裁判要点： 本案一、二审判决在认定事实、证据和定性上是一致的，分歧的焦点在于。 一审判决认为，被告人曾某潜回家中后，虽有投案的意思，但没有主动投案或委托家属代为投案的行为，在公安人员来到时，反而躲进房间，持枪指着自己，企图逃避抓捕，后在公安人员劝说下才弃枪，其行为不完全具备法律所规定的自首要件，该辩护意见不成立。 二审判决认为，被告人曾某作案后虽未主动投案，但其在亲属主动带公安人员抓捕其时接受亲属的规劝，弃械投案，依法可视为自首。 两级法官的判决理由涉及对我国刑法所设立的自首制度立法精神的理解和适用问题。我们认为，对本案被告人弃枪投案的行为应当视为自首，二审法院的判决理由成立。 为正确认定自首和立功，对具有自首或者立功表现的犯罪分子依法适用刑罚，在修订后的《中华人民共和国刑法》生效施行后仅半年，最高人民法院于1998年4月6日就作出了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，对刑法第六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”的规定中，如何认定“自动投案”等问题，根据立法精神作出了明确的司法解释，即“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”。 鉴于刑法有关自首的规定比较原则，而司法实践中有关被告人“自动投案”的情况也较为复杂，最高人民法院在司法解释中特别规定了一些虽不属于“主动、直接”向司法机关投案，但仍可“视为”自动投案的情形： 1.犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的； 2.犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的； 3.罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的； 4.犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的； 5.经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 6.并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的； 7.公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的。 应当说，上述列举的有关可以“视为”自动投案的司法解释内容是符合司法实践的，也是符合刑法设立自首制度的立法精神的。通过修订后的刑法生效以来特别是有关自首立功制度的司法解释实施以来的司法实践证明，上述司法解释规定的具体内容是行之有效的。 在本案中，二审法院之所以将被告人曾某弃枪投案的行为“视为”自首，就在于这种行为既符合立法精神又符合司法解释，因为，既然在“公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友或者亲友主动报案后将犯罪嫌疑人送去投案”的“也应当视为自动投案”，那么，在亲友提供线索并带领公安人员来到犯罪嫌疑人的处所，与公安人员一道耐心规劝犯罪嫌疑人投案，最终促使犯罪嫌疑人自动弃枪投案，这与司法解释中所列举的可以“视为”自动投案的情形在表现形式上虽略有不同，但在本质上却是一致的。一是亲友规劝，二是本人自愿，三是没有发生危害后果。对于这样的既表明犯罪嫌疑人主观恶性程度不深，又有利于公安机关侦查破案，同时还避免了因为在抓获犯罪嫌疑人时方法不当（如不是政策攻心而是硬打硬拼）而付出更大的代价，判决认定为自首并依法予以从轻处罚，是完全必要的。特别是对于当犯罪嫌疑人犯罪后既想自动投案又心存疑虑的复杂心态下，动员亲友的力量促使其投案，将公安机关在追捕犯罪嫌疑人的过程中的付出的代价降到最低限度，具有特别重要的意义。

裁判要点： 这是一起建设施工管理纠纷而引发的聚众斗殴，并转化为故意伤害的案件。本案在审理过程中，对各行为人的行为如何定罪存在不同看法，一种意见认为应全部定聚众斗殴罪，另一种意见认为因直接实施伤害的人无法查清，故对发生重伤时仍参与聚众斗殴的行为人及主犯应定故意伤害罪，对发生故意伤害时已逃离现场的行为人定聚众斗殴罪。一、二审法院均按第二种意见作出认定。 聚众斗殴罪，是指为了私仇、争霸一方或者其他不正当目的，纠集多人成帮结伙地互相进行殴斗的行为。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款的规定：聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。该款规定，如果在聚众斗殴中致人重伤、死亡的则不能再按聚众斗殴罪处罚，而应当依照故意伤害或者故意杀人罪处罚。如果是在聚众斗殴中致人轻伤的则应按聚众斗殴罪定罪处罚。因此，聚众斗殴罪虽然没有死刑，但如果在聚众斗殴中致人重伤、死亡，罪行极其严重的，也可以依法判处死刑，即转换为结果加重犯。 结果加重犯，是指实施基本犯罪构成要件的行为，由于发生了刑法规定的基本犯罪构成要件以外的重结果，刑法对其规定加重法定刑的犯罪形态。 本案中，行为人人石某、魏某因建筑工地施工管理，与行为人彭某、彭某1、杨某、张某2、张某、张某1发生纠纷，并纠集庄某等人，持钢管、铁棍等工具聚众斗殴，双方的行为符合聚众斗殴的基本犯罪构成要件。派出所民警接警后赶到现场制止，责令双方停手。此时，杨某、张某2、张某、张某1看到警察来后逃离现场，后被公安人员抓获。其余人员继续进行斗殴，在制止斗殴过程中黄某被打伤右眼，庄某等十多个社会青年及被告人彭某、彭某1等人才逃离现场。被告人石某、魏某、彭某、彭某1在警察制止其斗殴时，继续进行斗殴，其明知自己的行为可能发生重伤害的结果，并且放任这种结果的发生，对被害人的重伤后果持放任的态度，故应定故意伤害罪。发生伤害时杨某、张某2、张某、张某1已逃离现场，对被害人的伤害行为没有共同故意，故应定聚众斗殴罪。 依照我国刑法规定，聚众斗殴致人重伤、死亡的，应转换为故意伤害罪和故意杀人罪，但法律也未明确规定转换罪名时是一人转化还是数人同时转化，是直接责任人转化还是共同转化。本案有在逃人员，且斗殴当时情况混乱，无法确认直接实施伤害行为的凶手。聚众斗殴致人重伤、死亡的，如果不进行转换，法定最高刑为十年有期徒刑，与危害结果不符，罪责刑不相适应，其结果将放纵犯罪。

裁判要点： 这是一起建设施工管理纠纷而引发的聚众斗殴，并转化为故意伤害的案件。本案在审理过程中，对各行为人的行为如何定罪存在不同看法，一种意见认为应全部定聚众斗殴罪，另一种意见认为因直接实施伤害的人无法查清，故对发生重伤时仍参与聚众斗殴的行为人及主犯应定故意伤害罪，对发生故意伤害时已逃离现场的行为人定聚众斗殴罪。一、二审法院均按第二种意见作出认定。 聚众斗殴罪，是指为了私仇、争霸一方或者其他不正当目的，纠集多人成帮结伙地互相进行殴斗的行为。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款的规定：聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。该款规定，如果在聚众斗殴中致人重伤、死亡的则不能再按聚众斗殴罪处罚，而应当依照故意伤害或者故意杀人罪处罚。如果是在聚众斗殴中致人轻伤的则应按聚众斗殴罪定罪处罚。因此，聚众斗殴罪虽然没有死刑，但如果在聚众斗殴中致人重伤、死亡，罪行极其严重的，也可以依法判处死刑，即转换为结果加重犯。 结果加重犯，是指实施基本犯罪构成要件的行为，由于发生了刑法规定的基本犯罪构成要件以外的重结果，刑法对其规定加重法定刑的犯罪形态。 本案中，行为人人石某、魏某因建筑工地施工管理，与行为人彭某、彭某1、杨某、张某2、张某、张某1发生纠纷，并纠集庄某等人，持钢管、铁棍等工具聚众斗殴，双方的行为符合聚众斗殴的基本犯罪构成要件。派出所民警接警后赶到现场制止，责令双方停手。此时，杨某、张某2、张某、张某1看到警察来后逃离现场，后被公安人员抓获。其余人员继续进行斗殴，在制止斗殴过程中黄某被打伤右眼，庄某等十多个社会青年及被告人彭某、彭某1等人才逃离现场。被告人石某、魏某、彭某、彭某1在警察制止其斗殴时，继续进行斗殴，其明知自己的行为可能发生重伤害的结果，并且放任这种结果的发生，对被害人的重伤后果持放任的态度，故应定故意伤害罪。发生伤害时杨某、张某2、张某、张某1已逃离现场，对被害人的伤害行为没有共同故意，故应定聚众斗殴罪。 依照我国刑法规定，聚众斗殴致人重伤、死亡的，应转换为故意伤害罪和故意杀人罪，但法律也未明确规定转换罪名时是一人转化还是数人同时转化，是直接责任人转化还是共同转化。本案有在逃人员，且斗殴当时情况混乱，无法确认直接实施伤害行为的凶手。聚众斗殴致人重伤、死亡的，如果不进行转换，法定最高刑为十年有期徒刑，与危害结果不符，罪责刑不相适应，其结果将放纵犯罪。

