1.判决书字号：浙江省杭州市江干区人民法院（2007）江刑初字第631号。

2.案由：虚假广告案。

3.诉讼双方
公诉机关：浙江省杭州市江干区人民检察院，检察员：钱雯；代理检察员：陈晓琳。
被告人：黄某，男，1964年7月6日出生，福建省莆田市人，汉族，初中文化，杭州华夏医院负责人。因本案于2007年10月26日被逮捕。
辩护人：熊辉伦，浙江辉伦律师事务所律师。
魏建新，浙江天峰律师事务所律师。
被告人：杨某，男，1964年3月27日出生，福建省莆田市人，汉族，初中文化，杭州华夏医院风湿科投资人。因本案于2007年10月26日被逮捕。
辩护人：王玉梅、齐长红，北京市王玉梅律师事务所律师。
被告人：杨某1，男，1968年4月7日出生，福建省莆田市人，汉族，初中文化，杭州华夏医院风湿科投资人。因本案于2006年11月2日被逮捕。
辩护人：陈峰、唐锋，浙江浙元律师事务所律师。
被告人：杨某2，男，1960年6月3日出生，福建省莆田市人，汉族，小学文化，杭州华夏医院风湿科承包管理负责人。因本案于2006年11月14日被逮捕。
辩护人：孟令欣，北京市炜衡律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：浙江省杭州市江干区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：潘水良；人民陪审员：严元、曾永惠。

6.审结时间：2007年11月9日。

（一）诉辩主张
1.浙江省杭州市江干区人民检察院指控称
被告人杨某、杨某2、杨某1等人于2005年5月31日至9月26日期间承包杭州华夏医院风湿科。杨某与杨某1等人共同出资，经中介公司登记成立由杨某1为法人代表的香港国际类风湿病研究院，并出资10万元将招聘医生王某送往河南漯河中心医院学习免疫平衡调节术，后杨某将王某派往由杨某2负责的杭州华夏医院风湿科，开展免疫平衡调节术治疗类风湿性关节炎、强直性脊柱炎患者。为进一步招揽患者，被告人杨某、杨某2、杨某1等人通过杭州华夏医院主体，于2005年7、8月份在《都市快报》和浙江省电视台体育健康频道（现为浙江电视台民生休闲频道）分别发布医疗广告，被告人黄某作为医院负责人，同意被告人杨某2等人发布广告并帮助联系广告中介公司，后又向广告中介公司提供已失效的2004年度医疗广告证明。广告内容就手术来源及疗效等均作虚假宣传，经浙江省工商行政管理局认定为虚假广告。该案所涉33名前来就医的患者中不仅未达广告中所称的医疗效果，并不同程度地造成患者声音嘶哑的后果，其中有14名患者经鉴定为九级伤残，其中有3名伤残患者手术系双方承包协议中止之后杭州华夏医院所作。案发后，被告人杨某、杨某2向公安机关投案。公诉机关认为被告人黄某、杨某、杨某1、杨某2的行为已构成虚假广告罪，应依照《刑法》第二百二十二条规定进行惩处。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人黄某在前期庭审中辩称，事前不知道涉案广告内容；最后一次庭审中供称事前知道涉案广告的内容，要求从轻处罚。其辩护人认为：涉案虚假广告的经营者、广告发布者未受处理，有悖于公平原则；合作终止后3名患者的伤残与此前的广告行为无关；伤残后果可能由技术本身或手术医生或治疗过程中的暂时表象原因引起，不能确定系技术原因而致；公诉机关延期审理建议非在庭审过程中提出，延期审理期间补充的证据材料不应采用；黄某在宣判前能如实供认罪行，要求宣告缓刑。
