（一）首部

1.判决书字号：江西省贵溪市人民法院（2013）贵民一初字第934号民事判决书。

2.案由：离婚纠纷。

3.诉讼双方
原告：曾某。
委托代理人：王烽，江西赣星律师事务所律师。
委托代理人：官成飞，江西博德律师事务所律师。
被告：付某。
委托代理人：朱国昌，贵溪市华达法律服务所法律工作者。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：江西省贵溪市人民法院。
合议庭组成人员：审判员：夏素明；代理审判员：周淑琴、江荣贵。

6.审结时间：2014年4月11日。

（二）诉辩主张

原告曾某诉称：原告曾某与被告付某经人介绍相识后，于2003年2月办理了结婚登记手续。由于原、被告婚前缺乏了解，婚后经常因家庭琐事发生争吵。婚后，双方共生育两个小孩，大儿子叫付某1，小儿子叫付某2。2011年6月，双方发生争吵，分居至今。原、被告夫妻感情已破裂，原告曾于2012年诉至贵院，请求判决离婚，后经法院判决不准离婚。现再诉至法院，请求判令：（1）原、被告离婚；（2）大儿子由被告抚养，小儿子由原告抚养；（3）依法分割夫妻共同财产；（4）诉讼费由被告承担。

被告付某辩称：如付某2确非被告亲生，请求法院驳回原告的诉讼请求，并要求原告承担抚养付毅敏的损失及精神损害赔偿责任。

（三）事实和证据
江西省贵溪市人民法院经审理查明：原告曾某与被告付某经人介绍相识后，于2003年2月15日自愿登记结婚。2004年4月7日，原、被告生育了儿子，取名付某1，现随被告父母共同生活。2008年7月5日，原告曾某与他人生育了一男孩，取名付某2，该男孩出生后3个月内随原告曾某生活，自2008年10月至2010年1月随被告父母共同生活，从2010年2月始，付某2随原告曾某共同生活，由其独自抚养，2013年11月16日，被告付某将付某2接回，随被告父母共同生活至今，累计由付某抚养的期间约为21个月。2010年，原、被告在贵溪市雷溪乡端港村付家组28号添置了一栋钢混结构的三层房屋。2011年6月，原、被告因家庭琐事发生争吵，双方分居至今。2012年4月16日，原告曾某诉至本院，请求判决离婚，后经法院判决不准离婚。2013年7月19日，原告曾某再次诉至本院，请求判决离婚。
上述事实有下列证据证明：
原告向法庭提供了下列证据：
（1）（2012）贵民一初字第531号民事判决书1份；
（2）收款收据17份，证明小儿子付某2自2012年2月随原告曾某生活，并由原告独自抚养的事实。
被告向法庭提供了以下证据：
（1）证明1份，证明因生育付某2被征收社会抚养费19000元的事实；
（2）鉴定咨询意见书、协议、发票各1份，证明经鉴定付某2与被告付某非亲子关系的事实。
法庭调查中，各方当事人均对对方所举证据进行了质证，被告对原告提供的第（1）（2）份证据未发表质证意见。原告对被告提供的第（1）份证据有异议，认为村委会不是社会抚养费用的征收主体，其出具的证明不具备可信性，被征收的社会抚养费实际是3000元；对被告提供的第（2）份证据有异议，认为鉴定样本主体不明确，无法确定亲子关系的真实性。
本院综合分析了上述证据认为：原告提交的第（1）（2）份证据，符合证据的相关规定，被告未发表质证意见，亦未提供证据予以反驳，对其予以认定。对被告提供的第（1）份证据，因被告未提交其他证据予以佐证，故本院对此份证据不予认定；对被告付某提供的第（2）份证据，被告付某提供了鉴定咨询意见书，并当庭提出重新鉴定，但原告曾某不同意鉴定，原告曾某既不提供相反证据予以反驳，又不同意鉴定，故本院对该份证据予以认定，确认被告付某与付某2不具有亲子关系。