裁判要点： 本案争议的焦点是， 《刑法》第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”基于此条文，对上述问题有两种不同观点。 观点一：既然法条已规定了“犯……罪”，那么就只有在行为人已构成“盗窃、诈骗、抢夺罪”的前提下，才有可能构成“转化型抢劫”，否则有违“罪刑法定”原则。本案二审辩护人即提出此辩护意见。 观点二：虽然法条字面表达的是“犯……罪”，但根据司法解释的延续性和抢劫罪构成的原理，应当理解为“行为人实施了盗窃、诈骗、抢夺等行为，就可能成立转化型抢劫”。本案一、二审都采纳了这一观点，理由如下： 第一，司法解释始终延续适用着“转化型抢劫不必以先前行为构成犯罪及既遂为前提”的精神。 1979年《刑法》第153条规定“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第一百五十条抢劫罪处罚。”1988年两高《关于如何适用刑法第153条的批复》阐明：“在司法实践中，有的被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，虽未达到‘数额较大’，但为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，可按照刑法第一百五十三条的规定，依照刑法第一百五十条抢劫罪处罚。”明确规定了转化型抢劫不以先前行为达到犯罪程度为前提。而1991年6月最高人民法院研究室《关于盗窃未遂行为人为抗拒逮捕而当场使用暴力可否按抢劫罪处罚问题的电话答复》进一步肯定：“如果行为人‘盗窃未遂’即使尚未构成盗窃罪，但为抗拒逮捕而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，也可按刑法第153条的规定，依照刑法第150条抢劫罪处罚。”作为一种权威性的答复，也明确了转化型抢劫不以先前行为构罪、既遂为前提的观点。可见，在1979年《刑法》所配套的司法解释中，已经明确了“转化型抢劫”不必以构成盗窃、诈骗、抢夺罪及既遂为前提，只需有相关的行为即可。 修订后的《刑法》第269条与1979年《刑法》153条关于转化型抢劫前提条件规定的实质内容没有变化，但随着修订后《刑法》关于“罪刑法定原则”的明确规定，是否应对前后法条相同的字面表述作不同的理解?根据最高人民法院1997年《关于认真学习宣传贯彻修订后〈中华人民共和国刑法〉的通知》：“如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前，可参照执行。其他对于与修订的刑法规定相抵触的司法解释，不再适用。”那么，在没有新的司法解释的情况下，应当按照原司法解释的精神办理，只要行为人实施了盗窃、诈骗或抢夺的行为，不管数额是否达到犯罪标准，也不管既未遂、数额，均可转化为抢劫罪。 第二，盗窃、诈骗、抢夺行为不论是否达到犯罪程度，均侵害了他人的财产所有权，构成抢劫罪的客体要件基础，不违背“罪刑法定”原则。 抢劫罪所侵害的是双重客体——既侵害了公私财物的所有权，同时也侵犯了被害人的人身权，侵犯人身权是实现侵害财产权的手段，两个客体受到侵害的程度可能有轻重之分，但只要两个客体均受到了侵害，就符合抢劫罪的客体要求，因此抢劫罪的认定不以所抢财物数额多少、是否已经完成占有为要件。同理，行为人先前实施盗窃、诈骗、抢夺等行为不论数额是否足以构成犯罪、是否既遂，都侵害了他人的财产所有权，加上为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力从而侵害了被害人的人身权，符合抢劫罪的客体要求，因此认定抢劫罪并无违背“罪刑法定”原则之嫌。 就本案而言，行为人朱某有盗窃的犯意，也有撬窗进入现场欲行盗窃的行为，虽然客观上尚未盗得任何财物，无从认定盗窃数额是否足以构成犯罪，甚至称不刑法意义上的“盗窃未遂”，但是他侵犯了他人财物的所有权。行为人在被发现时因担心被抓住而当场行凶，又侵害了他人的人身权，这样，行为完备了抢劫罪的客体要件。 第三，如果限定必须构成盗窃罪才具备转化型抢劫的前提，则实务中难以操作。实务中因盗窃、诈骗、抢夺转化为使用暴力的案件绝大多数数额尚不足以构成犯罪，或者在盗窃等行为尚未完成之时或未逃离现场即被发觉，才使用了暴力。如果据此认为不符合构成转化型抢劫的前提条件，则势必产生两种可能：不追究，将使严重危害社会的行为逃避刑罚的制裁；用其他罪名追究，则无法解释行为人当场使用暴力的动机，对犯罪行为的性质无法作出准确的认定。因此，不能撇开行为的整体性和动机的延续性，割断事物之间内在的联系来孤立地评判事实。本案被告人朱某之前被以涉嫌“故意杀人”刑拘，也可见对其行为的性质有过不同的理解，但是如果以故意杀人来定罪，显然与被告人的主观犯意是不相符的。

裁判要点： 侵占罪是我国刑法规定的新罪名，根据新刑法典规定和理论界的通说，是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者拒不交出的行为。实践中适用该罪时，常出现下列问题：如何理解“代为保管的他人财物”、如何认定“拒不退还或交出”等。 1.关于“代为保管的他人财物”。 正确理解和认定刑法所规定的“代为保管他人的财物”，涉及到二个方面的问题：一是“代为保管”行为方式的确认，二是持有财物合法性的认定。 对于“代为保管”的行为方式，目前刑法理论界和司法实践中存在两种宽严不一的解释：一种观点认为，保管是以“受委托”为前提的，以“看护”、暂时看管为特征的行为。另一种观点认为，凡是非所有的管理关系，都应视为刑法规定的“保管”行为。在罪刑法定原则的前提下，从尽量有利于保护他人合法财产权利的角度出发，认定“代为保管他人的财物”，应当是指所有基于非违法的原因或根据而持有他人财物的行为。所谓“保管”，应全面理解为非所有的持有，而不应仅限于对他人财物的单纯管理，或仅限于保管合同中的保管，当行为人对他人财物享有全部所有权中的部分权能时，同样属于刑法规定的保管，可以构成侵占罪。 关于持有财物的合法性问题，是侵占罪区别于其他犯罪的重要特征。如果不是通过正当、善意、合法的手段持有该财物，即持有该财物就具有非法性，则不可能构成本罪。因“代为保管”而合法持有他人财物的方式，既包括受他人委托，代为收藏、管理其财物，如寄存、委托暂时照看，又包括未受委托因无因管理而代为保管他人的财物；既包括依照有关规定而由其托管的财物，如无行为能力的未成年人、精神病人的财物依法应由其监护人代为保管，又包括依照某种契约如借贷、租赁、委托、寄托、运送、合伙、抵押等而持有代为保管。 因此，从实际情况来看，产生“代为保管他人财物”（即合法持有）状态的法律行为或事实常见的是他人的委托。这种情况是指他人（委托人）基于对行为人（受托人）的信任而将自己所有的财物交予行为人持有。比如受委托代理买卖购销货物、受委托代理为收送寄送款物等民事行为、受委托看护保管他人独有或与自己共有财物等等。 2.如何认定“拒不退还或交出”。 拒不退还或交出是侵占罪的成立要件，也是侵占行为的核心要件。这也是我国侵占罪区别于其他国家和地区侵占罪的显著特点之一。司法实践中认定拒不退还或交出，应当注意以下几个问题： （1）行为人拒不退还或交出的意思表示对象问题。由于行为人拒不退还或交出的意思表示对象的范围关系到侵占罪的成立与否，侵占罪又是对他人公私财产所有权的侵犯，因此，行为人表达拒不退还或交出的对象是“他人”，即财物的所有权人。向权利人以外的其他人或单位表示拒不退还或交出的，尚不足以确定其是否侵犯了他人财产所有权，还不能认为是构成侵占罪。 （2）拒不退还或交出成立的时间标准问题。侵占罪定性的难点，在于“拒不退还”和“拒不交出”的要件引发了侵占行为违法的确定时段问题，即什么时段确定为“拒不退还”和“拒不交出”?关于这个问题目前刑法理论界主要有几种观点：第一种观点认为，在人民法院立案后，实体审理以前仍不退还或交出的，为最终不退还或交出；第二种观点认为，在一审判决以前仍不退还或交出的，为最终不退还或交出；第三种观点认为，在二审终审以前仍不退还的，为最终不退还或交出。以上几种不同的观点不论认为应在哪个时段，都有一点是明确的，既是在人民法院立案之后，但上述几种观点亦都有不妥之处。从本罪的犯罪构成来看，拒不退还或交出是侵占罪的成立要件，而行为人拒不退还或交出的意思表示对象应是财物的所有权人和占有权人，财物的所有权人也正是在行为人明确表示拒不退还或交出的情况下，才向人民法院起诉的；根据《刑事诉讼法》的规定，人民法院是在经审查认为有证据证明被告人的行为构成刑事犯罪并属于人民法院管辖的情况下才予立案的。因此，以人民法院是否立案为界限来认定“拒不退还或拒不交出”的最后时间段是较为科学并符合法律规定的。当然，在审判实践中，可能会出现在人民法院二审判决前或一审判决前，甚至人民法院刚立案，行为人即退还或交出侵占财物的情形，在这种情况下，一般不应简单地认为行为人的行为不构成侵占罪，如自诉人表示谅解的，应视为自诉人对追究被告人刑事责任权利的放弃以及法律对自诉刑事案件处理方式的特殊规定；如自诉人仍不谅解的，仍应作有罪判决，但可予从轻处罚。 综上所述，本案中，被告人顾某基于双方约定的基础，取得他人所有的财物，本应妥善保管、及时返还，却意欲据为己有，经权利人多次讨要，在人民法院立案审理前仍拒不退还，数额较大，其行为已构成侵占罪。因此，一、二审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一、三款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，判处被告人顾某有期徒刑二年，同时判令被告人顾某退还侵占款197350元，认定事实清楚、适用法律正确，量刑罚当其罪。

