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涉外仲裁条款效力问题是当前涉外民商事审判十大热点之一,故本案具有新颖性。通过对法规数据库的检索,目前尚未公布类似案例,故本案对同类案件具有指导意义。在法律适用方面,对于当事人拒绝举证的法律,视为无法查明而不予适用,这在法律...
(一)首部
(二)申请人主张 1.申请人厦门象屿集团有限公司的请求及其理由:申请人与被申请人于2004年3月26日签署一份合同号为85—413.2的钢材买卖合同。合同第5页的仲裁条款内容为:与本合同相关或因本合同引起的任何争议应根据国际商会仲裁院仲裁规则,并由依据可从网址www.iccwbo.org获得的上述规则指定的一名或多名仲裁员进行最终裁决。仲裁地点为中国北京,仲裁语言为中文或英文。仲裁规则副本将在要求时免费提供。 申请人认为:(1)在双方当事人未约定仲裁条款效力审查适用法律的情况下,该仲裁条款约定仲裁地点为中国北京,有关该条款效力的适用法律为中国法律;(2)根据《中华人民共和国仲裁法》第十六条第二款第(三)项及第十八条之规定,本案讼争的仲裁条款由于未约定明确的仲裁机构,不具备法律规定的仲裁条款必备要件,因此应认定为无效的仲裁条款;(3)最高人民法院1997年3月19日法函[1997]36号《关于仅选择仲裁地点而对仲裁机构没有约定的仲裁条款效力问题的函》也对此作了明确的规定,即只选择仲裁地点而没有约定仲裁机构的仲裁条款是无效的。 基于上述事实和理由,申请人申请本院裁定上述仲裁条款无效。 2.被申请人米歇尔贸易公司在庭审中对申请人的请求提出如下答辩意见:(1)双方有将涉案合同项下争议提交仲裁解决的意思表示,且对仲裁机构的约定是明确的,双方选择了国际商会仲裁院作为仲裁机构;(2)确认仲裁条款效力应适用合同约定的法律或者国际商会仲裁院总部所在地的法律,即瑞士法或者法国法;(3)即使适用中国法,《最高人民法院关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定(征求意见稿)》第二十六条也规定:“当事人仅约定适用某一仲裁机构的仲裁规则但未约定由该仲裁机构仲裁的,人民法院应认定其规则应被适用的仲裁机构有权仲裁有关案件”,故本案的仲裁条款有效。
(三)事实和证据 福建省厦门市中级人民法院经公开审理查明:以申请人为买受方和以被申请人为出卖方的双方当事人于2004年3月26日签署一份合同号为85—413.2的钢材买卖合同。合同第4、5页就法律适用规定:“与本合同相关的一切法律争议应当受1980年4月11日制定的《联合国国际货物销售合同公约》管辖并据以解释。上述公约未规定的事项,则应参照国际统一私法协会1994年颁布的《国际商事合同通则》。如上述公约及通则仍未有规定的,则应当根据国际惯例及出卖方主要营业地的法律进行管辖和解释。”合同第5页仲裁条款内容:“与本合同相关或由本合同引起的任何争议应根据国际商会仲裁院仲裁规则,并由依据可从网址www.iccwbo.org获得的上述规则指定的一名或多名仲裁员进行最终裁决。仲裁地点为中国北京,仲裁语言为中文或英文。仲裁规则副本将在要求时免费提供。” 双方还确认以下事实:(1)国际商会仲裁院已于2004年8月13日受理由米歇尔贸易公司(MechelTrading AG)作为申请人与厦门象屿集团有限公司作为被申请人的买卖钢材合同仲裁纠纷案(案号13437/MS);本案申请人已将本院受理本案一事通知该仲裁院;该仲裁院未就仲裁条款效力事宜作出裁决;(2)本院对本案享有管辖权;(3)《联合国国际货物销售合同公约》及《国际商事合同通则》系有关实体争议所应适用的法律;(4)买卖合同对有关仲裁条款效力争议应如何适用法律没有做出约定;(5)国际商会仲裁院的仲裁规则中没有涉及如何确定仲裁条款效力的规则;(6)讼争仲裁条款与国际商会仲裁院推荐的仲裁条款相类似。 被申请人对其所主张应适用的外国法,仅提交了由法国律师出具的《法律意见书》,法国律师认为上述争议的仲裁条款依照法国法应认定为有效仲裁协议。该《法律意见书》未办理公证和认证手续。被申请人当庭同意依照通行的仲裁法理论对本案争议进行处理。 厦门市中级人民法院确认本案争议焦点:有关仲裁条款效力争议应如何适用法律?讼争仲裁条款对于仲裁机构有无约定及其对仲裁条款效力的影响?对此,申请人认为,讼争仲裁条款约定仲裁地点为北京,依照最密切联系地的法律适用原则,本案争议应适用中国法律。根据《中华人民共和国仲裁法》以及最高人民法院有关司法解释的规定,仲裁条款必须约定明确的仲裁机构,否则仲裁条款无效。被申请人则认为,讼争仲裁条款系依照国际商会仲裁院推荐的条款制作,该条款依照法国法和仲裁惯例都应当被认定为有效。即使依照中国法,该条款亦应认定为有效。
