的部分客观事实，对事故发生时车辆及驾乘人员在运动力的作用下所呈现的不同空间位置准确作出认定，以期将我国《保险法》中的"第三者"属性作出合乎逻辑的正确解释。鉴于上述现实的存在，道路交通事故认定机制无疑会产生以下理论认识的分歧及实务操作的尴尬：第一、道路交通事故认定书的证据类型模糊不清。虽道路交通事故认定书被法律规定为证据之一，但法律并未明示其法定证据类型。第二、事故当事人对道路交通事故认定书提出异议途径过于狭窄，事故认定书的制作者、制作程序的特殊性决定了事故现场的难以还原性，最终可导致事故当事人难以举出足以反驳的证据来否定事故认定书的相关内容，故申请复核的救济途径不畅。第三、法官虽被赋予对事故认定书的证据审查权，但在主观上对认定存有长期的"依赖感"而忽视事故发生时客观上所具有的特殊性，导致法官在证据审查职责的消极怠工以及异议当事人合法权利的救济缺失；交警部门对事故责任的划分，主观性和笼统性太强，将可能诱导法官模糊民事侵权责任与交通事故责任之界限，客观上还为道路交通事故当事人在责任比例划分上缠诉上访提供了依据，徒增了诸多问题。即不利于法院解决当事人之间的民事纠纷，又导致了司法资源浪费，更容易造成裁判实体不公。在本案中，通过对事故现场照片，证人杨石宝、杨增奎当庭出具证言的采信，认定受害者在事故发生时从其乘坐的车辆的前挡风玻璃甩出，被该车前轮碾轧致重伤的动态过程，受害人已从车上人员转化为第三者的法律事实成立。结合上述分析，可见在司法实践中，但凡机动车交通事故责任纠纷案件，交通事故认定书均发挥着至关重要的作用，它不仅成为道路交通事故当事人抢占民事权益的利器，也成为了法官证据审查思维的绳索，由此导致事故当事人对事故认定书异议无效的无奈，法官对事故认定书的一味依赖。因此通过该案例以期达到办理该类型案件法官及律师相互共勉与相互借鉴，来充分还原一个客观的运动的机动车交通事故现场及经过，有助于还案件一个实体公正。 作者：

裁判要点： 内退，全称"内部退养"或"内退内养"或"离岗退养"，严格来说并不是真正的办理了退休手续，只是在单位内部的一种近似退休待遇的办法，办理内退的人员可不在单位工作，但每月可以从单位领取一定数额的内退费。这实际上是一种保留劳动关系但又无须在岗的情形，一般在国企较多，主要是对一些无法安排合适岗位但又未达到退休年龄的老员工的过渡性办法。国家出台内退政策的目的是：企业减员增效，发展生产。在国有企业的改制、重组中，任何涉及员工安置、分流富余人员等广大职工切身利益的事项，都必须经过职工代表大会讨论通过。国有企业的改制前提是保障职工的合法权益。 本案一、二审法院认为原告卓某于2009年9月29日申请办理内退时已年满55岁，符合内部退养的年龄要求，在此种情况下，其提出内退申请，被告盐业公司为其办理了相关内退手续。虽然该内部退养表格是被告盐业公司单方面制作的格式文件，但该表格内容明确、清晰，且在本人申请栏目下提供了两个选项，一是劳动组合，二是内部退养。原告卓某选择了内部退养，作为具有完全民事行为能力的自然人，原告应当理解"内部退养"的含义，该行为应当视为原告卓某向被告盐业公司作出了其自愿内部退养的意思表示。故对原告卓某主张其内部退养是受胁迫，而非其真实意思的表示，因未提供相关证据予以佐证，本院不予支持。关于被告盐业公司制定的《内部退养管理办法》是否违反法律规定。首先，从该规定的内容来看，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定，用人单位在制定、修改或者决定有关直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。另根据《国务院〈国有企业富余职工安置规定〉》第九条规定:"职工距退休年龄不到五年的，经本人申请，企业领导批准，可以退出工作岗位休养。职工退出工作岗位休养期间，由企业发给生活费......。"本案被告盐业公司根据上述法律、法规，湖南省轻工盐业集团公司的文件精神，以及结合公司内部的经营状况，制定了该办法，规定了职工内部退养后的一系列待遇问题，其内容不违反法律规定。其次，从制定的程序上看，2006年12月31日，盐业公司通过支公司经理、分公司中层骨干、职工代表会议多次讨论，并制定了《关于员工内部退养待岗和停薪留职待遇的管理规定》常盐人发【2006】6号文件。2008年12月12日，盐业公司召开全体职工大会审议通过了《常德分公司职工内部退养、待岗和停薪留职管理办法》，并于同年12月16日下发执行。该规定的出台历经了二年的时间，且在全体职工大会审议通过，故该规定产生的程序符合法律规定。最后，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定："用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。"综上，被告制定的《职工内部退养待岗和停薪留职待遇的管理规定》合法、有效，对其效力予以确认。综上，原告卓某与被告盐业公司协商一致办理内部退养的过程并未违反法律、法规的强制性规定，并且原告卓某的内退行为已经完成，认定为合法有效。