裁判要点： 近些年来，非法行医案件在审判实践中经常遇到。本案中涉及到的一些问题非常具有代表性，学界也存在一定的争议： 。 本案被告人的辩解及辩护人的辩护意见，重点之一就是：被告人具有医师资格，不属于非法行医罪的犯罪主体。根据我国刑法第336条的规定，非法行医罪的主体必须是“未取得医生执业资格”的人，怎样理解和认定未取得医生执业资格，是本案能否定罪的关键。 笔者认为“未取得医生执业资格”如何解释，应当依据相关的卫生法律法规，即《中华人民共和国执业医师法》（以下简称《执业医师法》）。根据《执业医师法》的第8、12、13、14、17、18、19、20条的规定可以看出：（1）要成为一名执业医师，首先必须通过执业医师资格考试或执业助理医师资格考试，而后经向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册，发给医师执业证书后，方可从事医师执业活动；（2）变更执业地点、类别、范围的，应当到准予注册的卫生行政部门办理变更注册手续；（3）中止执业二年以上重新执业的，必须重新申请，经考核合格、重新注册方可行医；（4）只有执业医师才能申请个体行医，并且必须经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满5年，并按照国家有关规定办理审批手续。 可以说，对照《执业医师法》何谓非法行医是很清楚的。刑法中所指的“未取得医生执业资格”，应当是既包括未取得执业医师或执业助理医师资格（即未通过国家医师资格考试者）的人，也包括取得了执业医师或执业助理医师资格，但没有经注册取得执业证书的人。比如：一个人完全可能在高等学校医学专业学习后，通过了医师资格考试，但是其后没有注册去从事执业活动，而去从事行政管理、医药销售等工作，其没有医师执业证书，自然不能行医。 具体到本案，争议焦点在，《执业医师法》是1999年5月1日起施行的，而非法行医罪于1997年刑法确定。二者之间是否存在衔接问题。辩护人认为：《执业医师法》通过后，杜某仍然有医师执业资格，《执业医师法》不能溯及既往，并且，根据《执业医师法》第43条的规定，杜某应该当然地具有执业医师资格，所以不能成为非法行医罪的犯罪主体。此观点是否正确? 我国《执业医师法》第43条的规定，《执业医师法》颁布之前按照国家有关规定取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，由所在机构报请县级以上人民政府卫生行政部门认定，取得相应的医师资格。其中在医疗、预防、保健机构中从事医疗、预防、保健业务的医务人员，依照该法规定的条件，由所在机构集体报县级以上人民政府卫生行政部门，予以注册并发给医师执业证书。可以认为，《执业医师法》第43条的规定，为该法颁布前已经具有相关职称或资格的人提供了衔接办法，以前具有行医资格的人，只要符合该法规定的条件，通过集体报核，当然的便可以获得医师执业证书。从刑法角度看，非法行医罪首先侵犯的是公共卫生，其次是医疗管理秩序，未取得医师资格的人行医，肯定侵害了不特定患者的身体健康，危害了公共卫生，并且妨害了医疗管理秩序；同样取得医师资格但没有取得执业证的人行医，也侵害了上述两种法益。因为行医并不是只要求有医学知识与技能，还要求有必要的设备与条件，否则也会危害公共卫生，这也是国家实行医师执业注册制度的一个重要原因。既然取得了医师资格但没有取得执业证书的人行医，也会因为不具备行医的客观条件而危害公共卫生和危害医疗管理秩序，就没有理由将这种人的非法行医行为排除在非法行医罪之外。因此，只要缺少医师资格或者执业证书的人行医，就可以成为非法行医罪的主体。基于同样的理由，以往同时具有上述两种资格的人，由于某种原因被有关机关取消其中一种或者两种资格以后，仍然可以成为本罪的主体。根据本案证据可以确定的是：被告人杜某1987-1998年在河南省固始县从事医疗工作期间，获得医师资格，有专业技术职称。1998年以后，被告人即不在固始县蒋集镇中心医院工作。其没有由蒋集镇中心医院集体报核固始县人民政府卫生局注册，没有卫生部门颁发的医师执业证书。被告人自1998年离开蒋集镇中心医院至2002年案发，近4年期间是否执业?在何地执业?是否中止执业二年以上，是否应重新申请执业、重新考核、重新注册?这些问题本来都是通过国家实行医师执业资格注册制度来操作的，它是卫生部门对执业医师进行管理，保障公民公共卫生安全的重要方面。本案中，由于被告人杜某没有注册，无医师执业资格，自然谈不上管理。还需要考虑的一点是：被告人的医师资格是《执业医师法》施行前在河南省固始县取得，到北京市行医，依法应当到准予注册的卫生行政部门办理变更注册手续；在北京市开办个体诊所，申请个体行医，必须经北京市丰台区卫生局审批，并接受监督检查。 根据以上分析，笔者认为，被告人杜某不具有医生执业资格，符合非法行医罪的犯罪构成主体要件。 。 符合非法行医罪犯罪构成的主体要件，并不一定能够定罪。还必须看非法行医人的具体客观行为。本案中，杜某非法行医，是否情节严重，是否严重损害就诊人健康，是否造成就诊人死亡，也是本案定罪量刑时需要考虑的问题。如果杜某的非法行医与被害人的死亡无刑法上的因果关系，而只是情节严重或者只是严重影响了被害人的身体健康，则量刑将大有不同。本案辩护人的另外一个重要辩护意见即是：在客观方面。杜某在接生过程中没有违反医疗技术操作规范，不能得出杜某的接生行为是造成产妇产后出血原因的结论。 在刑法因果关系中，危害行为对危害结果的产生所起的作用存在程度上的差别，因果关系在量上的差别，反映在刑事责任方面则是量刑的差异。非法行医致人死亡作为一种结果加重犯，只有在非法行医行为与致人死亡间具有内在规律性地引起与被引起的关系，即具有刑法上的因果关系，才能让行为人对致人死亡这一加重结果负责。在实践中，被害人的死亡，除了非法行医者医疗技术、医疗条件、操作差错或失误的原因外，有时可能会有其他情况，如被害人及其家属延误救治；医院延误、使用了伪劣药品；被害人自身身体状况；其他外界因素等等。在此种情况下，则应根据具体案件中非法行医行为对结果原因力大小进行具体判断，不能认为只要出现致人死亡的结果，就应当对被告人判处十年以上有期徒刑。 如何认定刑法上的因果关系，是中外刑法理论长期争论的问题，存在各种各样的学说，如必然因果关系说、偶然因果关系说和国外审判实践上长期采用的条件多说等不管采取何种学说，在认定因果关系时应注意的是：（1）因果关系只是研究某种行为是否某种结果的原因，不能以因果关系的认定取代对危害行为本身的认定；（2）因果关系是一种客观联系，不以人的意志为转移，行为人是否意识到自己的行为可能发生危害结果，不影响对因果关系的认定；因果关系是一种特定条件下的客观联系，不能离开客观条件认定因果关系，行为人是否意识到特定条件，不能左右对因果关系的认定；（3）一个危害结果完全可能由数个危害行为造成，因此在认定某种行为是某种危害结果的原因时，不能轻易否认其他行为同时也是该结果发生的原因；（4）在行为人的行为介入第三者或被害人的行为导致结果发生的场合，要判断某种结果是否行为人所造成时，应当考察行为人的行为导致结果发生的可能性的大小，介入情况的异常性大小以及介入情况对结果发生作用的大小。 本案鉴定结论证实，张某系分娩时子宫多处破裂出血，致急性失血性休克死亡，在张某被发现产后出血后，便立即被送往医院，从发现出血到送到医院救治约间隔50分钟。 首先，被告人杜某的行为有导致被害人张某大出血最后失血性休克死亡的可能，除了接生时必须具备相应的医疗卫生条件外，助产士为产妇接生必须有执业证，而且是经过考核合格，自己才能独立接生，并且有严格的审批制度（见控方证据5），而杜某的诊所缺乏必要的医疗条件，其没有助产士执业证，未经注册更谈不上考核，不能独立接生。其次，本案辩护人认为被害人产后大出血系与杜某接生无关，而是因为婴儿太大和产妇与其丈夫争执导致。不可否认，产妇与他人的争吵可能会是引起大出血的心理原因，婴儿太大也可能造成大出血生理原因，但是这些因素与杜某在个体诊所的接生行为而导致大出血，并最后致被害人失血性休克死亡结果发生的可能性的大小、介入情况异常性的大小以及对死亡结果发生作用的大小来比较，显然被告人的非法行医行为是主要的，在这个基础上，笔者同时认为，并非只有惟一条件定才能肯定因果关系，当行为是结果发生的条件之一时，也可以肯定因果关系的存在。最后一点，辩护人提到被告人杜某不具有犯罪的主观故意，显然与事实不符。 基于上述分析，笔者的意见是：被告人杜某非法行医罪成立，因致人死亡应处以10年以上有期徒刑，并处罚金。二审最后结论是：维持原判。 在对非法行医罪进行量刑考量时，笔者认为，对于那些根本不具备必要的医学知识和能力，不具备行医的基本条件，为牟取私利而非法行医，或者非法行医人的医疗水平明显不能从事所引发严重不良后果的诊疗活动的，造成就诊人死亡的原因尽管有前述其他方面情况，对非法行医人仍应在致就诊人死亡幅度内量刑。此外，无论非法行医者的实际医术如何，造成就诊人死亡后，行医者如果实施了某些特定的行为，如不积极协助抢救被害人，逃匿，不能提供认证责任所需的各种原始资料、现场实物，以及涂改、伪造、隐匿、销毁原始资料、现场实物致使责任无法查清的，同样也应在致就诊人死亡幅度内量刑。

裁判要点： 本案是一起典型的进出口代理合同纠纷案，除双方违约责任的确定比较复杂外，为避免损失扩大而支出的合理费用的认定由于涉及国际货币单位，因而也显得比较特殊。本案争议的焦点在于确定了双方的违约责任后，经济损失的承担也就有了根据。 本案中，从通德公司与粮科院签订的这份《代理出口协议书》上看，协议书对双方权利义务的约定是比较清楚的。协议书具体约定的往来货款代理费结算方法及有关事项具体有6项，但从这6项内容的具体意思表述上看，相互之间并不是一种前后顺序的连贯，因此这6项内容的先后顺序无法区分。由于通德公司与粮科院在这6项内容中都相互具有权利和义务，则在无法区分先后顺序的情况下，任何一方在履行义务时都不得依据先履行抗辩权要求对方先履行，双方应同时履行各自的义务。而根据查明的事实，通德公司与粮科院在履行协议书时均未能如约履行，各自均存在着违约行为，实际是双方违约行为的合力才致使协议书最终未能履行。因此，为处理善后事宜所支付的相关费用依据公平原则理应由双方共同承担。而最终判令双方各半承担的结果也是符合公平原则的。值得庆幸的是，在通德公司的努力下，协议书项下标的物最终还是出口到了尼日利亚，而尼日利亚客户也未拒收，从而避免了因逾期交货外商拒收而遭致的更大金额的索赔。 双方应承担的责任明确后，接下来的就是对通德公司为避免损失扩大所支出的合理费用真实性的认定问题。根据通德公司的陈述，协议书项下标的物于2002年1月29日出口尼日利亚，经过约两个月的海运到达尼日利亚，则在此时间段内通德公司为“植物油厂前期处理设备出口重开信用证等”而支出相关差旅费用显然在逻辑上较为合理及可信，因此该部分差旅费用应该予以认定。但在此之后的2002年8月17日至9月4日支出的差旅费用如果仍然是为了重开信用证，就不合逻辑了。既然协议书项下标的物于2002年3月底左右就已经到达了尼日利亚，且尼日利亚客户也未拒收，那么事隔5个月后再去尼日利亚还是为了重开信用证就明显缺乏事实依据。那么这部分的差旅费用显然不能作为为避免损失扩大所支出的合理费用中的一部分而为法院所采信。因此，通德公司对于这部分费用的主张合议庭未予以支持。 综上所述，法院对通德公司的诉讼请求给予了部分支持。原、被告双方在收到判决书后均未提出上诉，且粮科院在判决书生效后主动将应付款项支付给了通德公司，这足以显现出双方对法院所作出的判决的认可度，也从另一层面表明了法院作出的这一判决的准确性与合理性。

