（一）首部

1.裁判文书字号
一审判决书：北京市第一中级人民法院（2012）一中刑初字第4113号刑事附带民事判决书

2.案由
故意伤害

3.诉讼双方
公诉机关：北京市人民检察院第一分院，代理检察员潘雪晴。
附带民事诉讼原告人王某某，系被害人赵某某2之母。
附带民事诉讼原告人赵某某1，系被害人赵某某2之子。
附带民事诉讼原告人暨赵某某1的法定代理人吴某某，系被害人赵某某2之妻。
附带民事诉讼原告人王某某、赵某某1、吴某某的诉讼代理人董志刚，北京董志刚律师事务所律师。
被告人：高某，男，44岁（1968年10月9日出生），汉族，出生地北京市，初中文化，北京北冶功能材料有限公司员工，住北京市海淀区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2012年3月18日被羁押，同年4月26日被逮捕。
辩护人暨诉讼代理人刘畅，北京市长济律师事务所律师。

4.审级：一审

5.审判机关和审判组织：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李洁；代理审判员：李春华；人民陪审员：崔小青

6.审结时间：2012年10月19日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控：被告人高某于2012年3月18日14时许，在本市海淀区清河中街香满楼饭馆用餐时，被邻桌用餐并醉酒的赵某某2（男，殁年43岁）无故辱骂、滋事。后在该饭馆门前，赵再次对欲离开的高纠缠，高某遂持随身携带的尖刀刺划赵的右季肋部及颈部，赵某某2因肝脏被刺破致急性失血性休克死亡。被告人高某作案后，即刻到公安机关投案。

2.原告诉称：由于被告人高某的犯罪行为给其造成一定的经济损失，要求被告人高某赔偿死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、医疗费、交通费、遗体承办费、墓穴租用费等经济损失共计人民币160余万元。

3.被告辩称：被告人高某在法庭审理中对公诉机关指控的事实未作辩解，表示认罪，对附带民事诉讼原告人的诉讼请求亦无异议。
4. 辩护人的辩护意见是：本案的发生被害人寻衅在先，被告人高某系防卫过当。被告人高某系自首、初犯、偶犯，被害人严重醉酒导致全身血管扩张和肝脏充血，难以抢救，属于外因介入导致死亡，被告人高某的行为与被害人死亡结果之间的因果关系有所减弱。

（三）事实和证据
北京市第一中级人民法院经公开审理查明：
被告人高某于2012年3月18日14时许，在北京市海淀区清河中街香满楼饭馆用餐时，被邻桌用餐并醉酒的赵某某2（男，殁年43岁）无故辱骂、滋事，高某予以退避，结账后走出饭馆，赵某某2又继续追赶高某，在该饭馆门前，赵某某2对欲离开的被告人高某纠缠，被告人高某遂持随身携带的水果刀划刺赵某某2的颈部及右季肋部，赵某某2因肝脏被刺破致急性失血性休克死亡。
被告人高某作案后即到公安机关投案。
由于被告人高某的犯罪行为确使附带民事诉讼原告人王某某、赵某某1、吴某某遭受了一定的经济损失。
上述事实有下列证据证明：
