一、 首部

1.判决书字号：广西壮族自治区河池市金城江区人民法院（2013）金刑初字第124号判决书

2.案由：盗窃

3.诉讼双方：
公诉机关河池市金城江区人民检察院，检察员蒙正宇、代理检察员阮星。
被告：梁某，女，1962年1月20日生，汉族，初中文化，无业。2013年1月17日因本案被逮捕。
辩护人廖志勇，广西铁义律师事务所律师。
被告人古某，女，1963年8月26日生，汉族，初中文化，无业，2013年1月17日因本案被逮捕。
辩护人韦升壮，广西铁义律师事务所律师。
被告人梁某1，男，1975年8月22日生，汉族，小学文化，无业，2013年1月17日因本案被逮捕。
辩护人蒋铁生，广西铁义律师事务所律师。

4.审级：一审

5．审判机关和审判庭组织
审判机关：广西省河池市金城江区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：彭春玲；代理审判员：张晓莉；人民陪审员：兰承西。

6.审结时间：2013年8月21日

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控称，，2012年9月12日，被告人梁某、古某、梁某1和梁某、陈某、"黎妹"（身份未查明，三人在逃）分别搭乘梁某1驾驶的小轿车和陈某驾驶的面包车来到金城江伺机作案。13时许，梁某在翠玉路附近假扮一个丢失孩子的母亲与被害人李某搭讪问路。古某假扮路人称认识一个法师可以帮忙找回孩子，然后诓骗李某一同坐上梁某1停在路边的小轿车。梁某、"黎妹"看见李某被骗上车后，立即按事先计划乘坐陈某驾驶的面包车赶到河池职大附近等候。古某、梁某1、梁某把李某带到河池职大附近，与假扮法师孙女的梁某偶遇。梁某上去后假意帮李某"算命"，在骗取李某信任后谎称李的子女近段时间有灾难，必须拿出钱来做法事才能化解，并谎称做完法事就将钱财归还。李某即回家拿出3枚金戒指（价值1,000元）、一条金项链（价值500元）、现金6万元及有7万元存款的存折，在梁某1驾驶的小轿车上交给梁某，梁某将装着财物的袋子放在手刹上，以不说出存折密码法事就不灵为借口，骗李某说出存折密码。然后，梁某叫李某在小轿车后座向车尾磕头做法事，梁某1乘机用事前准备的相同袋子调换装着李某财物的袋子。梁某1将存折和密码交给陈某，陈某和"黎妹"在金城江城区的农业银行将存折内的7万元取出。梁某遂将已经调包的袋子交给李某，让其离开后不要马上打开袋子。李某回家后打开袋子，发现财物被调包后即报警。

（三）事实和证据
经审理查明，2012年9月12日，被告人梁某、古某、梁某1和梁某、陈某、"黎妹"（身份未查明，三人在逃）分别搭乘梁某1驾驶的小轿车和陈某驾驶的面包车来到金城江伺机作案。13时许，梁某在翠玉路附近假扮一个丢失孩子的母亲与被害人李某搭讪问路。古某假扮路人称认识一个法师可以帮忙找回孩子，然后诓骗李某一同坐上梁某1停在路边的小轿车。梁某、"黎妹"看见李某被骗上车后，立即按事先计划乘坐陈某驾驶的面包车赶到河池职大附近等候。古某、梁某1、梁某把李某带到河池职大附近，与假扮法师孙女的梁某偶遇。梁某上去后假意帮李某"算命"，在骗取李某信任后谎称李的子女近段时间有灾难，必须拿出钱来做法事才能化解，并谎称做完法事就将钱财归还。李某即回家拿出3枚金戒指（价值1,000元）、一条金项链（价值500元）、现金6万元及有7万元存款的存折，在梁某1驾驶的小轿车上交给梁某，梁某将装着财物的袋子放在手刹上，以不说出存折密码法事就不灵为借口，骗李某说出存折密码。然后，梁某叫李某在小轿车后座向车尾磕头做法事，梁某1乘机用事前准备的相同袋子调换装着李某财物的袋子。梁某1将存折和密码交给陈某，陈某和"黎妹"在金城江城区的农业银行将存折内的7万元取出。梁某遂将已经调包的袋子交给李某，让其离开后不要马上打开袋子。李某回家后打开袋子，发现财物被调包后即报警。
案后，经本院主持调解，被告人与被害人达成协议，三被告人退赃并赔偿被害人的经济损失共计14万元，取得了被害人的谅解。
上述事实有下列证据予以证实：
1.接受刑事案件登记表
2、被害人李某的陈述及辨认笔录
3、银行交易清单
4、归案的情况说明
5、作案使用的对讲机（实物）
6、被告人梁某、古某、梁某1的有罪供述
7、辨认笔录、指认现场照片
8.户籍证明