(四)判案理由 福建省厦门市中级人民法院经审理认为:根据最高人民法院有关涉外商事实务问题的解答意见,申请确认涉外仲裁协议效力的案件,由申请人、被申请人住所地或仲裁协议签订地有权受理涉外商事案件的中级人民法院管辖,故本院作为本案申请人和仲裁案件被申请人所在地有涉外商事案件管辖权的中级人民法院,有权管辖本案。被申请人对于本院管辖本案亦无异议。 关于法律适用问题。第一,讼争合同所约定首先应适用的《联合国国际销售合同公约》及《国际商事合同通则》系实体争议的准据法,它们都未涉及仲裁程序事项,故不是关于仲裁条款效力的准据法。第二,双方在讼争合同约定了补充或替代准据法“出卖方主要营业地的法律”即瑞士法,但被申请人没有在举证期限内亦未在合议庭限定的期限内提交瑞士相关法律规定,应视为其放弃该权利。第三,合同当中的仲裁条款具有独立性,仲裁条款的法律适用亦不同于整个合同的法律适用。根据仲裁法理论以及最高人民法院有关涉外商事实务问题的解答意见,当事人没有约定仲裁协议准据法但约定了仲裁地点的,适用仲裁地国家或地区的法律;没有约定仲裁地或仲裁地约定不明确的,适用法院地国的法律。既然双方明确约定仲裁地点为北京,故本案准据法为中国法律。只有在当事人没有约定仲裁地点的情况下,仲裁机构所在地才被视为仲裁地。被申请人关于本案仲裁地点系指仲裁机构总部所在地的抗辩没有事实和法律依据。第四,从被申请人的抗辩理由看,其不排斥适用中国法律。综上,本案准据法应为中华人民共和国法律,包括我国所参加的相关国际公约、条约。 关于仲裁机构是否明确。首先,《中华人民共和国仲裁法》第十八条以及《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》(法释[1998]27号)第四条关于当事人对仲裁委员会没有约定或者约定不明确而人民法院应认定仲裁协议无效的规定,主要是针对国内仲裁作出的规定。在当时,同一城市有多个仲裁机构的情况比较普遍,因此,仲裁法规定当事人必须选择一个明确的仲裁机构。此外,我国不承认在我国领域内的临时仲裁,故国内立法规定当事人必须约定明确的仲裁委员会。其次,我国参加的《联合国承认和执行外国仲裁裁决公约》(即《纽约公约》)第一条第(二)项规定:“‘仲裁裁决’一词不仅指专案选派之仲裁员所作裁决,亦指当事人提请之常设仲裁机关所作裁决”。我国未对该条款保留,由此可以确定我国承认国际性的临时仲裁。因此,人民法院不能仅凭讼争仲裁条款未明确约定仲裁机构而认定该条款无效。但本院并非认定讼争仲裁条款约定的是临时仲裁,而只是从逻辑角度进行分析。第三(最重要一点),双方当事人采用了国际商会推荐的标准仲裁条款作为本案争议的仲裁条款。双方约定仲裁适用国际商会仲裁院的仲裁规则并依照该规则组成仲裁庭。该仲裁条款的文字表达清楚,不会让人产生任何歧义,无须当事人补充约定就能推导出对双方之间的仲裁案有管辖权的惟一仲裁机构是国际商会仲裁院。根据当事人所选择的仲裁规则,足以组成仲裁庭以及由所组成的仲裁庭审理双方之间的合同纠纷。国际商会仲裁院是常设仲裁机构,其推荐使用的仲裁条款普遍为各国当事人所接受。国际商会所制定的大量规则已成为国际贸易的惯例。仲裁的最初形式就是临时仲裁,后来才有机构仲裁。在机构仲裁的情况下,仲裁裁决并不是机构做出的,而是仲裁庭或独任仲裁员依据当事人约定的规则或该机构的规则和其他法律规定做出。仲裁机构对仲裁事务提供管理和服务。通行的国际仲裁理论认为若采用常设仲裁机构的仲裁规则而未约定由该机构仲裁且未约定其他仲裁机构的,推定规则被适用的机构有权仲裁有关案件。