（四）判案理由
江西省贵溪市人民法院经审理认为：被告付某向法院请求确认亲子关系不存在，并已提交鉴定咨询意见书予以证明，原告曾某既无相反证据又拒绝作亲子鉴定，本院依法推定被告请求确认亲子关系不存在的主张成立，认定付某2与付某不具有亲子关系。鉴于付某2非被告之子，被告继续抚养付某2无法律依据，被告应将付某2交由原告抚养更为妥当。抚养未成年子女是父母的法定义务，原告曾某违反了夫妻之间的忠实义务，致使付某抚养与自己无血缘关系的付某2累计约达21个月之久，履行了本不应当履行的抚养义务，其可要求原告曾某返还婚内开支的用于抚养付某2的费用及被征收的社会抚养费。
离婚损害赔偿并不是纯粹的侵权损害赔偿，而是婚姻法特别设立的对有重大过错导致离婚一方的惩罚，对无过错方的一种救济。为此，离婚损害赔偿不能代替或排斥夫妻间的一切侵权赔偿责任。本案虽不成立离婚损害赔偿责任，但仍可成立侵权损害赔偿责任。从男方的角度来看，女方在婚姻关系存续期间与他人生育子女，对其在精神上造成了巨大伤害，曾某的行为违反了夫妻应当互相忠实、互相尊重的规定，属违法行为，主观上存有过错，客观上亦给被告付某造成了损害后果，此侵权行为与损害后果之间具有因果关系，原告曾某应当向被告付某承担精神损害赔偿责任。

（五）定案结论
江西省贵溪市人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第七条、第一百零六条，《中华人民共和国婚姻法》第二条、第四条、第三十二条、第三十七条、第三十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第二条，判决如下：
（1）准予原告曾某与被告付某离婚。
（2）婚生儿付某1随被告付某共同生活，由其抚养至十八周岁；原告曾某一次性给付被告付某子女抚养费人民币18000元。
（3）自本判决生效之日起付某2随原告曾某共同生活，由其抚养至十八周岁。
（4）夫妻共同财产即位于贵溪市雷溪乡端港村付家组28号的一栋钢混结构的三层房屋归被告付某所有。
（5）由原告曾某一次性返还被告付某婚内抚养付毅敏的费用人民币12000元。
（6）由原告曾某一次性赔偿被告付某精神损害赔偿金人民币30000元。
（7）驳回原告曾某的其他诉讼请求。
案件受理费人民币300元，由原告曾某负担。

（六）解说
本案是典型的婚内女方与他人发生不正当两性关系后怀孕生育，男方受欺诈抚养他人子女的案例。此种行为，虽不属于《婚姻法》第四十六条规定的离婚损害赔偿事由，但女方仍应依据侵权责任法承担损害赔偿责任。
在我国，由于对婚姻契约论普遍持否定态度，对《婚姻法》第四十六条规定的离婚损害赔偿，通说亦不持违约论，而持侵权损害赔偿论。根据我国《婚姻法》第四十六条规定，离婚时可以获得损害赔偿的情形只有重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员四种情形。《婚姻法》第四十六条规定的侧重点在于否定重婚及与他人婚外同居的行为，即惩处的是挑战一夫一妻制的行为，仅凭通奸并生育子女的事实是不能支持其离婚损害赔偿请求的，但这并不意味过错方不承担其他侵权损害赔偿责任。对于《婚姻法》第四十六条规定之外的侵害配偶权的行为是否应当承担损害赔偿责任，应当依据民法通则和侵权责任法判断是否具备侵害配偶权的构成要件。
值得注意的是，侵害配偶权造成物质损害赔偿的，根据损失补偿原则，损失多少赔偿多少。而精神损害是一种对受害人主观感受方面的损害，判断精神损害程度具有较强的主观性，应适当限制法官的自由裁量权，确保司法裁量尺度的合理性、统一性。在确定侵害配偶权的损害赔偿责任大小时，除了考量上述因素外，配偶一方作为侵权人的，还要考量夫妻共同财产的分割情况与离婚损害赔偿的衔接问题。
（江西省贵溪市人民法院　周淑琴）