裁判要点： 本案中原告与两被告之间的争议凸现了一个审判实践中经常涉及但我国现行担保法律又未作出明确规定，而需法官在深刻理解担保法基本原理、熟悉担保法立法原意，并能够将有关保证担保中的保证期间、诉讼时效及破产等法规综合理解正确适用后予以判断的问题。即债权人在保证期间要求连带责任保证人承担保证责任后债务人进入破产程序，债权在破产程序终结后未获清偿，债权人再要求保证人承担连带保证责任是否受《担保法解释》第四十四条规定的“六个月”期限的限制?本案一二审法院的处理意见都一致认为，在上述情况下，不适用《担保法解释》第四十四条的规定。而值得一提的是，该处理意见经向最高人民法院请示，得到了最高人民法院的肯定。 这一问题的实质，是对《担保法解释》第四十四条的规定应怎样理解如何适用。而要正确把握这一问题，关键就是要准确、全面、系统、连贯地理解《担保法》及《担保法解释》的条文内容： 《担保法解释》第四十四条规定： “保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。 债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。” 理解上述法律条文，应当包括以下含义： 1.在保证期间内，如果债务人破产，债权人有两种途径可以实现债权：一种是以其全部债权作为破产债权向法院申报；一种是不向法院申报债权，直接要求保证人承担保证责任； 2.当采取第一种途径，向法院申报债权，通过对债务人的破产财产的分配来清偿债权时，对分配破产财产尚不足清偿部分，保证人仍应承担保证责任，但债权人应当在破产程序终结后六个月内提出； 3.上述权利义务的基础——债务人的破产发生于保证人承担保证责任的保证期间内； 4.该条第二款规定是对《担保法解释》第三十一条规定“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”的特殊弥补。因为在已经规定保证期间为不变的除斥期间的情况下，破产程序期间则或长或短不确定；一旦在保证期间债务人进入破产程序，债权人参加破产债权申报未获全额清偿（通常情况下不可能获得全额清偿），而该破产程序终结时已经超过了保证人承担保证责任的保证期间（因为破产程序较复杂，此情况可能通常发生），那么对于未受清偿的债权，此刻债权人也将丧失强制要求保证人承担保证责任的权利。这种结果对于债权人来说是不公平的，也是和担保法的立法原旨相悖的。所以，针对债权人的此种窘境，《担保法解释》本条规定了救济途径，即：在上述情况下，即便债权人所参加的债务人的破产程序终结时已经超过了保证期间，债权人仍然可以再得到六个月的时间，以便有可能向保证人主张权利。 当然，如果债务人的破产根本没有发生于保证合同的保证期间而是发生于诉讼时效期间，那么根据《担保法解释》第三十四条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，也就是说，在连带责任保证中，由于债权人在保证期间内可以直接要求保证人承担责任，因此，当债权人要求保证人承担责任后，保证期间归为消灭，开始计算保证合同的诉讼时效。保证合同在此处于计算普通诉讼时效期间与保证期间之间差异的重要意义在于两种“期间”法律本质属性的不同：若处于普通诉讼时效期间则可以因法定的事由发生中断、中止、延长的法律后果；若处于保证期间则不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。至此可以得出结论：如果债务人的破产根本没有发生于保证合同的保证期间而是发生于诉讼时效期间，那么已经完全丧失了适用《担保法解释》第四十四条的事实基础与法律逻辑前提，因而在此情况下不能适用《担保法解释》第四十四条。所以，债权人在保证期间要求连带责任保证人承担保证责任后债务人进入破产程序，该债权在破产程序终结后未获清偿，债权人再要求保证人承担连带保证责任是不受《担保法解释》第四十四条关于“六个月”期限规定的限制的。

裁判要点： 本案中原告与两被告之间的争议凸现了一个审判实践中经常涉及但我国现行担保法律又未作出明确规定，而需法官在深刻理解担保法基本原理、熟悉担保法立法原意，并能够将有关保证担保中的保证期间、诉讼时效及破产等法规综合理解正确适用后予以判断的问题。即债权人在保证期间要求连带责任保证人承担保证责任后债务人进入破产程序，债权在破产程序终结后未获清偿，债权人再要求保证人承担连带保证责任是否受《担保法解释》第四十四条规定的“六个月”期限的限制?本案一二审法院的处理意见都一致认为，在上述情况下，不适用《担保法解释》第四十四条的规定。而值得一提的是，该处理意见经向最高人民法院请示，得到了最高人民法院的肯定。 这一问题的实质，是对《担保法解释》第四十四条的规定应怎样理解如何适用。而要正确把握这一问题，关键就是要准确、全面、系统、连贯地理解《担保法》及《担保法解释》的条文内容： 《担保法解释》第四十四条规定： “保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。 债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。” 理解上述法律条文，应当包括以下含义： 1.在保证期间内，如果债务人破产，债权人有两种途径可以实现债权：一种是以其全部债权作为破产债权向法院申报；一种是不向法院申报债权，直接要求保证人承担保证责任； 2.当采取第一种途径，向法院申报债权，通过对债务人的破产财产的分配来清偿债权时，对分配破产财产尚不足清偿部分，保证人仍应承担保证责任，但债权人应当在破产程序终结后六个月内提出； 3.上述权利义务的基础——债务人的破产发生于保证人承担保证责任的保证期间内； 4.该条第二款规定是对《担保法解释》第三十一条规定“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”的特殊弥补。因为在已经规定保证期间为不变的除斥期间的情况下，破产程序期间则或长或短不确定；一旦在保证期间债务人进入破产程序，债权人参加破产债权申报未获全额清偿（通常情况下不可能获得全额清偿），而该破产程序终结时已经超过了保证人承担保证责任的保证期间（因为破产程序较复杂，此情况可能通常发生），那么对于未受清偿的债权，此刻债权人也将丧失强制要求保证人承担保证责任的权利。这种结果对于债权人来说是不公平的，也是和担保法的立法原旨相悖的。所以，针对债权人的此种窘境，《担保法解释》本条规定了救济途径，即：在上述情况下，即便债权人所参加的债务人的破产程序终结时已经超过了保证期间，债权人仍然可以再得到六个月的时间，以便有可能向保证人主张权利。 当然，如果债务人的破产根本没有发生于保证合同的保证期间而是发生于诉讼时效期间，那么根据《担保法解释》第三十四条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，也就是说，在连带责任保证中，由于债权人在保证期间内可以直接要求保证人承担责任，因此，当债权人要求保证人承担责任后，保证期间归为消灭，开始计算保证合同的诉讼时效。保证合同在此处于计算普通诉讼时效期间与保证期间之间差异的重要意义在于两种“期间”法律本质属性的不同：若处于普通诉讼时效期间则可以因法定的事由发生中断、中止、延长的法律后果；若处于保证期间则不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。至此可以得出结论：如果债务人的破产根本没有发生于保证合同的保证期间而是发生于诉讼时效期间，那么已经完全丧失了适用《担保法解释》第四十四条的事实基础与法律逻辑前提，因而在此情况下不能适用《担保法解释》第四十四条。所以，债权人在保证期间要求连带责任保证人承担保证责任后债务人进入破产程序，该债权在破产程序终结后未获清偿，债权人再要求保证人承担连带保证责任是不受《担保法解释》第四十四条关于“六个月”期限规定的限制的。

裁判要点： 本案的争议焦点是，《公司法》规定公司成立或增资时的股东出资必须经法定的验资机构验资，并出具验资证明。我国推行强制验资制度的目的在于力求保证公司的偿债能力及维护交易秩序，然而在现实中验资机构出具虚假验资证明的情形却屡屡发生，债权人要求验资机构对其出具虚假验资证明承担民事责任的案件，逐年增多。本案是此类案件的一个典型案例。主要涉及以下几个问题： 1.验资机构出具虚假验资证明的责任性质 验资机构出具虚假验资证明的责任性质，是确定其责任的前提和基础，应予以明确。对于验资机构出具虚假验资证明的责任性质，大陆法系国家一般主张为契约责任。而英美法系国家一般主张为侵权责任。我国现行法律并未明确界定责任的性质。1994年施行的《注册会计师法》第十六条第二款规定：“会计师事务所对本所注册会计师依照前款规定承办的业务承担民事责任。”第四十二条规定：“会计师事务所违反本法规定给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”但对于此种“民事责任”或“赔偿责任”，是基于违约责任还是侵权责任产生的，并未明确。理论界基本呈现“违约责任说”、“侵权责任说”和“责任竞合说”三说并立的局面。但最高人民法院在1998年以法释[1998]13号《关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任问题的批复》指出，对于会计师事务所为企业出具虚假验资证明，给其他利害关系人造成损失的，依据《民法通则》第一百零六条第二款的规定，应承担相应民事赔偿责任。而《民法通则》该条款为侵权责任的一般条款。可见，最高人民法院的司法解释将验资机构出具虚假验资的民事责任，界定为侵权责任。故追究验资机构责任时，应依据侵权责任构成要件确定其责任，即应从损害事实、虚假验资的违法行为、验资机构对虚假验资行为有过错、损害事实与虚假验资行为之间有因果关系等四个要件来确定验资机构责任。在本案中，公信会计所违背验资规则出具虚假验资报告，具有过错，致使扬富公司工商登记注册资本得以由50万元变更为1000万元，客观上使南湾农行信赖扬富公司清偿债务能力，侵害了南湾农行的信赖利益和债权安全，其出具虚假验资报告与南湾农行的债权未能得以受偿之间存在间接因果关系。故公信会计所出具虚假验资报告，具备侵权行为的四个要件，应依法承担侵权责任。基于南湾农行向扬富公司发放贷款有抵押物担保，并非完全信赖扬富公司变更后的注册资本情况，故二审法院根据公信会计所因出具虚假验资证明给利害关系人南湾农行的贷款造成损失的过错程度，酌定公信会计所在出具虚假证明金额950万元的80%范围内对债务承担补充清偿责任，符合对于侵权行为应依据过错程度确定其责任的处理原则。 2.验资机构承担责任的范围 验资机构承担虚假验资的责任，是基于其验资存在不实或者部分不实，侵害了债权人的信赖利益。债权人信赖利益的最大损失在验资不实部分范围之内，验资机构出具虚假验资报告的最高赔偿不应超出债权人信赖利益的最大损失，即验资机构的责任范围应限于验资不实部分。本案中，对于公信会计所出具虚假验资报告所承担的责任，便限定在验资不实部分的范围之内。 3.验资机构承担责任的形式 在验资机构因虚假验资承担责任时，基于债的相对性原则，应先由债务人即被验资的公司承担责任，在债务人财产不足清偿或资不抵债时，才由验资机构在虚假验资范围内承担赔偿责任。出资人未出资或者出资不实，是造成公司注册资金虚假或者不实的根本原因。故当公司无力对外清偿债务时，应当先由出资人在注册资金不实的范围内承担补缴责任。验资机构出具虚假验资报告所应承担的民事责任，应在债务公司以及股东之后。相对于债务人、股东而言，验资机构承担的为补充责任、后位责任，即其责任形式为补充清偿责任，法院不能判决验资机构对公司债务承担连带清偿责任。 本案中，南湾农行同时起诉债务人扬富公司、出资人杨某1、杨某2以及验资机构公信会计所，虽然南湾农行向杨某1、杨某2主张的是保证责任，但杨某1、杨某2因提供保证而应承担的连带清偿责任，已涵盖了因出资不实而应承担的补充清偿责任，故无需另行追究其出资不足的民事责任。验资机构公信会计所在债务人扬富公司以及股东杨某1、杨某2先予承担债务清偿责任之后，承担补充清偿责任。