1、证人曹某的证言及辨认笔录证明：2012年3月18日14时许，他和朋友高某到北京市海淀区清河中街香满楼饭馆吃饭，坐在吧台对面第一排中间座位上。他们旁边靠窗户的位置上还有三名男子在吃饭，都已经喝得差不多了。他和高某吃饭聊天时，旁边座位上三人中的大个脸冲着高某说一些侮辱性的语言，高某一句话都没说，就和他闷头吃饭。过了一会，高某要去厕所，旁边那桌的大个喝多了嚷嚷着要去厕所找高某，另外两名男子拦着但没拦住，穿保安制服的男子就陪着大个一起去了厕所。过了会高某回来对他说，咱们别吃了赶紧走，账已经结了。他说干嘛那么着急，还没吃几口呢。高某给他使眼色，意思是旁边那桌人喝多了怕惹麻烦，赶紧离开。他们来到门口吧台，大个把高某拦住说你还没给我这桌结账呢，高某说你自己结吧，他把两人劝开就出饭馆了。高某在门口开自行车时，大个从饭馆冲出来抓住高某，两人撕扯起来，他回头看饭馆里吃饭的另两名男子，希望那两人能出来帮忙，那两人在里面吃饭，过了会才发现外面的情况，就赶紧出来把大个拽回了饭馆。他刚准备和高某离开时，高某撒腿就跑了，他正纳闷呢，饭馆里的三名男子出来，大个在后面。穿保安制服和深色衣服的男子把他抓住，恶狠狠地问他高某去哪了，他说不知道啊，再仔细一看，大个身上流血了，他们就拨打了110和999，过会救护车和警车来了，他和穿深色衣服的男子来到派出所，穿保安制服的男子和大个去了医院。
2012年4月24日的辨认笔录证明：曹某从12张不同男性正面免冠照片中辨认出，1号照片中的男子（李某）就是与死者一起吃饭的其中一名男子。
2012年4月24日的辨认笔录证明：曹某从12张不同男性正面免冠照片中辨认出，6号照片中的男子（赵某某2）就是当时被高某扎伤的男子。
2、证人李某的证言及辨认笔录证明：2012年3月18日中午12点左右，他去香满楼饭店找赵某某2和牛某吃饭。他们旁边桌坐着两名男子，一个穿着深棕色皮衣，一个穿着浅色西服。后来赵某某2喝多了，对旁边桌的人说了一些不干净的话，说对方吃的什么破菜，烂粉条什么的，对方没说话。后来对方穿皮衣的男子去卫生间，赵某某2和牛某也一起去了卫生间。对方去厕所的人先回来了，和他同伴说咱们走吧，不吃了，说完就去结账了。接着牛某一个人回来了，他们俩就聊天，过了好长时间，他说赵某某2怎么还没回来。就在这时，往饭店外一看，赵某某2和刚才旁边桌其中一人撕扯在一起，他就跟牛某说赶紧出去劝架，后来他们把赵某某2拉回饭店。赵某某2跟他说身上流血了，他看见赵某某2脖子处流了很多血就走出饭馆想抓住刚才那两人，结果只看见穿西服的那男子。他就问该男子是谁伤的赵某某2，男子说自己没看清楚，他让男子赶紧联系那名穿皮衣的男子，正说着，赵某某2就倒地上了。他就拨打999急救电话，对方穿西服的男子打110报警了。
2012年3月25日的辨认笔录证明：李某从两组不同男子正面照片（共20张）中辨认出，二组照片中8号男子（曹某）是他在香满楼吃饭时邻桌吃饭的男子，还指出该男子当时只是正常吃饭，没有其他行为。
3、证人牛某的证言证明：2012年3月18日上午11点左右，他到香满楼饭店找赵某某2吃饭，坐在一进门靠窗户第二桌，过了会李某来了。正吃着，旁边桌来了两名男子吃饭，位置在他的斜后方，赵某某2面对那两人，他跟李某背对着两人。后来赵某某2喝多了，对旁边桌的人说了一些难听的话，赵某某2说对方吃的菜太次了，还有脸吃什么的，具体的记不清。对方没搭理他，他跟李某劝赵某某2半天。后来他去上厕所，赵某某2说也去卫生间，但是没跟他一起走，他在厕所没看见赵某某2，等他回来的时候发现赵某某2不在了，只有李某一个人，旁边桌的两男子也还在。之后他和李某聊天，过了半天赵某某2也没回来。李某无意中往窗外看，看到赵某某2和旁边桌的一男子撕扯在一起，他跟李某就出去把赵某某2和那男子分开，赵某某2说不让对方走，他看到赵某某2脖子上有血，就抓住一名男子问怎么回事，对方也没说话。这时赵某某2倒地了，李某打了急救电话，他一直抱着赵某某2直到救护车来。对方两个人他们不认识。