被告人杨某辩称，其事前对于涉案广告内容并不明知，也不知道广告中会出现香港国际类风湿病研究院名义；宣判前，其向法院提交了悔过书表示认罪，并承认明知在广告中会出现香港国际类风湿病研究院的内容，请求适用缓刑。其辩护人认为：（1）自然人不能成为医疗广告的主体；杨某亦非医院主管人员或其他直接责任人，主体要件不符。（2）鉴定结论系在民事诉讼过程中形成，鉴定机构接受公安机关重新委托后，在原审查日期与鉴定时间的基础上做出相同的鉴定结论，不宜作为刑事证据使用。（3）检察机关退回补充侦查应以二次为限，公诉机关重新起诉提供的两份笔录形成于第三次退查，程序违法；该两份笔录除时间是新的外，内容均为重复的事实，不属于新证据；重新起诉的事实均为公诉机关已掌握或已客观存在的事实，不属于新事实，检察机关不能重新起诉。（4）本案遗漏杭州华夏医院、浙江兆和广告有限公司、浙江省电视台犯罪主体，要求法院直接对遗漏当事人作出有罪判决。（5）涉及杭州华夏医院主体的相关证据因缺乏医院主体到庭质证而不能采纳。要求宣告被告人杨某无罪。
被告人杨某1辩称，其事前不清楚有杭州华夏医院合作项目存在；不清楚也未参与发布广告的事宜；其不构成虚假广告罪。其辩护人还认为：杨某1作用较小；具有赔偿45万元的表现；公诉机关退侦超过法定次数，漏诉广告发布者、经营者主体；公诉机关无新证据、新事实不能再行起诉；鉴定结论未满患者恢复期做出，不能作为证据使用，要求重新鉴定；请求法庭公正判决。
被告人杨某2在前期庭审过程中辩称，其事前不知道广告的内容，在宣判前供认涉案广告内容由其制作发布并明知。其辩护人还认为，杨某2具有自首情节、悔罪态度较好、主观恶性不深；本案杭州华夏医院构成单位犯罪，杨某2只根据他人指示承担具体管理工作，要求根据杨某2在共同犯罪的作用等情节予以从轻处罚。

（二）事实与证据
浙江省杭州市江干区人民法院经公开审理查明：2004年年底至2005年年初，被告人杨某、杨某1等人从老乡处得知河南省漯河市第一人民医院（以下简称漯河市中心医院）开展有治疗类风湿性关节炎、强直性脊柱炎效果较好的免疫平衡调节术，有意引进该项技术在北京成立专科医院。为扩大广告宣传效果，被告人杨某、杨某1等人经事先预谋，出资10000港币通过中介诺信在线投资顾问有限公司于2005年2月7日在香港注册成立了康恒医院投资集团（香港）有限公司及分行香港国际类风湿病研究院（业务范围为类风湿病、强直性脊柱炎研究，医药研究开发，科研临床合作），但在香港实际并无自己的办公地址与人员从事研发活动。同时，杨某等人出资10万元至漯河市中心医院王某1处购买了“免疫平衡调节术”，将招聘的国内医生王某送往该医院学习。后因院址房租问题，被告人杨某等人在北京成立专科医院的投资未能成功。
2005年5月31日，被告人杨某、杨某1、杨某2等人共同出资，以香港国际类风湿病研究院的名义承包了私营合伙企业杭州华夏医院风湿科，由被告人杨某2等人负责具体事务的管理，由在漯河中心医院学习了两天技术的医生王某到该院负责实施“免疫平衡调节术”治疗类风湿性关节炎、强直性脊柱炎。为进一步招揽患者，被告人杨某2征得被告人杨某同意决定对外发布广告，杭州华夏医院负责人黄某在明知“免疫平衡调节术”非来源于香港、广告内容虚假的情况下，同意杨某2等人以杭州华夏医院的名义通过电视台、报纸对外发布医疗广告。