裁判要点： 本案的争议焦点是，《公司法》规定公司成立或增资时的股东出资必须经法定的验资机构验资，并出具验资证明。我国推行强制验资制度的目的在于力求保证公司的偿债能力及维护交易秩序，然而在现实中验资机构出具虚假验资证明的情形却屡屡发生，债权人要求验资机构对其出具虚假验资证明承担民事责任的案件，逐年增多。本案是此类案件的一个典型案例。主要涉及以下几个问题： 1.验资机构出具虚假验资证明的责任性质 验资机构出具虚假验资证明的责任性质，是确定其责任的前提和基础，应予以明确。对于验资机构出具虚假验资证明的责任性质，大陆法系国家一般主张为契约责任。而英美法系国家一般主张为侵权责任。我国现行法律并未明确界定责任的性质。1994年施行的《注册会计师法》第十六条第二款规定：“会计师事务所对本所注册会计师依照前款规定承办的业务承担民事责任。”第四十二条规定：“会计师事务所违反本法规定给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”但对于此种“民事责任”或“赔偿责任”，是基于违约责任还是侵权责任产生的，并未明确。理论界基本呈现“违约责任说”、“侵权责任说”和“责任竞合说”三说并立的局面。但最高人民法院在1998年以法释[1998]13号《关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任问题的批复》指出，对于会计师事务所为企业出具虚假验资证明，给其他利害关系人造成损失的，依据《民法通则》第一百零六条第二款的规定，应承担相应民事赔偿责任。而《民法通则》该条款为侵权责任的一般条款。可见，最高人民法院的司法解释将验资机构出具虚假验资的民事责任，界定为侵权责任。故追究验资机构责任时，应依据侵权责任构成要件确定其责任，即应从损害事实、虚假验资的违法行为、验资机构对虚假验资行为有过错、损害事实与虚假验资行为之间有因果关系等四个要件来确定验资机构责任。在本案中，公信会计所违背验资规则出具虚假验资报告，具有过错，致使扬富公司工商登记注册资本得以由50万元变更为1000万元，客观上使南湾农行信赖扬富公司清偿债务能力，侵害了南湾农行的信赖利益和债权安全，其出具虚假验资报告与南湾农行的债权未能得以受偿之间存在间接因果关系。故公信会计所出具虚假验资报告，具备侵权行为的四个要件，应依法承担侵权责任。基于南湾农行向扬富公司发放贷款有抵押物担保，并非完全信赖扬富公司变更后的注册资本情况，故二审法院根据公信会计所因出具虚假验资证明给利害关系人南湾农行的贷款造成损失的过错程度，酌定公信会计所在出具虚假证明金额950万元的80%范围内对债务承担补充清偿责任，符合对于侵权行为应依据过错程度确定其责任的处理原则。 2.验资机构承担责任的范围 验资机构承担虚假验资的责任，是基于其验资存在不实或者部分不实，侵害了债权人的信赖利益。债权人信赖利益的最大损失在验资不实部分范围之内，验资机构出具虚假验资报告的最高赔偿不应超出债权人信赖利益的最大损失，即验资机构的责任范围应限于验资不实部分。本案中，对于公信会计所出具虚假验资报告所承担的责任，便限定在验资不实部分的范围之内。 3.验资机构承担责任的形式 在验资机构因虚假验资承担责任时，基于债的相对性原则，应先由债务人即被验资的公司承担责任，在债务人财产不足清偿或资不抵债时，才由验资机构在虚假验资范围内承担赔偿责任。出资人未出资或者出资不实，是造成公司注册资金虚假或者不实的根本原因。故当公司无力对外清偿债务时，应当先由出资人在注册资金不实的范围内承担补缴责任。验资机构出具虚假验资报告所应承担的民事责任，应在债务公司以及股东之后。相对于债务人、股东而言，验资机构承担的为补充责任、后位责任，即其责任形式为补充清偿责任，法院不能判决验资机构对公司债务承担连带清偿责任。 本案中，南湾农行同时起诉债务人扬富公司、出资人杨某1、杨某2以及验资机构公信会计所，虽然南湾农行向杨某1、杨某2主张的是保证责任，但杨某1、杨某2因提供保证而应承担的连带清偿责任，已涵盖了因出资不实而应承担的补充清偿责任，故无需另行追究其出资不足的民事责任。验资机构公信会计所在债务人扬富公司以及股东杨某1、杨某2先予承担债务清偿责任之后，承担补充清偿责任。

裁判要点： 本案处理的关键在于，国家工商登记部门与国家对外贸易部门以及公司章程对外资企业股东的表述不同时，应以何者作为法院定案的依据?法院从工商登记部门的职责、对外贸易部门对外资企业的审查范围、公司章程的具体理解等角度对此作出认定，从而对类似案件的处理具有指导作用。 1.本案公司股东认定的依据。本案关于股东认定的关键证据中，企业章程、外商投资企业批准证书载明山阳公司股东之一为王资公司王某1，而工商局出具的工商登记却载明山阳公司股东之一为王资公司。如何正确判定批准证书与工商登记的效力，成为本案首要解决的问题。 首先，从工商部门与外贸部门对企业的审查范围上来看，本案被告山阳公司系外资企业。依照外资企业法第六条的规定，设立外资企业的申请，由国家对外经济贸易主管部门或者国务院授权的机关审查批准，由国家对外经济贸易主管部门审查批准后发给批准证书。外经贸部门审查是否予以批准，主要基于以下几方面：（1）有损中国主权或者社会公共利益的；（2）危及中国国家安全的；（3）违反中国法律、法规的；（4）不符合中国国民经济发展要求的；（5）可能造成环境污染的。申请设立外资企业，有上述情况之一的，不予以批准。 工商部门的审查是基于我国企业法人成立采用登记主义。所谓登记主义是指设立的法人自登记程序完成时成立。外资企业属中国法人，其设立也不例外。当外资企业的申请经批准后，向工商局申请开业登记。经登记主管机关核准登记注册，领取营业执照，企业即告成立。 可见，外贸主管部门的批准证书仅在法律规定的有关该企业是否有法律禁止设立的情况进行审查，其审查效力并不包括对股东的认定。而在采取登记主义的中国，只有经工商局的登记核准，企业才依法设立，从而享有权利能力和行为能力。因此，判定批准证书与工商登记的效力，一、二审法院均依照了最后的有权核准机关工商登记载明的股东为准。其次，从批准证书与公司章程的表述来看。山阳公司的批准证书与公司章程均载明公司股东为“王资公司王某1”。公司和个人身份的表述应当是有区别的，作为个人的王某1并不需要以公司名称对其身份进行界定。另外，依照公司法的规定，董事长是公司的法定代表人，因而董事长的代表权为法定代表权。“代表”即为同一，董事长的意思表示也即公司的意思表示。因此，批准证书和公司章程中的王资公司王某1均可理解为法定代表人王某1代表王资公司成为山阳公司的股东。 一、二审法院均以具有登记效力的工商登记的内容及法定代表人的意思表示，最终认定王资公司系山阳公司的股东。 2.王资公司向山阳公司出具的款项是股权投资款还是借款。 本案被告主张王资公司与山阳公司的98万余元是股权投资款，故非经法定清算程序，股东对公司的追加投资，不能返还。而原告认为本案系债权债务性质的借款，应享有债权人的权利。 （1）股权投资与借款的区别。股权投资是企业购买其他企业的股权或以货币资金、无形资产和其他实物资产直接投资于某一经济组织，形成企业在该组织内的资本所有权（股权），并通过分得股利的方式取得回报。如果被投资单位经营状况不佳，或者进行破产清算时，投资企业作为股东，也需要承担相应的投资损失。 与长期股权投资不同，股东向公司的出借款不能获得被投资单位的所有者权益，而是只能获得借款单位的债权。股东自款项出借之日起即成为债务单位的债权人，并按约定的利率收取利息，到期收回本金。 （2）股东是否可以以合同的形式追加投资。本案被告山阳公司系外资企业，其注册资本同样需要依据资本三原则，也即资本确定原则、资本维持原则、资本不变原则。其中的资本不变原则是指公司资本总额一旦确定，非经法定程序，不得任意变动。依照我国公司法及外资企业法的规定，外资企业注册资本的变更需经严格的法定程序。注册资本不论增加或减少，在全体股东同意之后，应报对外经贸部门审查批准，并向公司登记机关办理变更登记。审查批准后，公司登记机关的变更登记获准才是资本变更的惟一合法形式。 本案王资公司向山阳公司出具98万余元，山阳公司称是股东向公司的追加投资。作为外资企业的山阳公司，其所称股东之一王资公司注册资本的变更未见全体股东同意的记录，未经审查批准机关批准，未经工商管理部门变更登记，故本案中王资公司向山阳公司出具的98万余元不可被认定为追加股权性投资。在其出示的证据“村上某及王某1投资情况”中也清楚表明，追加投资款属公司向股东“借款”，并对利息作出约定即“不计利息”。故一、二审法院均认定该98万余元只是将款项出借给山阳公司，成为山阳公司的债权人，山阳公司负有返还借款的民事责任。