裁判要点： 本案的争议焦点在于。在当今法治环境向好、民众法律意识日增的背景下，人们越来越注重保护自己的合法权益。特别是在劳动争议案件中，劳资双方权利失衡，法院在审核双方的约定合法有效的情况下予以认定，能更好的保护劳动者的合法权益。我国《劳动合同法》规定用人单位只有在培训服务期及竞业限制中可以约定由劳动者承担违约金，除此之外不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金，或者赔偿金、违约赔偿金、违约责任金等其他名义约定由劳动者承担违约责任。但对于约定由用人单位承担的违约金，劳动合同法没有作出禁止性规定。本案中，从合同缔结的形式、内容来评价，合同系双方当事人真实意思的表示，在不违反法律、法规规定及不侵犯他人合法权益的情况下，应当充分尊重订立合同的双方当事人的真实意思表示，恪守履约。同时，劳动合同亦属合同种类之一，在涉及我国《劳动合同法》中未作规定的法定事由时，劳动合同同样受《合同法》的调整。故法院判决双方约定有效，但违约金约定过高，应适应相关法律规定将违约金予以适当调整。

裁判要点： 本案争议的焦点是。 1、薛某已经年满55周岁，符合职工办理退休的年龄，根据劳动合同法实施条例的规定，劳动者达到退休年龄的劳动合同终止，因此薛某与被告公司之间不存在劳动关系。 2、薛某日常都由被告公司进行管理，并发放工资，薛某与被告公司存在劳动关系。 3、综上两种截然不同的两种观点，编者认为基于从基本的维护劳动者权益的角度考虑，第二种观点比较合理。原因如下：一是单位在劳动者达到退休年龄以后仍旧招聘安排该部分已经超过退休年龄的劳动者进行工作，说明劳动者对该工作是适宜的且用人单位也默认了劳动者的主体资格，对其进行管理。故该对部分劳动者履行用人单位的职责。二是退休指职业劳动者依据法律法规的规定，在达到法定退休要件的情形下，退出职业劳动领域，依法享受相应的退休待遇的一种法律行为以及该法律行为所导致的事实状态。退休的法律意义不限于职业劳动者休息权的实现，更重要的意义在于因退休获得了相应的待遇。本案中薛某在被告单位公司虽已达到退休年龄，但其并未享受基本养老保险待遇，且薛某在被告公司工作期间接受公司的日常工作管理，其从事的工作亦为被告公司业务的组成部分，故薛某与被告单位存在劳动关系。