4、证人刘某的证言及辨认笔录证明：2012年3月18日中午1点多，有三名男子来到香满楼饭店坐在2号桌吃饭。大概2点40分左右来了两名男子坐在2号桌旁边的6号桌吃饭。将近4点的时候两桌吃完饭分别结账了。6号桌和2号桌各有一个客人先出了饭店，大概两三分钟后，她透过饭店玻璃看到饭店门口围了好多人，看见刚才出去的那两个客人正在争吵，一个人拽着另一个人的衣领。她出去时看到先出去的2号桌的客人倒在地上，与该人争执的那个穿着黑衣服的人不知道去哪里了。她看见倒在地上的那个人身上有血，过一会警察就来了。她记得6号桌的有客人戴眼镜，2号桌有个客人穿保安衣服，倒在地上那个客人有点胖，肚子有点大。她感觉2号桌的客人喝多了。
2012年3月26日的辨认笔录证明：刘某对五组不同男子照片（每组10张）进行辨认，辨认出二组照片中8号（曹某）为案发当日在6号桌吃饭的一名男子，三组照片中8号男子（李某）为案发当日在2号桌吃饭的一名男子。但是不能辨认出这两名男子的具体行为。
5、证人葛某的证言证明：他是"999"急救中心的医生，2012年3月18日15时45分，一名男性患者被送到他这里，这名患者瞳孔放大固定，对光反射消失，自主呼吸心跳停止，无血压，心电图为直线，可以诊断为临床死亡。该人叫赵某某2，男，44岁，上穿棕色上衣，下穿深色裤子，黑皮鞋，内衣右侧胸部有血迹。颈前有长约14厘米的开放伤口，为划伤，右侧胸部有一长2厘米的刀扎伤，应为致死原因。他们做了气管插管，呼吸机使用，胸外心脏按压，使用急救药物，后于2012年3月18日18时10分宣布了死亡。该人送来后他发现该人四肢发凉，应死亡有一会了。
6、证人谢某的证言证明：他是北京市公安局海淀分局清河派出所民警，2012年3月18日15时许，派出所接收一名投案自首的犯罪嫌疑人。当天是他们警区值班。15时4分收到110警情，在清河香满楼饭馆门前发生纠纷。他立即安排民警赶赴现场处置，此时派出所来了一名男子自称高某（男、44岁、北京清河人）是来投案自首的，该男子说刚才在海淀区清河一个饭馆吃饭时和别人发生了纠纷并持刀将对方一人扎伤，他们与刚出警的民警联系，确定刚刚的110警情与该男子反映的情况一致。于是他们对该男子进行控制，该男子主动将随身携带的一把折叠刀交给他们。经进一步与出警民警联系后了解到受害人叫赵某某2，已被送往急救。大约17时，宣告死亡。高某，44岁，北京清河镇人，身高1.70米左右，体态中等，短发，来派出所的时候戴眼镜，上身穿深色棉服，下穿深色长裤，脚穿黑皮鞋。高某到派出所自首时交给他们一把折叠刀，高讲就是用该折叠刀扎伤的对方。他们观察刀刃上确实有血迹反映，这把刀通体是银灰色金属光泽，折叠单刃尖刀，总长约15公分，刀刃部分约7公分，当时刀和一串钥匙挂在一起。
7、证人田某的证言证明：他是北京市公安局海淀分局清河派出所民警，3月18日那天是他们警区值班，大概15时许，警长谢某叫他一起到值班室前厅，说有人来派出所自首。来到前厅看到一男子站在那里，该男子说自己当天下午在清河街里的一个饭馆吃饭时与邻桌的客人发生纠纷后在饭馆门口将对方一人扎伤后马上到派出所投案自首。该人讲述的情况正好是当天接的一起110报警。他们在询问的过程中得知该人叫高某，男，44岁，北京清河人。通过公安信息系统核实自首人员确系高某本人，44岁，北京清河镇人，身高1.70米左右，体态中等，短发，来派出所的时候戴眼镜，上身穿深色棉服，下穿深色长裤，脚穿黑皮鞋。高某到派出所自首时交给他们一把折叠刀，高某讲就是用该折叠刀扎伤的对方。他们观察刀刃上确实有血迹反映，这把刀通体是银灰色金属光泽，折叠单刃尖刀，总长约15公分，刀刃部分约7公分，当时刀和一串钥匙挂在一起。
8、证人吴某某2012年3月18日的辨认笔录证明：在见证人张田的见证下，辨认人吴某某仔细观察了死者尸体之后指出，该死者确实是其丈夫赵某某2。
