裁判要点： 原告黄某的诉讼请求为：一、依法解除双方当事人签订的《房屋租赁合同》；二、要求被告返还2013年一年租金6万元。本案主要涉及的权利是租赁权，租赁权本质上属于债权的一种，债权成立的基础是双方签订的《房屋租赁合同》。原告诉请解除该合同，那么首先应该确认合同的效力，只有当合同合法有效才存在解除的问题，如果合同自始无效就不存在解除的问题，因此第一步应当是确认合同效力问题，第二步再判定合同是否满足应予解除的情形。一审法官对合同的效力进行了确认，同时根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款的情形进行认定，涉诉合同已符合解除条件，一审认定事实清楚，适用法律正确。 原告诉请的第二项要求被告返还原告缴纳的租金，理由是原、被告双方约定的承租期中2013年1月1日至2013年12月31日的时段，被被告与先前的承租人订立的租赁合同中的租赁时间所涵盖，且先前承租人订立合同在先，被告不可能将同一租赁物在同一时间段内交付两人使用，原告认为其并未在2013年使用该租赁房屋，因此要求被告返还其缴纳的租金。双方对此问题争议的实质是事实的认定问题，一审法官调查的重点集中在2013年1月1日至12月31日，被告将租赁房屋交由谁使用，经审查原告在该时段内占有并使用了该租赁房屋直至2014年上半年。被告姜某作为出租人，其义务是将租赁物按照双方当事人的约定交付承租人使用。原告黄某作为承租人，其义务是按期缴纳租金并合理使用租赁物。既然双方签订的《房屋租赁合同》合法有效，并且双方也依照租赁双方的权利义务进行了履行，合同事实上已按照约定履行完毕。因此，一审法院认定原告诉请不成立，不予支持。 综合全案案情，笔者认为本案诉讼的根源来自于被告姜某的不诚信行为，被告在与先承租人张某签订《房屋租赁合同》，后又与原告签订了另一《房屋租赁合同》，且时间范围内存在重合，原告正是借由被告姜某不诚信的债权的行为借题发挥提起诉讼，但同时原告也忽略了法院对事实部分的严格审查。综上所述，笔者认为一、二审法院判决正确。

裁判要点： 近年来，城市化进程加快，许多城中村面临拆迁，在拆迁过程中，因被拆迁房屋通常未经分家析产或继承，且拆迁利益巨大，导致家庭内部利益冲突加大，矛盾难以调和。为此，许多家庭成员内部采取签订协议的方式，对拆迁利益进行分割。但在具体执行协议过程中，家庭成员之间仍然存在分歧。在这种情况下，如何认定协议性质及效力，至关重要，因为这直接决定了家庭成员之间利益如何分配。本案争议点为协议即《欠条》的性质属赠与性质还是属分家性质以及是否有效的问题。 1、协议即《欠条》的性质属赠与性质还是属分家性质。我国合同法第一百八十五条规定："赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。"可见，赠与合同涉及的财产限于属赠与人自己所有的财产，赠与人不能将他人的财产赠与他人。本案中，《欠条》的性质是否属赠与，关键在于定性涉及的财产归属问题。《欠条》涉及的拆迁利益是基于对海淀区玲珑巷24号房屋拆迁，而海淀区玲珑巷24号房屋属家庭成员共有财产，并不属孙某2的个人财产，故《欠条》中涉及的给付内容并不属赠与性质，而是属家庭成员内部对被拆迁房屋的拆迁利益的分割，本质上属共有财产的分割问题。据此，《欠条》应属家庭共有财产的分割性质即分家性质，而不属赠与性质。但是家庭成员内部达成的财产处理，是否必然属分家性质呢？答案是否定的，因为这仍应取决于协议处理的财产归属。若财产归属于家庭成员中的一人所有，其与其他家庭成员之间约定将归属其个人的财产包含动产、不动产给付其他家庭成员，则该协议应属赠与性质，仍应适用我国合同法关于赠与合同的规定。若财产属共有性质或者包含其他家庭成员的权利，则家庭成员内部就财产达成的协议应属分家性质，则不适用我国合同法的规定。 2、协议即《欠条》是否有效。按照最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）规定第90条规定："在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理。"我国物权法第一百条规定："共有人可以协商确定分割方式。"可见，对于共有财产，共有人可以通过协议的方式确定分割方式，分割协议对协议签订方具有法律约束力。如前所述，《欠条》属分家性质，本质上属《欠条》签订方即孙某、孙某2、孙某3对原共有财产海淀区玲珑巷24号房屋而获得的拆迁利益进行分割的约定，该《欠条》应具备法律约束力，双方应按照约定内容履行各自义务，不得就共同财产的分割问题反悔。但如前所述，如果家庭成员内部之间的协议属于赠与性质，效力如何认定呢？我国合同法第一百八十六条规定："赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。"第一百八十七条规定："赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。"可见，赠与合同的赠与人除了法律规定的特殊情形外，即具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人在转移财产权利之前可撤销赠与。简而言之，对于赠与动产的，在交付动产之前，赠与人可以撤销赠与，对于赠与不动产的，在变更登记不动产权利人为受赠人之前，赠与人亦可撤销赠与，上述两种情形，赠与合同对赠与人都不发生法律约束力。