2005年6月29日至9月期间，被告人杨某2等人以杭州华夏医院名义多次在杭州《都市快报》发布医疗广告，内容为“杭州华夏医院引进香港国际类风湿病研究院最新科研成果，以刘某、许某等著名研究员为首的科研攻关组，经过多年的研究、探索，发明的免疫平衡调节微创手术治疗类风湿性关节炎、强直性脊柱炎新技术，只需一个部位、一次手术，安全可靠，无痛苦，经临床验证，一般术后24小时疼痛减轻，肿胀逐渐消失，经过多年来术后病人的跟踪、随访，效果十分稳定，术后无须长期服药”等，并附有刘某、许某、王某、李某、王某1等医生的简介，均称为香港国际类风湿病研究院研究员。其中将实系杭州华夏医院聘用医师刘某虚称为“系免疫平衡调节微创手术发明人，香港国际类风湿病研究院研究员，国内临床协作基地首席专家，擅长风湿、类风湿性关节炎，强直性脊柱炎的诊断治疗，享受政府特殊津贴”等；将王某虚称为“系香港国际类风湿病研究院研究员、国内临床协作基地首席专家。多年来致力于类风湿病免疫平衡微创手术的探索研究，享受政府特殊津贴”等。同期，在杭州华夏医院内张贴有大量与广告内容相同的宣传资料以及扇子等。
2005年7月10日至8月8日，被告人杨某2等人以杭州华夏医院名义在浙江省电视台体育健康频道（现更名为浙江省电视台民生休闲频道）发布广告，被告人黄某帮助联系了广告中介浙江兆和广告有限公司的包某，并提供了失效的2004年度医疗广告证明用于广告宣传。播放时间段为每天白天7∶10、12∶07，连续播放长度规格为30秒的相同内容医疗广告（并在1818黄金眼节目段插播）。
2005年9月26日，杭州市工商行政管理局认定杭州华夏医院在《都市快报》发布的医疗广告具有贬低其他生产经营者的商品或服务行为、隐含保证治愈内容，作出责令停止发布、罚款10000元的处罚决定书。同日，被告人杨某、杨某2等人解除了与杭州华夏医院的类风湿性关节炎、强直性脊柱炎医疗项目合作协议，由杭州华夏医院单独继续开展风湿科的经营及该手术的治疗活动，王某医师由杭州华夏医院继续聘用。
2005年11月，杭州华夏医院继续多次在杭州《都市快报》发布涉案手术的医疗广告。2006年3月24日，浙江省工商行政管理局认定省部分媒体发布的关于免疫平衡调节微创手术广告为虚假广告，要求全省媒体不得发布该手术治疗类风湿性关节炎、强直性脊柱炎广告。
广告发布以后，共有杜某等38名类风湿性关节炎、强直性脊柱炎患者于2005年7月至11月期间至杭州华夏医院接受了免疫平衡调节微创（或介入微创定位）手术的治疗，所涉33名患者中不仅未达广告中所称的医疗效果，并不同程度地造成患者声音嘶哑的后果。经鉴定，共有朱某等14名患者伤残等级为九级，其中厉某等3名患者手术系承包协议终止之后由杭州华夏医院所作。
2006年10月10日，被告人杨某主动向公安机关投案。被告人杨某通过其家人让杨某2来公安机关接受调查，被告人杨某2接家属电话通知后，主动向公安机关投案。
2007年5月18日，杭州华夏医院与杜某等29名患者在本院主持下，就医疗事故达成一致协议，合计支付款项人民币150余万元。杭州华夏医院支付27万余元、杨某支付82万元、杨某1家属支付45万元、杨某2家属支付3万元。
2007年5月28日，公诉机关以江检刑诉〔2007〕65号起诉书指控被告单位杭州华夏医院、被告人黄某、杨某、杨某1、杨某2犯虚假广告罪向本院提起公诉，2007年7月6日法院裁定准许公诉机关撤回起诉。2007年8月9日，公诉机关补充了被告人黄某、杨某2的笔录后，变杭州华夏医院单位犯罪为自然人犯罪向法院再次提起公诉。
上述事实有下列证据证明：
1.朱某等27名被害人陈述、证人苏某证言、宣传扇子两把，证实了涉案被害人看到杭州华夏医院发布的报纸、电视广告后到该院治疗类风湿性关节炎、强直性脊柱炎；接受“免疫平衡调节微创手术”后出现声音嘶哑、咳嗽、病情未能好转；2005年7月至11月期间，杭州华夏医院在院内悬挂、张贴有大量引进“香港国际类风湿病研究院”先进技术治疗类风湿性关节炎、强直性脊柱炎的宣传资料等事实。