9、北京市公安局海淀分局刑侦支队出具的公（京）勘 [2012]1101081506号《现场勘查笔录》及现场、物证照片证明：现场的位置以及在现场提取相关痕迹、物证等情况。
10、北京市海淀区公安司法鉴定中心出具的京海公司鉴（病理）字[2012]第95号《法医学尸体检验鉴定书 》证明：提取赵某某2心血送北京市公安司法鉴定中心毒物毒品检验室做相关检验，在所送赵某某2的心血中检出乙醇，含量为198.2mg/100ml。赵某某2系被锐器刺破肝脏致急性失血性休克死亡。
11、北京市公安局司法鉴定中心出具的京公司鉴（物证）字[2012]第FYB1201279-WZ1279号《法医物证鉴定书 》结论证明：在排除同卵双胞胎和其他外源性干扰的前提下，支持送检的03-05号检材（深色裤子上血迹、皮带上血迹、黑色皮鞋上血迹）、07、08号检材（赵某某2左、右手指尖脱落细胞）、11-13号检材（折叠刀血迹、折叠刀上脱落细胞、棕色皮衣上血迹）均为赵某某2所留。10号检材（高某右手指尖脱落细胞）为高某所留。
12、北京市公安司法鉴定中心出具的京公司鉴（物证）字[2012]第FYB1201477-WZ1477号《法医物证鉴定书 》结论证明：在排除同卵双胞胎和近亲的前提下，赵某某2、吴某某是赵某某1的生物学父、母亲，在上述基因座中，从遗传学角度已经得到了科学合理的确信。
13、本案其他书证：
（1）北京市公安局海淀分局清河派出所民警出具的《起获经过》、《清点记录》和《扣押物品清单》证明：犯罪嫌疑人高某投案时将一把折叠刀交给民警。
（2）北京市公安局海淀分局刑侦支队出具的《起获经过》、《清点记录》、《扣押物品清单》及《办案说明》证明：侦查人员于案发后扣押高某作案时穿的深色棉服上衣、深色长裤各一件、黑色皮鞋一双，扣押赵某某2案发时所穿衣物棕色上衣一件、深色长裤一条、黑色皮鞋一双、黑色皮带一条。在高某所穿深色羽绒服上提取脱落细胞一处，在其所穿黑色裤子及黑色鞋上未发现血迹。
（3）"999"急救中心电话受理登记单证明："999"急救中心于2012年3月18日15时8分受理对赵某某2的急救呼叫。
（4）北京市海淀区公安司法鉴定中心出具的《法医学尸体检验死亡证明书》证明：被害人赵某某2于2012年3月18日死亡。
（5）北京北冶功能材料有限公司出具的《高某工作表现证明材料》证明：犯罪嫌疑人高某案发前系北京北冶功能材料有限公司员工，踏实肯干，任劳任怨，乐于助人，与同事关系融洽。
（6）北京市公安局海淀分局清河派出所出具的《情况说明》证明：高某的现住址同户籍地，该人无前科劣迹记录。
（7）北京市公安局海淀分局刑侦支队出具的《接受刑事案件登记表》及北京市公安局海淀分局清河派出所出具的《"110"接处警记录》证明：2012年3月18日15时4分，曹某报案称在清河邮局香满楼与人发生纠纷。
（8）北京市公安局海淀分局清河派出所出具的《户籍材料》证明：被告人高某及被害人赵某某2的身份情况。
（9）北京市公安局海淀分局刑侦支队民警出具的《到案经过》证明：2012年3月18日18时30分许，被告人高某向公安机关投案。
（10）北京市公安局海淀分局清河派出所民警出具的《办案说明》证明：高某于2012年3月18日15时10分许到清河派出所投案，后派出所将案件移交给海淀刑侦支队处理。北京市公安局海淀分局刑侦支队民警出具的《办案说明》证明：经鉴定高某作案时所使用的折叠刀不是管制刀具。
14、被告人高某在预审期间供述的作案时间、地点、情节、手段等与上述证据均相符，并可相互印证。
15、被告人高某的辨认笔录证明：2012年3月18日，高某指认海淀区清河香满楼饭馆门前就是其故意伤害他人的地点。2012年3月31日，高某从10把不同的刀（其中7号为起获的刀）辨认出7号刀是其用来扎那名男子所使用的刀。