裁判要点： 劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据《劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，这说明建立劳动关系的实质性标准是劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工，而书面的劳动合同并不是判断双方是否建立劳动关系的实质性标准。物业公司所指承包关系，实质上是承揽合同关系，即是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的经济关系。两者的共同之处都表现为一方提供劳动，另一方接受并支付报酬。但两者有实质性的区别，可以从以下方面辨别： 一、标的不同。劳动关系中，标的是"劳动力"，表现为体力劳动或者脑力劳动，劳动力的直接载体是劳动者，强调的是劳动过程且与劳动者不可分割，劳动者不能将其工作任务交于他人完成。而承揽关系中，标的是"工作成果"，表现为以一定"物"的形式存在和感知的具体成果，可与劳动者相对分离，承揽人可以将其承揽的主要工作交由第三人完成的。 二、双方关系不同。劳动关系中的双方不仅存在经济关系，还存在人身关系，即人身、组织隶属关系，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等。而承揽关系中的双方主体之间仅仅存在经济关系，不存在任何隶属关系，各自独立、法律主体地位平等。 三、主体资格不同。在劳动关系中，根据法律规定，用人单位必须具备用工主体资格，具体表现为一定的"组织"，以单位形式存在；劳动者符合劳动者条件，必须为自然人。而在承揽关系中，在无法律特别规定的情况下，定作人与承揽人中的一方或者双方均可以是单位或者自然人。 四、劳动者以谁的名义提供劳动不同。劳动关系中，用人单位允许或要求劳动者以用人单位员工的名义工作，劳动者对内被视为用人单位的一员，对外代表用人单位或者用人单位的工作人员。而承揽关系中，承揽人以自己的名义、自己的设备、技术和劳力，完成工作，交付工作成果，定作人及承揽人均不认为承揽人是定作人的员工。 五、劳动报酬支付方式不同。劳动关系中，用人单位按月向劳动者支付劳动报酬，其依据来源于法定，即《劳动法》第五十条"工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人"之规定。而承揽关系中，定作人向承担支付报酬，其依据来源于双方约定，即《合同法》第二百六十三条"定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付"之规定，一般表现为根据工作成果交付时间确定付款时间。 六、解除权不同。劳动关系中，在双方均无过错的情况下，劳动者有权提前三十日通知解除劳动合同，无须赔偿用人单位损失。在承揽关系中，定作人有权随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。 七、工作瑕疵责任承担不同。在劳动关系中，因劳动者履职的利益属于用人单位，故工作瑕疵和失职后果均应由用人单位承担。而承揽关系中，承揽人对工作成果负完全责任，承揽人需交付符合质量要求的工作成果，否则应承担违约责任。 从以上方面分析，本案双方的关系应认定为劳动关系。另外，新疆华洋实业（集团）物业发展有限公司作为物业公司，对小区进行绿化管理是其主要业务内容，单纯就此业务来说，公司注重的是绿化后的工作成果，因此，物业公司可进行劳动外包。但从平衡各方权益的角度来看，应将承包对象限定在具备用工主体资格的单位范围之内。因为如果允许物业公司将自己的主要业务如绿化、保洁、安保等工作分别对外承包给自然人，由接受承包的自然人完成物业公司对小区居民应承担的义务，无形会助长物业公司规避用人单位责任，不利于劳动者权益的保护。

裁判要点： 劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据《劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，这说明建立劳动关系的实质性标准是劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工，而书面的劳动合同并不是判断双方是否建立劳动关系的实质性标准。物业公司所指承包关系，实质上是承揽合同关系，即是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的经济关系。两者的共同之处都表现为一方提供劳动，另一方接受并支付报酬。但两者有实质性的区别，可以从以下方面辨别： 一、标的不同。劳动关系中，标的是"劳动力"，表现为体力劳动或者脑力劳动，劳动力的直接载体是劳动者，强调的是劳动过程且与劳动者不可分割，劳动者不能将其工作任务交于他人完成。而承揽关系中，标的是"工作成果"，表现为以一定"物"的形式存在和感知的具体成果，可与劳动者相对分离，承揽人可以将其承揽的主要工作交由第三人完成的。 二、双方关系不同。劳动关系中的双方不仅存在经济关系，还存在人身关系，即人身、组织隶属关系，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等。而承揽关系中的双方主体之间仅仅存在经济关系，不存在任何隶属关系，各自独立、法律主体地位平等。 三、主体资格不同。在劳动关系中，根据法律规定，用人单位必须具备用工主体资格，具体表现为一定的"组织"，以单位形式存在；劳动者符合劳动者条件，必须为自然人。而在承揽关系中，在无法律特别规定的情况下，定作人与承揽人中的一方或者双方均可以是单位或者自然人。 四、劳动者以谁的名义提供劳动不同。劳动关系中，用人单位允许或要求劳动者以用人单位员工的名义工作，劳动者对内被视为用人单位的一员，对外代表用人单位或者用人单位的工作人员。而承揽关系中，承揽人以自己的名义、自己的设备、技术和劳力，完成工作，交付工作成果，定作人及承揽人均不认为承揽人是定作人的员工。 五、劳动报酬支付方式不同。劳动关系中，用人单位按月向劳动者支付劳动报酬，其依据来源于法定，即《劳动法》第五十条"工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人"之规定。而承揽关系中，定作人向承担支付报酬，其依据来源于双方约定，即《合同法》第二百六十三条"定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付"之规定，一般表现为根据工作成果交付时间确定付款时间。 六、解除权不同。劳动关系中，在双方均无过错的情况下，劳动者有权提前三十日通知解除劳动合同，无须赔偿用人单位损失。在承揽关系中，定作人有权随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。 七、工作瑕疵责任承担不同。在劳动关系中，因劳动者履职的利益属于用人单位，故工作瑕疵和失职后果均应由用人单位承担。而承揽关系中，承揽人对工作成果负完全责任，承揽人需交付符合质量要求的工作成果，否则应承担违约责任。 从以上方面分析，本案双方的关系应认定为劳动关系。另外，新疆华洋实业（集团）物业发展有限公司作为物业公司，对小区进行绿化管理是其主要业务内容，单纯就此业务来说，公司注重的是绿化后的工作成果，因此，物业公司可进行劳动外包。但从平衡各方权益的角度来看，应将承包对象限定在具备用工主体资格的单位范围之内。因为如果允许物业公司将自己的主要业务如绿化、保洁、安保等工作分别对外承包给自然人，由接受承包的自然人完成物业公司对小区居民应承担的义务，无形会助长物业公司规避用人单位责任，不利于劳动者权益的保护。