2.证人王某1证言，证实其将河南漯河市中心医院治疗类风湿性关节炎、强直性脊柱炎的免疫平衡调节术转让给了杨某，后杨某安排王某到其处接受了两天时间的培训等事实。
3.浙江兆和广告公司副总经理包某证言，证实其经黄某介绍与杨某2谈妥了发布涉案广告的事宜；后将杨某2提供的母带、黄某提供的2004年度医疗广告证明等资料交给浙江六台广告部发布了广告。
4.证人陈某证言，证实杨某2、杨某以香港国际类风湿病研究院的名义通过黄某与杭州华夏医院合作开展“免疫平衡微创手术”治疗类风湿病、强直性脊柱炎；同年9月26日双方终止合作等事实。
5.证人刘某1证言，证实其曾多次要求医院上报该新手术备案、论证，并上报广告中提到的香港研究院资料，但医院均未上报；涉案广告须按规定逐级上报省卫生厅同意才能发布，但未履行报批手续等事实。
6.证人闫某证言，证实杨某曾向其咨询过在北京开办类风湿病研究院的相关事宜，其帮助杨某考察过医院的选址等事实。
7.证人吴某自书证言，证实香港国际类风湿病研究院成立经过；因在北京医院投资未能成功，杨某2、杨某、杨某1等人以该院名义与杭州医院合作开展涉案技术治疗类风湿病等事实。
8.注册公司委托合同、康恒医院投资集团（香港）有限公司注册证书等，证实香港国际类风湿病研究院与中介公司法人团秘书诺信商务顾问有限公司以及康恒医院均注册在香港同一办公地点的事实。
9.聘用合同书等书证，证实香港国际类风湿病研究院聘用王某医生的事实。
10.医疗项目合作协议书，证实杭州华夏医院与香港国际类风湿病研究院于2005年5月3 1日签订合作协议开展治疗类风湿关节炎、强直性脊柱炎等事实。
11.浙江省医疗广告证明，证实杭州华夏医院发布广告时提供的医疗广告证明有效期至2004年12月31日止的事实。
12.北京市医疗广告证明，证实国家法规对医疗广告内容实行格式化管理，广告内容仅限于医疗机构名称、诊疗地点、从业医师姓名、技术职称、服务商标、诊疗时间、诊疗科目、诊疗方法、通信方式的事实。
13.杭州市江干区卫生局医政科出具的医生备案材料，证实广告中宣称的刘某医生原系杭州华夏医院聘用医生，2005年7月28日离开的事实。
14.浙江兆和广告公司“关于杭州华夏医院在本公司广告投放说明”、收款收据等书证，证实杭州华夏医院通过其广告公司在浙江电视台体育健康频道发布涉案医疗广告的时间段、费用、经过；该院未能提供2005年度医疗广告证明等事实。
15.浙江电视台体育健康频道播放的广告光盘，证实涉案广告的发布时间、内容等事实。
16.杭州《都市快报》19份，证实杭州华夏医院与杨某等人合作期间多次发布涉案广告；合作终止后，杭州华夏医院于2005年11月份继续发布涉案广告的事实。
17.手术知情同意书，证实手术前医院方已告知患者术后风险的事实。
18.解除医疗项目合作协议书，证实杭州华夏医院与香港国际类风湿病研究院于2005年9月26日解除了该医疗项目合作的事实。
19.浙江大学医学院附属第二人民医院出具有虚假广告咨询意见书、采访浙二医院专家吴某1光盘，以及辩方提供的两份媒体采访文章，证实任何手术都存在一定风险，涉案“免疫平衡调节微创手术”尚处于动物实证与临床研究状态的事实。
20.公安部《关于转杭州华夏医院涉嫌虚假广告案香港警方协查结果的通知》、传真件，证实香港国际类风湿病研究院所属公司康恒医院投资集团（香港）有限公司在香港有注册登记，注册资本金10000港币，注册地址为香港德辅道中272—284号兴业商业中心19楼1903—6室；香港并未应用所述“免疫平衡调节微创手术”等事实。
21.香港消费者协会回复浙江省消费者协会委托调查函及证明书，证实康恒医院投资集团（香港）有限公司及香港国际类风湿病研究院未包括在香港合法医疗执行机构名单之内等事实。