（四）判案理由
河池金城江区人民法院审理认为：被告人梁某、古某、梁某1伙同他人以"做法事"为名骗取被害人交出财物由其代为保管，后以"调包"的方式占有被害人财物，欺骗行为为秘密窃取创造可行条件，欺骗是盗窃的辅助手段。三被告人秘密窃取他人财物，价值131,500元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。公诉机关指控被告人梁某、古某、梁某1犯盗窃罪的罪名成立。在共同犯罪中，三被告人均起主要作用，都是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。案后，三被告人的认罪态度较好，并退赃和赔偿被告人的经济损失，取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。

（五）定案结论
广西河池市金城江区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第七十二条第一款、第六十四条、第六十一条之规定，作出如下判决：
1、被告人梁某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。
2、被告人古某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。
3、被告人梁某1犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。
4.缴获被告人作案使用的对讲机一部，予以没收。

（六）解说
盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大财物，或者多次盗窃的行为。诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构的事实或者隐瞒真相的欺骗方法，骗取数额较大的公司财物的行为。盗窃罪主要特征是"秘密窃取"这一手段；诈骗罪主要的特征是采用虚构的事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使对方陷入错误的认识，由于这种错误的认识，对方主动交出数额较大的财物给另一方当事人。"虚构事实或者隐瞒事实真相使对方陷入错误认识，由于错误的认识，对方主动的处置了自己的财物"是诈骗罪的最大的特征。
本案中，被告人梁某、古某、梁某1等人以"算命消灾"为名义，骗取被害人李某某交出财物来做法事"消灾",但是承诺做完法事后返回财物给被害人李某某。虽然被害人李某某交出财物给被告人梁某，但是此时她并没有处置了自己的财物主观意思，她交出财物只是为了暂时的做法事。所以，实质上，此时，财物的所有权仍然是被害人李某某所有。且李某某对财物属于"实质上的占有"，即财物仍然处于被害人李某某的实际控制范围内。 被告人梁某叫被害人李某某在小轿车后座向车尾磕头做法事，梁某1乘机用事前准备的相同袋子调换装着李某某财物的袋子。此行为是梁某、古某、梁某1等人通过秘密手段直接窃取了被害人李某某有财物的袋子，而不是被害人李某某由于受欺骗产生错误的认识，主动的把财物处分给被告人梁某、古某、梁某1等人。所以，被害人李某某没有因为"虚构事实或者隐瞒事实真相陷入错误认识，由于错误的认识，主动的处置了自己的财物"。
被告人梁某叫被害人李某某在小轿车后座向车尾磕头做法事，梁某1乘机用事前准备的相同袋子调换装着李某某财物的袋子，这一秘密"调包"行为才使得被告人梁某1等人的犯罪目的得逞。不难看出，本案梁某、古某、梁某1等人先前的欺骗行为都是 "调包"的辅助手段。真正的乘人不备"调包"才是使得整个犯罪行为得逞的最主要的手段。被告人梁某、古某、梁某1等人以非法占有为目的，采取 "调包"的方式，秘密窃取了他人的财物，数额巨大，完全符合了盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪。
（王玉涛）