裁判要点： 在处理本案时，对于原、被告的诉讼主体资格、承包合同的效力、工程量的认定意见均一致，唯在承担责任的主体问题上，出现了三种意见：第一种意见主张只判决宋某承担支付工程款的责任，乳源县政府、控股公司与明兴公司均免责。理由是：根据以往案件的情况，承包人与转包人（即珠海西区与宋某）结算时的工程量会少于转包人与实际承包人（即宋某与扶某）结算时的工程量，如果本案判决323线投资合作三方或其中一方承担责任，无疑加重了他们的责任。可以先处理转包人与实际承包人的法律关系，至于转包人与珠海西区的法律关系可通过另外诉讼解决。第二种意见主张鉴于乳源县政府、控股公司与明兴公司因收费站投资比例分配一案尚在审理，本案应中止诉讼，待该案审结后，确定了对于工程款应承担责任的义务主体，本案才恢复审理。第三种意见主张一审判决的意见，支持判决宋某承担支付工程款的责任，控股公司承担补充清偿责任。 笔者认为，本案纠纷是由于第三工程处将其承包的施工工程部分分包给扶某承包经营的北江开发公司施工，第三工程处拖欠工程款引起，第三工程处与北江开发公司签订《施工合同书》，是合同当事人。虽然合同无效，但根据合同北江开发公司已完成了施工任务，故第三工程处应向其支付工程款。 第三工程处是由宋某承包。承包期内发生的债权债务应由承包人承受。故宋某在本案中是不能免责的。现在考虑的是宋某与第三工程处承担责任的顺序问题。对于企业承包期间的债权债务的处理，《广东省高级人民法院关于经济审判适用法律几个具体问题的意见》作了规定，故向扶某支付工程款的第一责任人是宋某，第三工程处作为被承包人，是支付工程款的第二责任人，承担补充清偿责任。 根据《最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》第一条第三点意见：企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际没有投入自有资金，或者投入的自有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第十五条第（七）项或其他有关法规规定的数额，或者不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。由于第三工程处与珠海西区均是控股公司下设不具有法人资格的分支机构，其民事责任应由开办企业控股公司承担，故控股公司在本案中不能免责。 第一种意见让控股公司免责，其可能导致的问题是：（1）没有追究第三工程处的责任。第三工程处作为与北江公司签订合同的主体，是合同当事人，基于该合同发生的权利义务第三工程处理所应当地要承受。宋某只是作为第三工程处的承包人才承担责任；（2）第三工程处在本案中存在过错。由于第三工程处发包给宋某，使宋某能利用第三工程处的名称与相对人北江公司（扶某）签订承包合同。相对人之所以愿意承包工程，是信赖第三工程处有工程发包权及及时支付工程款的能力，由此造成自己利益受损害；（3）忽视了对于扶某施工队的民工权益的保护。在审理案件中了解到，由于珠海西区拖欠宋某工程款，宋某的经济现状也不好，所以一直拖欠扶某工程款无法支付。如果免除了控股公司的责任，扶某即使拿到判决书也无法实现对债权的保护，其施工队的民工的工钱仍然无法拿到。这不应当是法官期望达到的社会效果。如果判决控股公司承担责任，控股公司的偿债能力无可置疑，对于扶某债权的实现起到有力的保护，实际上也是保护了广大民工的合法利益。此外，担心判决会加重控股公司应承担的责任也是没有必要的。如果控股公司认为宋某与扶某的工程结算数额太大，可以要求对工程量进行鉴定，这样可以保护其公司利益。当然，诉讼中没有当事人要求对工程量重新鉴定则另当别论。 第二种意见，存在的问题是：（1）混淆了合作关系与建筑工程合同关系。公路合作三方的权益分配是投资主体内部的权利义务划分，建筑工程承包则是外部关系。两者是截然不同的两个法律关系。我们处理本案时顺着建筑工程承包合同关系的思路走，理清各种承包、分包关系，很容易就能确定权利义务主体，进而确定责任承担人。如果将股权分配也纳入本案考虑范围，本案将难以处理。（2）中止诉讼，使债权人债权实现的时间延长，是否有使民工成为股权之争的“代罪羔羊”之嫌?（3）即使合作三方的权益分配确定了，对于本案处理也没有实质影响。基于建筑工程承包合同关系，工程总承包人珠海西区还是要承担责任，即控股公司还是无法免责。 《最高人民法法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，确立了“先解决生存权，后解决债权”的原则。就这类案件而言，施工队的工程款实际上是民工的工钱，是他们赖以解决生计的钱，公路投资三方的投资收益，是债权。因此我们应该在不违反法律与原则的前提下，优先考虑解决工程款问题。

裁判要点： 本案中，虽然一、二审法院均作出驳回中国市政工程西南设计研究院工程总承包公司即一审原告的诉讼请求的审判结果，但是一、二审法院的判案理由完全不同。实际上二审法院对一审法院所依据的主要理由作出否定判断。因此，可以说一、二审法院关于洪水灾害性质的认定以及对基坑排水包干费的证据认定是本案的两个关键点。 1.洪水灾害是否是不可抗力问题 一审判决后，引起各方争议。 反对者认为：如果市政公司或学者的这种观点正确，就会推论出两条荒诞的结论：（1）法院没有司法裁决权；（2）两方当事人可以随意处置第三方的利益和权利。在宝兴公司与市政公司的诉讼中，双方对不可抗力以及因此造成的损失程度，认识一致、主张相同。按证据规则，双方当事人认可的事实，法院应予确认。也就是说，在宝兴公司诉市政公司案件中，法院的判决是惟一的。而在市政公司与茶场的案件中，其结果已经在前一案件中确定了法院在该案件中已无裁决权，而且我们不难发现，在前一案件中当事人处置的实际上是茶场的利益和权利，在这里，茶场的利益已经游离于法律之外，更谈不上权利，只要市政公司与宝兴公司在不可抗力及其损害程度上达成一致，无疑就已决定了茶场的权益应付出相应代价。当事人能处分自己的民事权利，这是基本原则，谁也无权阻止市政公司与宝兴公司对双方权利的处置行为。另一方面，茶场的权益也是受法律保护的，这也是原则。在这里，两原则变成相互对立了。 笔者认为，简单地将不可抗力等同于客观事实是曲解不可抗力的法律规定，也违背立法原则和立法精神。按照大陆法系传统，法院没有立法权是众所周知的事实。如果将不可抗力等同于客观事实，即2000年4月2日每秒185立方的洪水确认为不可抗力，也就变成了对特定强度洪水性质的确定，事实上这种确定行为本身是一种立法权，不是法院能行使的权力，何况我国江河众多、情况复杂，简单地将一定流量洪水确定为不可抗力，是不利于国家水利建设和发展的，无论这种流量标准确定在哪种水平。再说，什么程度的水流能克服，这是一种不断变化的过程，今天不能克服，不等于明天克服不了，普通企业克服不了不等于特殊企业克服不了。毫无疑问，洪水这种自然现象能不能成为不可抗力，既需要水流量达到一定程度，还需要看与这种现象相对抗的主体是谁。《合同法》第一百一十七条第二款是这样规定的：本法所指不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。能否预见、避免和克服都有与主体密不可分，属于一种主观作用。因此，不可抗力不是对客观情况本身的确认，而是对人的主观能动性与客观情况之间的关系的确认。 不可抗力是免责条款，它体现了鼓励人们交易、履行合同约定义务的精神，也体现了对合同双方公平的原则。我们知道，不可抗力造成一定的损害，一方免责，另一方必然要承担责任。免责一方积极主动认真按合同去履行义务，对另一方才是公平的。即这种客观情况是否超过了免责一方的预见范围，超出免责一方的避免和克服能力范围，只有在这种情况下，免责一方才能称这种客观情况是不可抗力，才能作为免责的理由。一审法院以证据不足驳回市政公司不可抗力的主张，其判决所确定的事实是：2000年4月2日，每秒185立方米的洪水是市政公司在履行合同义务时，应该预见、能够避免并能够克服的客观情况，理由是： 本案原、被告合同约定修建的大坝是按50年一遇洪水标准设计修建，而2000年4月2日洪水是20年一遇。显然，这场洪水比设计标准小，是双方应该预料到的，也应该预见到。预见当然不是测定，能够准确判断出在某一时间、某一地点，发生什么程度的洪水，它具有相对性和不确定性。洪水这一自然现象，就现有科学技术是无法提前预测的，人类对其认识程度也只是一种概率而已，以多少年一遇来预测发生多大洪水的可能性，作为大坝工程的建设者，市政公司有义务了解河水的相关情况、大坝设计的抗洪标准等来制定防洪措施。河流都有枯水季节和洪汛时期并有相应转换规律，这是基本常识，本案原、被告既然是修建大坝拦阻河水用于发电，那么原、被告双方对河水的认识程度，关注程度就应该高于普通人，就应该具有从事这一行业的基本常识。防止洪灾是必然措施，更应尽力克服洪灾。一个建成后需要阻挡50年一遇洪水的工程，在20年一遇洪水面前，建设者就没有办法避免并克服它，这只能说明避免、克服洪水的方案措施不正确，而不是这场洪水是不能避免并不能克服的客观情况。毫无疑问，市政公司以这场洪水是其无法抗拒的外在因素，的确缺乏充分的证据。 而在宝兴公司诉市政公司的案件中，法院判决所确定的事实是：2000年4月2日每秒185立方米的洪水，是宝兴公司在履行合同义务时，不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。事实上，市政公司以320万元的承包价承包给宝兴公司并收取3%的管理费。这一情况说明宝兴公司的能力应该低于市政公司。也就是说宝兴公司的预见能力、避免并克服的能力都应不如市政公司。对市政公司是不可抗力的客观情况，对宝兴公司也应是不可抗力，但对宝兴公司是不可抗力的客观情况，对市政公司则可以不是。这是企业自身能力所决定的。不可抗力的法律规定是由两部分构成：（1）客观情况；（2）主体的主观能动作用。而且，主体的主观能动作用是核心。没有主体的主观能动作用的客观情况，根本谈不上不可抗力，也无任何法律意义。因此，不可抗力这一法律规定，明确的是特定主体与客观情况之间的关系。显而易见两份判决所确定的事实毫不相同，互无关联。 2.基坑排水5万元的举证责任问题 市政公司与茶场在合同中的约定，设计图纸内的工程按374万元费用包干使用，374万元的总费用中包括了5万元的基坑排水费。基坑排水费作为374万元总费用的构成部分是成立的。而且374万元总费用除了包括基坑排水，还包括若干具体工程的费用。既然市政公司已经修建完工程，那么是否履行了全部付款义务这一举证责任应该是茶场，即总款374万元，已给多少，尚差多少，这应该由茶场来承担举证责任，但是本案中市政公司主张的是“茶场未支付5万元的基坑排水费”。因此，市政公司应承担举证责任，这种举证责任对市政公司来讲也应该是非常简单的，因为市政公司的这一主张隐含这样的事实：374万元总承包费用除了5万元基坑排水费，茶场已实际支付了369万元，既然如此，市政公司就有义务说明369万元的款项是给付的什么内容，即使茶场没有给付369万元，但茶场有多次付款行为，所付款项市政公司也应举证说明是以什么名目收取的，也只有市政公司能说明已收到茶场那一项目的费用，有哪些项目费用未收到，市政公司也应该知道什么项目费用已经收到了。市政公司既然提出“5万元基坑排水费未收到”，它就有义务说明已收到项目，只有这样，我们才能判断374万元费用具体支付了多少，茶场还有多少义务应该履行。事实上，茶场是能说明是否履行了全部义务，却不能说明是否给付了基坑排水费。这是因为双方在合同中约定付款方式已经存在的问题。诉讼是要查明事实、分清是非，让复杂的问题变得简单清晰，而不是把简单问题变得复杂，市政公司既然提出主张，也应承担举证责任。一审法院在这一问题上的举证分配责任是正确的。