22.医疗事件争议调解书，证实杨新法等14名患者术后未达到广告承诺的效果，经行政主管部门卫生局组织调解，杭州华夏医院同意对术后未满六个月的患者继续提供免费治疗。
23.杭州市工商行政管理局处罚决定书，证实杭州华夏医院在《都市快报》发布的涉案广告被该局责令停上发布、罚款10000元的事实。
24.浙江省工商行政管理局关于禁止发布杭州华夏医院“免疫平衡调节微创手术治疗类风湿性关节炎、强直性脊柱炎”假广告的通告、行政判决书，证实该局于2006年3月24日认定杭州华夏医院在浙江省部分媒体发布的“免疫平衡调节微创手术”为虚假广告，禁止全省媒体发布相关广告；该通告经杭州市中级人民法院终审判决确定为合法行政行为的事实。
25.浙江大学司法鉴定中心司法鉴定书，证实患者朱某等14名患者伤势后果与免疫平衡微创调节手术损伤神经存在因果关系，构成九级伤残等事实。
26.杭州华夏医院合伙企业营业执照、医疗机构执业许可证、工商登记材料，证实杭州华夏医院系不具有法人资格的合伙私营企业，负责人为黄某的事实。
27.民事调解书、诉讼费票据、电汇凭证，证实杭州华夏医院以及杨某、杨某1、杨某2的赔偿情况。
28.抓获经过及证人杨某3、林某自书证言，证实各被告人的归案时间、经过。
29.户籍证明，证实各被告人的身份情况。
30.被告人黄某、杨某、杨某1、杨某2的供述在案。

（三）判案理由
浙江省杭州市江干区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人黄某、杨某、杨某1、杨某2违反《医疗广告管理办法》广告范围仅限于医疗机构名称、诊疗地点、从业医师姓名、技术职称、服务商标、诊疗时间、诊疗科目、诊疗方法、通信方式的规定，在未取得有效医疗广告证明的情况下通过媒介超范围向社会公众发布医疗广告；广告内容违反《中华人民共和国广告法》的规定，就医疗服务的技术来源、医疗效果、医生资历作虚假宣传，涉案患者基本未能达到广告宣传的医疗效果，并致使14名患者构成九级伤残，情节严重，其行为均已构成虚假广告罪。公诉机关指控罪名成立。
被告人杨某1关于“其不清楚杭州华夏医院合伙项目也未参与发布广告的事宜”的辩称，经查：其在公安机关多次供称其与杨某等人商量在香港成立类风湿病研究院用于宣传，原供内容与证人吴某“杨某2提出与杭州医院合作的方案未获公司准许之后，杨某2即找了杨某、杨某1以香港国际类风湿病研究院名义投资杭州华夏医院”的证言；与证人杨某“杨某1在杭州华夏医院合作项目上出资有6万元”的证言相印证；杨某1承认出资有6万元而不能说清款项来源明显不符常理，此节意见法院不予采纳。
辩方关于“本案犯罪主体遗漏涉案广告经营者、广告发布者”的辩护意见。法院认为：根据我国刑事诉讼法的相关规定，人民法院仅能就公诉机关指控的犯罪事实予以裁判，本案广告经营者与发布者是否构成犯罪并非本院审查范围，辩方要求直接追究广告经营者、发布者刑事责任的意见明显违反法律规定，相关要求辩方可依法另行处理。
辩方关于“公诉机关未指控杭州华夏医院为单位犯罪，剥夺了被告人对涉及杭州华夏医院相关证据质证权”的辩护意见。经查：涉案证据均已在庭审中予以举证、质证，并已由各被告人充分行使了质证权利；杭州华夏医院系个人合伙私营企业，属自然人主体范畴，合伙人黄某对相关证据的质证意见即为杭州华夏医院的质证意见，故此节意见法院未予采纳。