裁判要点： 患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案原告在被告处诊疗过程中因被告方没有履行书面告知义务及对病人监管不到位，与胎儿死亡之间有间接因果关系，新疆医学会医疗事故技术鉴定，认为本案例属于四级医疗事故，医方承担次要责任。本案中被告方认为被告的诊疗不存在违法行为，医务人员主观上不存在过错，原告婴儿死亡和被告诊疗不存在直接因果关系，因此要求驳回原告的诉讼请求。该案焦点是。根据新疆医学会医疗事故技术鉴定，认为本案例属于四级医疗事故，医方承担次要责任。因此本院认为被告应承担赔偿责任。第二焦点是怎么认定原告的各项损失。根据原告自己提供的证据本院认定损失为：1、原告主张医疗费3000元。原告已经报销部分医疗费再次主张属于重复主张因此确认医疗费837.72元。2、原告主张误工费19390.97元【49843/365天×142天（产假）】。被告不同意赔偿。根据法庭调查，原告有工作单位，在法庭上原告没有提交误工的证据，因此本院不予确认误工费。3、原告主张护理费5052.58元（49843/365×37天）。本院认为，原告虽然产娩死胎，但怀孕39周产娩，应需要调理身体，本院根据原告的实际情况，认定护理期30天。本院确认护理费4096.7元（49843/365×30天）。4、原告主张营养费925元（25元×37天）。本院认定营养期30天。确认营养费750元（25元×30天）。5、原告主张住院伙食补助费175元（25元×7天）。本院确认住院伙食补助费175元。6、原告主张交通费3000元，本院酌定交通费300元。7、原告主张后续治疗费4000元。被告不同意赔偿。原告没有提供后续治疗费的证据，庭审中申请鉴定后续治疗费。本院认为，根据鉴定意见书分析意见"医方未违反医疗诊疗常规。胎儿死亡原因为脐带扭转血运中断导致。医方未履行书面告知义务，对病人监管不到位，与胎儿死亡有间接关系"。原告主张后续治疗费是没有法律依据。本院不予确认后续治疗费。8、原告主张精神抚慰金20000元。被告不同意赔偿。本院认为，本案中胎儿死亡虽然与被告方没有直接的关系，但医方未履行书面告知义务，对病人监管不到位，与胎儿死亡之间有间接因果关系，新疆医学会作出鉴定昌吉回族自治州人民医院承担次要责任，本院酌定被告应向原告支付5000元精神损害抚慰金。 根据本次医疗事故的具体情况及被告的过错程度，本院确认被告昌吉回族自治州人民医院应负40%的事故责任。因此被告向原告应赔偿各项损失医疗费335元（837.72元×40%）、护理费1638.7元（4096.7元×40%）、营养费300元（750元×40%）、住院伙食补助费70元（175元×40%）、交通费120元（300元×40%）、精神损害抚慰金5000元，以上合计7463.7元。