裁判要点： 1.汽车运输承包合同与汽车买卖合同的区分 在法律实务中，常常会遇到一个合同同时包含多种合同的特征或合同订立不清楚，不能一目了然地对合同性质进行界定。不同性质的合同，当事人的权利义务也不同，而合同性质的认定，又会影响适用法律以至处理结果的不同。本案便涉及合同性质的确定问题。目前法律尚无关于车辆运输承包的规定。根据法律适用的原则，在法律无明确规定情况下，可参照最相类似的规定。在民法中，虽然承包经营合同与合同法上规定的合同相比，有特殊之处，但承包经营合同和合同法中规定的合同都属于债权的范畴，在原理上有相通之处。因此，对于承包经营合同，在法律尚未规定或规定不明确之处可参照适用合同法的有关规定。运输承包经营合同，从其字面来看，应是关于车辆运输的承包经营合同，其外延明显小于承包经营合同，因此也可适用合同法的有关规定。承包经营合同是指发包人与承包人签订的以承包经营土地、企业财产等为内容，明确双方权利义务的合同。承包经营合同是承包经营责任制的产物。双方的具体权利义务是依合同约定来明确。它是一种实现企业所有权与经营权分离，加强企业利益刺激机制与责任约束机制，提高经济效益的有效手段。承包经营合同具有以下法律特征：第一，其所反映的不是商品交换关系，而是某个经济组织内部的生产组织关系或经营管理关系。第二，在承包经营合同中，发包人仍享有承包对象（土地，企业财产等）的所有权，承包者仅取得承包对象的占有、使用和收益权。第三，承包经营合同双方当事人的经济关系，不受价值规律的调节和市场法则的支配，承包经营合同的内容主要取决于经济组织内部具体经营状况。从企业承包经营合同的效力看，发包人有权按照合同的规定，对承包人的经营活动进行监督和检查，同时应按合同规定维护承包人的合法权益，并在其职责范围内帮助协调解决承包人生产经营中的困难，承包人依法享有国家法律、法规、政策和承包经营合同规定的经营管理自主权，同时须按合同的规定，在遵守国家法律、法规和政策的前提下，完成各项任务。 汽车买卖合同，就是以汽车作为标的物的买卖合同，除非法律另有规定的外，其仍可适用合同法中有关买卖合同的一般规则。 但是在以汽车作为合同标的物的买卖合同中，有一点值得注意，就是合同的生效和所有权转移时间，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”《中华人民共和国合同法》第一百三十三条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”《中华人民共和国道路交通安全法》第十二条规定：“有下列情形之一的，应当办理相应的登记：（一）机动车所有权发生转移的……”依照以上规定，汽车买卖合同所有权发生转移的还必须进行登记，但是登记不是买卖合同成立或生效的条件，也非买卖合同所有权发生转移的条件，未登记合同仍然成立，车辆交付则所有权便发生转移。《中华人民共和国道路交通安全法》第十二条规定的“机动车所有权发生转移的，应当办理相应的变更登记手续”不能等同于《中华人民共和国合同法》第一百三十三条规定的“法律另有规定的除外”，《中华人民共和国道路交通安全法》第十二条并未规定以登记作为所有权转移的条件，也未规定未进行登记则车辆买卖合同不成立或无效，这也符合物权法定原则。依买卖合同的一般规则，一方交付，一方占有，则车辆所有权便发生转移。 这里还有必要澄清一个误区，根据公安部关于确定机动车所有权人的问题的复函（公交管[2000]98号）“……公有机关办理的机动车登记，是准予或不准予上道路行驶的登记，不是机动车所有权登记。为了交通管理工作的需要，公安机关车辆管理所在办理车辆牌证时，凭购车发票或人民法院判决、裁定、调解的法律文书等机动车来历凭证确认机动车的车主。因此，公安机关登记的车主，不宜作为辨别所有权的依据……”依该复函（尚未被废除），机动车的登记不是判断机动车所有权的依据，机动车来历凭证才是确认机动车车主的依据。再依《中华人民共和国道路交通安全法》第八条规定：“国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。尚未登记的机动车，需要临时上道路行驶的，应当取得临时通行牌证。”再从《中华人民共和国道路交通安全法》第十二条规定看，该条也未明确机动车所有权以公安机关交通管理部门登记为准，更未规定未进行登记的车辆买卖合同无效，即未对车辆所有权发生转移而未进行登记的行为的法律后果进行规定。可见，公安机关交通管理部门对车辆的登记，只是为了管理工作的需要，便于对车辆的管理，而物权法上的登记的公信力是以法律有明确规定为前提的，在法律未明确规定的情况下，则不具有公信力。在汽车实际户主与登记的户主之间，事实上必然存在着某种联系，如买卖、赠与、挂靠等关系，但未办理相应的变更登记手续，造成二者之间的冲突。相对第三人而言，这种由于买卖、赠与、挂靠等行为所形成的关系是一种内部关系，应该说双方对合同内容是清楚的，对于车辆的所有权归谁所有是明确的，无须再借助车辆登记来确定，依合同法合同自由原则，只要双方达成合意，应充分尊重当事人的意思自治，而意思表示又必须通过合同等形式外化出来。因此，判断机动车的所有权不能简单地以公安机关交通管理部门的登记为准，应综合当事人之间签订的合同等证据材料来认定。这也符合最高人民法院（2000）执答字第25号《关于执行案件车辆登记单位与实际出资人不一致应如何处理》的答复：“以实际出资人而不是以登记车主确定机动车所有人”的精神。 结合本案的具体情况，本案涉及一个《营运车辆内部承包经营合同书》和双方当事人诉争的以谁作为买受人的（即谁拥有车辆所有权）与惠安县汽车运输公司之间的车辆买卖合同，而车辆买卖合同又影响并决定着本案承包经营合同是否成立的问题。因此，有必要对两个合同进行区分。如上所述，机动车所有权的判断依据是机动车来历凭证。机动车来历凭证，依《中华人民共和国道路交通安全法》第五条第二款第（二）项规定：“申请机动车注册登记，应当交验机动车，并提交以下证明、凭证：（一）机动车所有人的身份证明；（二）购车发票等机动车来历凭证……”依《机动车登记规定》第三十八条第一款第（八）项规定：“机动车来历凭证是指：1.……是全国统一的机动车销售发票或旧机动车交易发票……”从何某提供的《工矿产品购销合同》和被上诉人提供的《福建省营运车辆转籍通知书》载明的内容体现车主是惠安县汽车运输公司，转籍原因是出售，再结合机动车登记证书《注册登记摘要信息栏》体现车辆获得方式购买，据此，可以看出该车辆的车主已通过买卖行为（出售、购买），由惠安县汽车运输公司变成泉港汽车运输公司。这里所有权的确定并非是依据机动车登记，而是机动车登记证明了有发生车辆买卖这个事实，判断所有权的依据是机动车交易发票，也就是说如果《工矿产品购销合同》上体现需方是何某，而机动车登记却是惠安县汽车运输公司或泉港运输公司，又无其他证据证明何某有转让车辆的情况下，那么该车辆的所有权则应归何某（具体在下面汽车实际户主与法律意义上的户主的冲突中阐述），车主应是何某。而行驶证只是准许车辆上道路行驶的登记，是一种赋予权利或资格的行政许可行为，不能单独作为认定本案车主的证据，只能作为本案用以印证车辆买卖行为的证据链中的证据之一。因此，本案一、二审依据证据材料所体现的法律事实，认定车辆所有权系属泉港运输公司所有是正确的。在车辆所有权明确的前提下，泉港运输公司在承包经营合同中才享有承包对象（车辆）的所有权，这是承包经营合同成立的前提条件，才能成其为发包人，这在承包经营合同约定的内容中也有体现。结合前述承包经营合同的特征，何某是以个人身份作为承包者，在双方自愿协商的基础上，与泉港运输公司签订承包经营合同，反映的是其与泉港运输公司之间的内部经营关系，并约定了承包期满车辆所有权仍归泉港运输公司所有，还约定了何某应自负盈亏，完全符合承包经营合同的特征。本案界定该合同为车辆运输承包合同也正是从合同约定的内容来确定的，而不是单凭合同名称来认定。再依《最高人民法院关于人民法院制作的法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》的规定：“……国务院各部委发布的命令、指示和规章……凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用……”中华人民共和国财政部、交通部于1997年1月8日发布了《汽车运输企业内部单车承包租赁产权转让经营会计核算办法（试行）》对内部单车承包经营作了规定，依该《办法》第六条规定：“内部单车承包经营是指企业核定承包者的承包费指标，变动成本由承包者自理，超承包收入还返，欠交弥补的一种经营方式……”对内部单车承包经营的管理、费用承担等方面作了一些规定。在目前法律关于车辆运输承包经营合同未作具体规定的情况下，本案车辆承包经营合同可以参照该批复。 2.汽车挂靠经营的法律特性 笔者认为，汽车挂靠经营是指汽车运输企业以收取管理费为目的，让无运输资质的民事主体以该运输企业的名义从事汽车运营。汽车挂靠经营应从以下法律特征来认定：第一，资本来源。挂靠车辆的实际出资人应是无资质的民事主体，被挂靠企业仅是提供其营业执照等资质证明，不承担出资，由资本来源导致了挂靠车辆的所有权归属于挂靠人。这一点便有别于汽车运输承包经营合同中发包人对承包对象（车辆）拥有所有权。第二，主体资格。作为挂靠人应是无运输经营资格的民事主体，因其无资质才须借助他人的资质达到获利的目的，被挂靠企业则应是有运输资质的企业，才能以提供营业执照等资质证明为前提换取管理费。第三，利润分配方式和风险承担。挂靠人与被挂靠企业在身份上应是平等的民事主体关系，这种挂靠关系的存在也是双方在平等基础上协商的结果，一方出借营业执照等资质证明，一方交纳管理费，均是双方自愿接受的，并且除此之外双方没有任何管理与被管理的行政隶属关系，作为被挂靠企业其收取管理费只是作为提供营业执照等资质证明的代价，在实际操作中并未履行管理义务，双方在主体资格上是相互独立的，挂靠人完全自主经营，自负盈亏，自担风险，其盈或亏被挂靠企业在所不问。从这一点看，又有别于车辆承包经营合同，承包经营合同中发包人对外还要与承包人承担相应的连带责任，即对外还要承担风险。第四，收取管理费。这是被挂靠企业愿意提供营业执照等运输资质的原动力。第五，挂靠人一般是无独立承担民事责任能力的民事主体。由于车辆运输行业风险较大的特点决定了法律对车辆运输资质作了严格的规定，挂靠人相对于被挂靠企业，其资信及承担风险的能力往往较差。第六，从事运输的身份。挂靠人在从事运输过程中往往以运输企业的名义出现。对于挂靠问题的认定，还应针对案件的具体情况，将以上的法律特征有机联系进行综合分析，不能片面从某一方面来把握。本案上诉人何某从一审到二审均主张其与惠安县汽车运输公司以及被上诉人泉港运输公司之间是汽车挂靠经营关系，如前所述，车辆的所有权即车主已被界定为由惠安县汽车运输公司通过买卖行为转归泉港运输公司所有，其主张挂靠关系已失去基础，虽然何某有支付9.6万元，但该9.6万元合同明确约定是提前支付车辆折旧费，该折旧费的支付也符合承包经营合同承包者自负盈亏，自担费用的特点。因此，不能认定该9.6万元是何某用于购车用途的款项，这一点在机动车来历凭证中也得到了印证。再从泉港运输公司支付受害人家属死亡补偿金的事实，也反映出泉港运输公司对何某的运输经营对外还要承担风险。因此，一、二审判决均未采纳何某关于挂靠关系的说法是正确的。 3.对汽车实际户主与法律意义上户主的冲突的认定 虽然本案车辆所有权最终界定归泉港运输公司所有，但通过本案也折射出，在社会现实生活中，存在着汽车的实际户主与法律意义上的户主不同的问题，对此二者之间产生的冲突，目前我国法律尚未作出明确的规定。依通常理解，汽车实际户主就是实际上拥有机动车的个人或单位，法律意义上的户主就是通过车档材料等证据所体现的拥有机动车的个人或单位。透视本案何某主张车辆系其购买，即主张其系车辆的实际户主，不难看出，这种可能性在现实生活中是存在的，有些人会因生产经营活动的需要，通过变通的手段以规避法律。笔者认为，规避法律的行为只要不损害国家、集体和社会公共利益，不损害他人合法权益，就不能一概认定无效，例如银行借款中的贷新还旧的行为。何某提前支付的9.6万元车辆折扣费完全有可能是用于其购买车辆的，但其支付车辆折扣费的行为，完全符合承包经营合同中承包人自担费用的原则，承包经营合同又是承包合同双方自愿协商达成一致的结果，且承包经营合同是一种内部关系，对外承担责任的主体则是发包者，因此，该行为虽有规避法律之嫌，但不损害国家、集体和社会公共利益，也未损害到他人合法权益，对第三者承担责任的能力也未减少，并且合同也有实际履行，再根据合同法“与其使之无效，不如使之有效”的原则，因此认定该合同是有效的。但是何某所说的这种可能性如果确实存在的话，一旦发生争议，依照民法上谁主张谁举证的原则，何某则应对其主张负举证责任，从前面的分析中已可看出，何某无法证明车辆所有权归其所有，即其主张并无证据证明。 本案关于车辆户主的界定，主要是依赖有关的车档材料所形成的证据链来认定，其中又是以车辆来历凭证为主要证据，而据以认定的本案相关证据其取得方式又是合法的，且已经双方的质证。二审对一审判决中关于车辆归泉港运输公司所有的事实认定的认同，正是从法律真实的角度，以民事诉讼中通过证据再现的案件事实作出认定的。因此，汽车实际户主与法律意义上户主的冲突，实际上是诉讼证明学中客观真实与法律真实的冲突，应以法律真实的证明要求来进行判断，这里的判断应是结合相关证据的综合判断。本案车主的认定，也并非仅是依机动车登记机关登记的车主进行认定，从一审认定的泉港运输公司提供的有关国家机关依职权制作的公文书证的证明力明显大于何某提供的《工矿产品购销合同》，到二审根据双方当事人签订的《承包经营合同书》、车辆行驶证、转籍通知、保险单、缴税凭证等车档材料所体现的法律事实认定车辆的所有权归泉港运输公司所有，正是结合了一系列证据形成的证据链对本案的法律事实作出的综合判断。 4.公平原则的适用 公平原则作为民法基本原则，它不是民法规范，不能作为产生法律关系的独立依据，必须与其他民法规范相结合方能发挥调整作用，即在法律有明确规定的情况下，它不能直接作为案件裁判的依据，只能在法律未作具体规定或规定不明确情况下方能被引用。本案中，由于双方发生纠纷，泉港运输公司为减少损失已将车辆交由他人经营，致使继续履行合同成为不可能，二审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务”，判决解除承包经营合同是正确的。在合同解除情况下，对于何某提前支付的车辆折旧费9.6万元如何处理，双方当事人在合同中未作具体约定，并且车辆已交由他人经营，再依照法律规定对车辆的价值和折旧率进行评估也不合理。在此种情况下，二审法院依照公平原则，以平均数来计算车辆每月的折旧值约2666.67元是合理的，作为承包者其实际经营了8个月，理应承担承包对象（车辆）8个月的损耗折旧，作为发包人对于承包人未实际承包经营的期限当然不能要求承包人承担车辆折旧费，二审依公平原则判决泉港公司退还何某车辆折旧费74667元，完全符合权利义务对等原则。