16、附带民事诉讼原告人所受经济损失，有其提供的原告人户籍材料、丧葬费票据等证据材料在案证实。

（四）判案理由
北京市第一中级人民法院对于被告人高某的辩护人暨诉讼代理人所提因被害人赵某某2醉酒导致高某的行为与赵某某2死亡结果之间的因果关系有所减弱的辩护意见，经查，赵某某2的死因系被锐器刺破肝脏致急性失血性休克死亡，辩护人的辩护意见无事实依据，不能成立。其他辩护及代理意见，酌予采纳。
北京市第一中级人民法院认为，被告人高某在遭到被害人持续性的无故辱骂滋事，并且在事态由辱骂发展到纠缠撕扯的逐渐升级过程中，不法侵害已经十分明显和紧迫，被告人高某为保护自己的利益不受侵害，对不法侵害人采取防卫，持械故意伤害不法侵害人身体，致人死亡，防卫明显超过必要限度造成重大损害，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。北京市人民检察院第一分院指控被告人高某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确凿，指控罪名成立。鉴于被告人高某系防卫过当，依法对其减轻处罚。另鉴于被告人高某作案后主动到公安机关投案，如实供述了自己的犯罪事实，系自首，当庭认罪、悔罪，且能够赔偿附带民事诉讼原告人部分经济损失，依法对其从轻处罚。由于被告人高某的犯罪行为使附带民事诉讼原告人王某某、赵某某1、吴某某遭受的合理经济损失，高某依法应予赔偿。但附带民事诉讼原告人要求赔偿数额过高部分及无法律依据部分本院不予支持。考虑被害人对于损害结果的发生有过错，可依法减轻被告人高某的民事赔偿责任。

（五）定案结论
北京市第一中级人民法院根据被告人高某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第二十条第二款，第六十七条第一款，第六十一条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第三十六条第一款，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，第三条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第二十六条，第三十条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款，第三十五条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条之规定，判决如下：
一、被告人高某犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年。二、被告人高某赔偿附带民事诉讼原告人王某某、赵某某1、吴某某死亡赔偿金、丧葬费、误工费、医疗费、交通费等经济损失共计人民币七十二万四千六百零五元（已缴纳赔偿款人民币三万元在案）。三、驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。

（六）解说
1.被害人对被告人进行辱骂、滋事并发生撕扯，是否属于刑法第二十条第一款所规定的"不法侵害"？
对于本案被害人的行为是否属于"不法侵害"，控辩双方及合议庭成员之间均存在不同的认识。一种意见认为，刑法当中的"不法侵害"是有特定含义的，必须达到一定的侵害程度。本案当中被害人仅是辱骂、滋事并与被告人发生撕扯，并没有动手打被告人，这种行为既没有达到可被治安处罚的违法程度，也没有对被害人造成侵害后果，因此不属于刑法第二十条第一款所规定的"不法侵害"。另一种意见认为，根据在案证据及案发具体情节来看，被害人的行为属于刑法第二十条第一款所规定的"不法侵害"。笔者同意后一种意见。