裁判要点： 支付价款是买卖合同中买受人的基本义务，是出卖人交付标的物并转移其所有权的对流条件。笔者认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。虽然被告辩称已经支付了货款，但是并未提供证据证明，因此，被告应当承担举证不能的不利后果，故支持原告要求被告支付货款的请求。

裁判要点： 2010年7月1日实施的《中华人民共和国侵权责任法》实质性地废除了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中"雇佣关系"的概念，以第三十五条规定"个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过程承担相应的责任"的劳务关系取而代之。 在司法实践中，主流观点认为，区分劳务关系和承揽关系，可以综合下列因素，结合案件具体情况予以认定：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如双方之间不存在控制、支配和从属关系，仅约定一方为他方完成工作、一次性结算劳动报酬，他方在承揽方交付独立完成的工作成果后一次性结算劳动报酬，所提供的劳动具有相对独立性，可以认定为承揽关系；反之，如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，继续性提供劳务，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，则应当认定为劳务关系。 区分劳务关系与承揽关系的意义在于两者归责原则不同，劳务关系的归责原则为相对无过错责任，即提供劳务一方为侵害人时，可以在符合法定情形下，如受侵害人故意、第三人的原因等情形下得以免责；而承揽关系基本上属于过错责任，定作人对承揽人致人损害的，仅在定作或者选任、指示有过失时，承担赔偿责任。

裁判要点： 本案争议的焦点是，本案系产品责任纠纷，而如何认定产品缺陷是处理产品责任纠纷的核心问题。 一、何为"缺陷产品" 《产品质量法》第46条规定，本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险，产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。《产品质量法》是目前我国对产品缺陷认定普遍适用的法律。 根据《产品质量法》，产品存在缺陷可以从两个方面进行认定：一是产品存在一种不合理危险；二是产品不符合法定安全标准。对于产品符合法定安全标准，但是存在不合理危险的，仍然可认定产品存在缺陷。本案中被告九道湾烟花公司未能举证证明由其公司生产的礼花无质量问题，而礼花燃放者株洲鑫瑞公司购买了由株洲烟花爆竹公司销售、九道湾烟花公司生产的49发"开门红礼炮"进行燃放，燃放过程并无操作过错。根据本院委托湘雅二医院司法鉴定中心对原告胡某的伤情进行的重新鉴定中明确可见原告的伤情与事发当天突然散开平射向周围的礼花有直接的因果关系，应当推定49发"开门红礼炮"存在缺陷。 二、关于本案中缺陷产品的证明责任 有观点认为，应该采取举证责任倒置的方式，由生产者就产品不存在缺陷进行举证，消费者不用就产品存在缺陷承担举证责任。产品责任纠纷是指因产品存在缺陷致人身、财产受损而引发的纠纷，属于侵权之诉。就侵权之诉而言，原告一般应当就侵权行为、侵害结果、侵权行为与侵害结果之间的因果关系、侵权人主观上的故意或过失承担举证责任。由于产品责任纠纷采取的是无过错责任归责原则，因此原告无须就侵权人主观上的故意或过失承担举证责任。原告应该就产品存在缺陷、受损事实、产品存在缺陷与造成受损事实之间存在因果关系进行举证。 原告就产品缺陷承担举证责任，并不影响被告就产品不存在缺陷承担举证责任，也不影响法官在本案中根据已知事实推定产品缺陷的存在。本案中，没有相关产品鉴定机构对"肇事产品"的鉴定结论，如何断定产品是否存在缺陷？在此种情况下，就要依赖于法官依据法律规定，通过理性对证据的取舍和证明力进行判断，按照内心确信原则作出最终的断定。 本案中胡某被散开的礼花击中后受伤，原告作为本案的被侵权人，并不具备专业的知识，无法从专业技术水平上去证明，某件产品存在缺陷。该礼炮系被告九道湾烟花公司生产，被告九道湾烟花公司却无法举证证明造成原告受伤的礼炮没有质量问题，应认定为礼炮存在缺陷。而被告株洲市烟花爆竹有限公司并无过错，本案中也没有证据证明被告株洲鑫瑞科技有限公司在燃放礼花过程中未尽到礼花燃放的相关注意义务，因此被告九道湾烟花公司应对原告的受伤承担全部责任。