裁判要点： 本案在审理过程中，针对汇款被冒领应由谁来承担责任这一问题，存在以下不同意见： 第一种意见认为：王某在填写收款人时书写不规范，将“王某1”写成类似“卫某1”，邮政局将收款人为卫某1的汇款收据交给王某后，其亦未认真核对，故王某自身对该笔汇款被他人以卫某1的名义冒领负有过错责任。村委会负责收发信件的王某1未认真核对领取汇款单人的身份，致使该汇款单被冒领，亦负有过错责任，因王某1收发信件的行为属职务行为，故应由村委会承担相应责任，适当赔偿王某的损失。 第二种意见认为：王某在填写收款人姓名时虽然因书写不规范，将“王某1”写成类似“卫某1”，亦未对汇款收据上的收款人姓名认真核对，但这只属于一般过失，且王某将收款人姓名写错，该笔汇款应当因查无此人被退汇，而不是被冒领。邮政局作为专门的邮政储蓄部门，未能审查出虚假的身份证，致使该笔汇款被他人冒领，属于重大过失，故邮政局应当承担全部赔偿责任。村委会是接受邮政局的委托收发信件的单位，其在收发信件的过程中出现问题应由委托人承担责任，且村委会在收发汇款单的过程中已履行了相应义务，不存在过错。 笔者基本同意第二种意见，理由如下： 第一，王某书写不规范且未认真核对汇款收据属“一般过失”，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。王某将收款人“王某1”写成类似“卫某1”，是由于书写不规范所致，在拿到汇款收据时未核对收款人姓名，只是属于“一般过失”，不能因此而减轻或免除邮政局因“重大过失”而致使汇款被冒领的赔偿责任。这一原则在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款“侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”已有充分体现，尽管本案属于合同纠纷，但这一法律原则应该是相互贯通的。另需特别注意的是，王某的过失并不是汇款被冒领的直接原因，因为即使写错收款人姓名，也应该是查无此人而导致退汇的结果。 第二，村委会是邮政局的受托人，引起的后果应由邮政局负担。村委会是接受邮政局的委托而收发信件，邮政局是委托人，村委会是受托人，故村委会收发信件的行为引起的一切后果应由邮政局负担。任何一个村委会都没有法定义务为邮政部门收发信件，村委会收发信件的行为只是受邮政部门之托。《邮政业务委代办管理试行办法》第二条规定：“邮政企业委托社会其他单位或个人代办邮政业务的机构、邮路、服务点称为邮政代办所、委办邮路、代办点（包括邮票代售处、代投点、信报接转点等）。”第四条规定：“建立和发展代办网点应按照需要与可能、合理布局的原则，精心组织，严密管理，经与地方有关部门协商后，签订代办合同，明确双方职责，并严格执行。”代办网点的设置原则第四项规定：“未实行邮件报刊直投到户的地方均应设置代投点，农村投递到乡（镇）、行政村的地方应设置信报接转点。”第十六条第三项亦对农村信报接转点的业务手续费作了详细规定。根据《邮政业务委代办管理试行办法》的这些相关规定可以看出，村委会收发室只能算是邮政局下设的一个农村信报接转点，受邮政局的委托收发信件。因此，本案中村委会作为受托人，无论其是否有过错，都无需向王某承担赔偿责任。 第三，邮政局错误汇兑行为，属“重大过失”，依法应承担赔偿责任。邮政局未能审查出虚假的居民身份证而错误付款，属于“重大过失”。邮政局作为专门的邮政储蓄部门，应当具备识别虚假身份证件的能力和技术。《邮政法》第六条明确规定：“邮政企业应当为用户提供迅速、准确、安全、方便的邮政服务。”《邮政法实施细则》第七条规定：“邮政企业应当为用户提供迅速、准确、安全、方便的邮政服务，保障用户使用邮政的合法权益。”《邮政通信质量管理办法》第三条也规定：“邮政通信质量主要包括两个方面：一是时限，二是安全。”可见，“安全”是邮政业务的根本要求。邮政企业应当随着时代的发展不断采用先进的科学技术和现代化的管理手段，在保护邮件安全方面不断进步。否则，由于自身的安全措施不到位而导致的差错，应当承担相应的赔偿责任。《国内邮政汇兑业务处理规则》第六十七条第四款规定：“如果汇款被人冒领，在没有追回之前补兑给收款人时，应立即由邮电业务通信款暂行垫付，待追回时冲销。如由收汇局退还给汇款人的，应将补兑汇款证明单通过省局向被冒领的兑付局或兑付省局结算。遇汇款发生冒领、重兑或多兑时，应及时采取措施追回，如确实无法追回的，应由责任局及有关过失人员负责，并应进一步分析造成的原因，指出改进措施，堵塞漏洞。”在司法实践中，相关专业部门未能识别出虚假的身份证件而错误付款的行为属于重大过失，已在《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第六十九条第一款中有所体现。故本案中邮政局尽管形式上核对了取款人的居民身份证，但未能识别出该身份证是伪造的而错误付款，致使该汇款被冒领，邮政局应当承担全部赔偿责任，至于邮政局的损失事后可向冒领人追偿。