本案的相关证据证明，在案发前，被告人高某与被害人并不认识，案发时第一次见面，双方没有矛盾，都是去饭馆吃饭的。在吃饭过程中，赵某某2醉酒后无故辱骂、滋事，骂高某说："收拾你丫挺的、你们还敢吃粉丝、吃什么烂粉条"等话语。高某供述因为他看了与赵某某2吃饭的人一眼，其他在场的证人有赵某某2的朋友和高某的朋友，但均证明不知道为什么赵某某2就骂高某。可见，本案的起因是被害人赵某某2无故滋事进而挑起了事端。之后，高某没有对赵某某2予以理睬，自己一个人上厕所，在厕所时赵某某2也跟了过去（高某供述他出厕所，赵某某2拦着他，又说"不服，你跟我说说"等话语），这时赵某某2的朋友过去拉赵某某2，高某赶快出了厕所，到吧台把自己吃饭的帐结了，高某结帐后喊同伴收拾一下快走。高某结完帐正要离开吧台，赵某某2过来拦着他不让走，让他给自己的人结帐。高某说"我没钱，不能给你结帐"。后高某出了饭馆大门，走到离门口有两三米处，找自己的自行车时，赵某某2又追了出来，不让高某走，并用手抓他衣服。可见，案发前的这段过程，被告人高某始终是容忍、退避的，尽到了克制义务，反而是被害人赵某某2的滋事行为逐步升级，由辱骂高某到要求高某给自己结账，再发展到追出去抓住高某不让高离开。
在刑法理论上，对于不法侵害的范围存在不同认识。有人认为，不法侵害只能是违反刑法的犯罪行为，而不包括其他违法行为；有人认为，不法侵害包括违法行为与犯罪行为。张明楷教授认为，不法侵害既包括犯罪行为，也包括其他违法行为，但又不是泛指一切违法犯罪行为。首先，不法侵害包括犯罪行为与其他违法行为。因为犯罪行为与其他违法行为都是侵犯法益的行为，而法益都受法律保护，没有理由禁止公民对其他违法行为进行正当防卫；公民在面临其他违法行为时，事实上也可能需要进行正当防卫；公民一时很难区分不法侵害是犯罪行为还是其他违法行为，将不法侵害限于犯罪行为，就不利于公民进行正当防卫；刑法使用了"不法"一词，而没有使用"犯罪"概念，表明对其他违法行为可以进行防卫。其次，并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫，只是对那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的情况下，才宜进行正当防卫。
可见，首先，不法侵害至少应当是违反法律的行为。被害人赵某某2在公共场所滋事、辱骂被告人高某的行为，符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条："有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款：（一）结伙斗殴的；（二）追逐、拦截他人的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的；（四）其他寻衅滋事行为。"当中的第二项，被告人高某当时面临境况的确属违法侵害行为。
其次，虽然被害人赵某某2的违法情节是否达到足以给予治安处罚的程度，尚不好说，但根据日常生活经验，被害人赵某某2的行为对于被告人高某来说，已经由辱骂发展到纠缠撕扯，事态处于逐步升级的过程中，因此明显存在侵害的进攻性、破坏性及紧迫性，符合"不法侵害"的本质特征。