《最高人民法院关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定(征求意见稿)》第二十六条规定:“当事人仅约定适用某一仲裁机构的仲裁规则但未约定由该仲裁机构仲裁的,人民法院应认定其规则应被适用的仲裁机构有权仲裁有关案件”。该“规定”虽然不是生效的司法解释,但反映了我国通行的相关仲裁法理论观点。依照该理论,本院应认定讼争仲裁条款有效。最后,双方当事人的真实意思表示就是要将争议提交国际商会仲裁院仲裁。如果根据我国国内法的规定认定该仲裁条款无效,显然有鼓励我国当事人不诚信履行合同之虞。 综上,申请人与被申请人之间在买卖合同中约定的仲裁条款不违反我国法律禁止性规定,双方进行仲裁解决商事合同纠纷的意思表示一致,仲裁事项明确,并且从仲裁条款内容可以推导出来的惟一的仲裁机构就是国际商会仲裁院,应认定讼争仲裁条款有效。
(五)定案结论 福建省厦门市中级人民法院根据《联合国承认和执行外国仲裁裁决公约》第一条第(二)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第(十一)项、《中华人民共和国仲裁法》第二十条第一款之规定,裁定: 申请人厦门象屿集团有限公司与被申请人米歇尔贸易公司于2004年3月26日签订的85—413.2号钢材买卖合同中的仲裁条款有效。
(六)解说 涉外仲裁条款效力问题是当前涉外民商事审判十大热点之一,故本案具有新颖性。通过对法规数据库的检索,目前尚未公布类似案例,故本案对同类案件具有指导意义。在法律适用方面,对于当事人拒绝举证的法律,视为无法查明而不予适用,这在法律适用方法上具有一定的创见。虽然本案适用中国法,但厦门中院通过严密的逻辑分析,排除适用我国仲裁法,并大胆适用理论观点作为裁决依据。 1.法律适用问题 涉外案件必须确定准据法。人民法院在审理涉外案件时必须阐明对法律适用的处理意见。有时,准据法的确定对当事人的权利义务会产生重大影响。例如,本案如果适用我国仲裁法,讼争合同中的仲裁条款将被认定为无效。 当事人约定的准据法应当优先予以适用,除非适用外国法违反内国公共秩序或规避了内国法律强制性规定。本案当事人在合同中约定解决纠纷的准据法为《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》,如该公约及通则仍未有规定的,则应当根据国际惯例及出卖方主要营业地的法律进行管辖和解释。由于《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》是实体法,故不能用于解决本案关于仲裁条款效力的争议。这样,本案本应适用“出卖方主要营业地”法律即瑞士法。 理论界有人认为,仲裁条款具有独立性,是独立的协议,因此,解决仲裁条款效力之争的法律亦具有独立性。当事人既要约定合同争议所适用的法律,也要特别约定仲裁协议/条款争议的法律适用。笔者认为,如果是单独的仲裁协议,要求在协议中另行约定争议所适用的法律是可行的和可理解的。但如果只是合同中的仲裁条款,要求就仲裁条款再单独约定法律适用条款是难以被商业人士、甚至法律专业人员接受和理解的。这种脱离实际的理论观点是不可取的。因此,合同中的法律适用条款应当适用于解决合同所有条款(包括仲裁条款)引起的争议,除非当事人有例外约定。不能把例外情况当作普遍情况推广适用。 如果所确定的准据法是外国法律,还要解决外国法的查明问题。外国法内容的查明,是指法院在审理涉外民商事案件时,根据本国冲突规范确定应适用的某外国法后,对该外国法律内容如何确定和证明的问题。外国法内容查明的方法取决于有关国家的诉讼制度及其对外国法性质的认定。综合各国在外国法内容查明上所采取的不同做法,可以将其分为当事人举证证明、法院依职权查明、法官和当事人共同查明三种。英美法系国家将外国法看做事实,既然是事实,就应当由当事人负担举证责任。一些大陆法系国家(如意大利、奥地利、荷兰等)将外国法当作法律而非事实,根据“法官知法”原则,应由法官负责查明外国法的内容并予以适用。德国、瑞士等国家认为外国法的查明既不同于事实证明,也不同于单纯的法律查明,根据不同情况采取不同方法。 我国目前立法中尚未对外国法的查明问题作出明确规定,最高人民法院的司法解释对此有明确规定。