辩方关于“司法鉴定结论不宜采信，需重新鉴定”的辩护意见。经查：患者朱某等14名患者手术至司法鉴定检查时间均已在6个月到11个月期间，超出辩方主张术后6个月自行恢复期，且司法鉴定已明确载明患者右侧声带为实质性损伤难以恢复，辩方重新鉴定的理由不足；该鉴定结论系具有资质的鉴定机构依照浙江省高级人民法院关于执行《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》的规定标准通过法定程序作出，并不存在适用标准不当之处；鉴定机构再次接受公安机关委托后，在鉴定材料、鉴定内容并未发生变化的情况下作出相同的鉴定结论也并无不当，故此节意见法院不予采纳。
辩方关于“患者签字确认的手术知情告知书已明确手术具有一定的风险”的辩护意见。经查：涉案患者手术前确与杭州华夏医院签过载有手术风险内容的知情同意书，但各患者均又同时被告知该手术不存在风险，手术知情同意书不能成为患者确已明知手术风险的依据，故此节意见法院未予采纳。
被告人黄某辩护人关于“杭州华夏医院终止合作后对尚余3名患者进行手术造成的伤残后果与此前广告行为无因果关系”的辩护意见。经查：被告人黄某合作终止前明知涉案广告内容虚假仍同意他人以杭州华夏医院名义对外发布广告招揽患者，合作终止后继续在都市快报上发布虚假广告招揽患者，该3名患者的手术及后果均与其同意或自行发布广告的行为具有因果关系，故此节意见本院未予采纳。
被告人黄某辩护人关于“手术后果可能由于技术本身或医生引起，不能确定为系技术原因引起”的辩护意见。经查：被告人黄某同意他人发布的虚假广告与杭州华夏医院自行发布的虚假广告中，均包含有夸大手术效果、虚构医生资历的内容，无论手术后果系由技术本身或医生水平引起，均与各被告人所发布的虚假广告有关，故此节意见本院未予采纳。
被告人黄某具有接公安机关电话通知主动到案的投案行为，但其在公安侦查阶段以及前期庭审阶段均未如实供述犯罪事实，不能认定为自首；被告人黄某在宣判前能予以认罪并如实供认犯罪事实，且具有支付部分调解款项的行为，其辩护人要求适用缓刑的辩护意见本院予以采纳。被告人杨某主动向公安机关投案并如实供述主要犯罪事实，虽其在公安机关随后的侦查阶段直至庭审过程中否认事前明知涉案广告会出现虚假内容，但其在宣判前能予以供认，仍可认定具有自首情节，其在民事诉讼中支付了82万元的巨额调解款项、归案后通过家属通知杨某2主动投案的情节，依法可予以从轻处罚，故其关于适用缓刑的要求本院予以采纳。被告人杨某1具有在民事诉讼中支付45万元调解款项的情节，在共同犯罪中地位作用较小，可予以从轻处罚，但其庭审中拒不如实供认犯罪事实，不宜适用缓刑。被告人杨某2主动向公安机关投案并如实供述了犯罪事实，虽其在前期庭审中否认明知涉案广告内容，但在宣判前能如实供认，仍符合自首要件，且具有支付部分调解款项、指证同案犯的情节，故辩护人关于应认定为自首以及要求从轻处罚的辩护意见本院予以采纳。

（四）定案结论
杭州市江干区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十二条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
1.被告人黄某犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币3万元（此前已缴纳的行政罚款人民币10000元予以冲抵）。
2.被告人杨某犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币3万元。
3.被告人杨某1犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2万元。
4.被告人杨某2犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2万元。