第三，从正当防卫的立法规定角度看，刑法规定正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害，对不法侵害人造成损害的行为。刑法用语为"不法侵害"，而不是"违法犯罪行为"，因此，这种即将发生的，具有现实紧迫性的危害行为，虽然尚未造成被告人身体上的损害，但结合其连贯性的辱骂、寻衅直至身体接触和撕扯，足以反映其行为的危害性，也符合法律的明文规定。
综上所述，被害人赵某某2的行为属于具有进攻性、破坏性及紧迫性的违法侵害行为，应当属于我国刑法第二十条所规定的"不法侵害"的范畴。
2. 面对十分明显和紧迫的违法侵害行为，是否可以行使正当防卫权？
对于十分明显和紧迫的违法侵害行为，是否可以行使正当防卫权，亦存在不同的认识。一种意见认为，对于虽然已经十分明显和紧迫但尚未着手实施的违法侵害行为进行防卫，属于事前防卫或者假想防卫，系防卫不适时。另一种意见认为，面对已经十分明显和紧迫的违法侵害行为，属于面对"正在进行的"不法侵害，可以行使正当防卫权。笔者同意后一种观点。
首先，正在进行的不法侵害，是指不法侵害已经开始且尚未结束。关于不法侵害的开始时间，刑法理论上有进入侵害现场说、着手说、直接面临时与综合说，张明楷教授认为，在一般情况下，应以不法侵害人着手实行不法侵害时为其开始（着手说），但在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后来不及减轻或者避免危害结果时，也应认为不法侵害已经开始（直接面临说）。笔者认为，根据本案的具体情节来看，虽然根据着手说，被害人赵某某2的不法侵害尚未着手，但根据直接面临说，赵某某2从言语挑衅到肢体撕扯，这种不法侵害已经十分明显、紧迫，应当认为不法侵害已经开始。
其次，从防卫认识的角度看，被告人高某的防卫是适时的。在餐馆吃饭时遭到寻衅，作为正常理智的人必然能够预见到这种不法侵害的危险。在被告人走出餐馆后，被害人仍然追上被告人并发生撕扯，面对喝醉酒的身材较为魁梧的被害人，对于被告人来说，这种连续且不断升级的行为已然是一种现实威胁十分明显、紧迫的不法侵害，因此在这种情况下，被告人高某的行为既不属于假想防卫，也不属于事前防卫。根据正常理性人的生活经验，如果认为此时被告人仍然不能进行防卫，只能等到被打以后再行防卫，未免过于苛刻。被告人高某在此时进行防卫，符合正常人的本能反应，是适时的防卫。
第三，从正当防卫的立法目的来看，刑法规定正当防卫是鼓励公民同违法犯罪行为作斗争。如果要求行为人对于这种现实威胁十分明显、紧迫而且不断升级的寻衅滋事行为还不能实施防卫，会严重束缚公民的防卫积极性，不能发挥正当防卫的立法功能。
综上，笔者认为，在本案的具体情况下，被告人面对已经十分明显和紧迫的违法侵害行为，属于面对"正在进行的"不法侵害，可以行使正当防卫权。
3. 针对十分明显、紧迫的违法侵害行使正当防卫权，如何判断是否超过必要限度？
笔者认为，对于针对十分明显、紧迫的违法侵害行使正当防卫权，应当与针对正在着手实施的不法侵害进行防卫有所不同。一方面，违法侵害与犯罪侵害相比程度较轻；另一方面，十分明显、紧迫的侵害毕竟不同于正在着手实施的侵害，在防卫的方式、防卫工具的选择、打击的力度及防卫所造成的损害结果等方面，应当更加节制，以避免超过必要限度。
在本案当中，从防卫工具的选择及打击的部位、力度的角度看，被告人高某在对方赤手空拳，明显的违法侵害行为尚未发展到暴力阶段时，即持刀划伤被害人的颈部，并刺扎被害人右季肋部的要害部位；从防卫后果的角度看，造成了不法侵害人死亡的结果。被告人高某选择的防卫工具、防卫时打击的部位、力度均明显超过制止不法侵害的必要，属于防卫明显超过了必要限度造成重大损害的情形，构成防卫过当。
(李春华)