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百九十三条规定:“对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明:(1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使馆提供;(5)由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的,适用中华人民共和国法律。”由此可知,我国以当事人查明外国法为原则,而以其他查明方法为补充。因此,我国对于外国法内容查明的方法类似德国、瑞士模式。由法官承担查明外国法的责任是极其不合理的和极不便利。法官不知道该国(地区)有什么相关规定,该国(地区)中央机构或者驻外使领馆不知道我们需要什么样的法律规定。必须针对具体的案件事实,才能有针对性地查找相关规定。特别是对于普通法国家,大量的法律分散在判例中。因此,应当尽量由当事人承担查明外国法。 本案被申请人的注册地在瑞士,由其提交瑞士法律规定有便利。在诉讼期间被申请人始终未提交瑞士法相关规定,厦门市中级人民法院还责令其限期提供,其仅提供了未经公证的法国法,因此,法庭认定被申请人放弃适用瑞士法。双方对于适用中国法没有异议,并且,合同约定的仲裁地点为北京,根据最密切联系地原则,也应当适用我国法律。 2.仲裁机构是否明确 申请人强烈要求适用我国仲裁法,试图通过适用该法而确认讼争仲裁条款无效。但是,双方约定的仲裁条款类似国际商会的标准仲裁条款。对于这样的仲裁条款,如果确认为无效条款,其不良国际影响是显而易见的。《最高人民法院在关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定(征求意见稿)》第二十六条规定:“当事人仅约定适用某一仲裁机构的仲裁规则但未约定由该仲裁机构仲裁的,人民法院应认定其规则应被适用的仲裁机构有权仲裁有关案件。” 厦门市中级人民法院从我国仲裁法的立法背景进行分析,在立法当时,同一城市有多个仲裁机构的情况比较普遍,因此,仲裁法规定当事人必须选择一个明确的仲裁机构,故认为该法不适用于国际仲裁。另一方面,该院从我国参加了《纽约公约》并且未对第一条第(二)项予以保留得出我国接受国际临时仲裁的结论,既然连临时仲裁都接受,更应当认定本案的仲裁条款有效。 3.本案还值得一提的是管辖问题 双方当事人对于本院管辖本案没有争议,但如果有争议,厦门中院行使管辖权的依据是什么? 首先,人民法院有管辖权。《中华人民共和国仲裁法》第二十条第一款规定,当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。 其次,《最高人民法院关于当事人对仲裁协议的效力提出异议由哪一级人民法院管辖问题的批复》(法释〔2000〕25号)答复如下:“关于请示的第一个问题,当事人协议选择国内仲裁机构仲裁后,一方对仲裁协议的效力有异议请求人民法院作出裁定的,由该仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。当事人对仲裁委员会没有约定或者约定不明的,由被告所在地的中级人民法院管辖。”但是,仲裁案件没有“被告”,只有被申请人。可以理解最高人民法院的批复有笔误,那么,这里的“被申请人”是指仲裁案件的被申请人还是确认仲裁条款效力纠纷案件的被申请人,没有明确,实践中还是会引发纠纷。 最后,最高人民法院民四庭制定的《涉外商事海事审判实务问题解答(一)》彻底解决了有关争议,其中对第六十八个问题的解答第一点:“申请确认涉外仲裁协议效力的案件,由申请人住所地、被申请人住所地或者仲裁协议签订地有权受理涉外商事案件的中级人民法院管辖。” (厦门市中级人民法院 曹发贵)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2005年商事审判案例卷》 人民法院出版社,中国人民大学出版社 第635 - 641 页
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