裁判要点： 债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。 本案中，第三人林某将其对被告蔡某所享有的债权即借款600万元全部转让给原告魏某，并由原告魏某、被告蔡某、李某、伟栊公司、第三人林某及案外人刘某签订一份《借款协议》，该《借款协议》除对利息的约定违法了相关法律、法规的规定而无效外，其余条款合法有效，因此，该债权转让行为合法有效。原告魏某与被告蔡某、李某、伟栊公司之间因该债权转让而形成的民间借贷、担保关系亦合法有效。因此，被告蔡某应依约向原告魏某履行偿还借款本息的义务 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 本案中，被告蔡某应依约向原告魏某履行偿还借款本息的义务，但被告蔡某自该债权转让后仅向原告魏某支付42万元的借款利息，已逾期累计超过两期未向原告魏某支付利息，被告李某、伟栊公司也未依约履行其作为保证人的义务，被告的行为已构成违约，应承担相应的法律责任，因此，依照借款协议约定，原告魏某有权提前解除该借款协议并要求被告蔡某偿还借款600万元及其利息（按银行同期贷款利息的四倍计算）和其为实现债权而支出的律师费12万元以及被告李某、伟栊公司对上述款项承担连带清偿责任，故原告魏某该项诉求，合法有据。

裁判要点： 本案所涉的是机动车车辆损失险，属于财产损失保险合同。只要被保险人的车辆遭受损失，保险公司就应当理赔，才能符合投保人投保的目的。本案《家庭自用汽车损失保险条款》第二十六条关于事故责任比例的约定，实际上是将适用于责任保险的按责赔付条款嫁接于车辆损失险中，不符合损失保险的特点，也不利于被保险人利益的保护，应认定为无效条款。 首先，财产损失保险合同以填补损失为原则，机动车车辆损失险中的按责赔付条款违反了填补损失原则，与投保人的投保目的相违背。财产保险合同以财产及与财产有关的利益作为保险的标的，由此决定了财产保险合同以补偿被保险人的实际财产损失为合同的惟一目的。依照财产损失保险，投保人按照约定向保险人支付保险费，在合同约定的保险事故发生后，被保险人依法应当在保险合同约定的理赔范围内获得保险人完全的补偿，保险人应当在约定的赔偿限额内及时履行给付保险金义务。保险人支付保险金系其法定义务，不能通过免责条款予以免除。 其次，保险人的赔付责任并非完全没有限制，而是实行保险责任限定制度。在财产保险合同中，保险人的保险责任以保险合同约定的保险金额为限，超过合同约定的保险金额的损失，保险人不负保险责任。保险标的的保险价值，可以由投保人和保险人约定并在合同中载明，也可以按照保险事故发生时保险标的的实际价值确定。就保险金额的约定而言，保险金额不得超过保险价值，超过保险价值的，超过的部分无效。保险金额低于保险价值的，除合同另有约定的外，保险人按照保险金额与保险价值的比例承担赔偿责任。 最后，财产保险实行保险代位的原则，机动车车辆损失险中的按责赔付条款违背了保险代位追偿权的法律原理。《中华人民共和国保险法》第六十条第一款对保险代位求偿权作了明确规定，即"因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。"且中国保险监督管理委员会发布的《关于加强机动车辆商业保险条款费率管理的通知》明确规定："因第三者对被保险机动车的损害而造成保险事故的，保险公司自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。保险公司不得通过放弃代位求偿权的方式拒绝履行保险责任。"由此可知，财产损失保险不以被保险人对损失发生的主观意志为确定损害赔偿范围的依据，不应规定按责赔付，否则便违背了保险代位追偿权的法律原理。如果在机动车车损失保险中执行按责赔付条款，则意味着对由第三者造成的被保险人的车辆损失，保险公司不负责赔偿，这样保险代位追偿权就没有存在的意义了。

裁判要点： 本案的争议焦点是。 一种观点认为，被告牛某为原告出具借条的行为是职务行为。理由如下：瀚德公司及其自称其公章管理制度非常严格，牛某无权私自加盖公司印章。加盖公司印章就代表了公司意愿。瀚德公司的法定代表人在接受本院法庭调查时曾称，被告牛某是该公司业务经理，公司包括放贷类的事务均由牛某负责。结合促成该笔借款的中间人李某的证言，牛某是瀚德公司的业务经理，瀚德公司负责人曾说有钱可以放到公司，找牛某办就可以。虽然瀚德公司经审批的经营范围中不存在吸收存款和对外放贷的业务，但不排除瀚德公司实际经营该项业务。被告牛某为原告出具借条的行为并未超出其作为瀚德公司业务经理的职责范围。其为原告出具借条的行为，系代表被告瀚德公司的职务行为。 另一种观点认为，被告牛某为原告出具借条的行为构成表见代理。理由如下：本案所涉及的三张借条均是先加盖公司印章，后形成文字，不符合常理。即便公司确实存在以牛某名义融资和以牛某名义对外放贷的情况，也无法排除牛某系搭顺风车，为个人利益融资和对外放贷的情形。且本案中原告提供款项并未打入公司账户，而是根据牛某的指示汇入案外人任某账户，加之牛某个人和单位均不认可牛某出具借条的行为是为公司利益或者和公司有关。根据现有证据无法确认牛某的行为是为公司利益，因此不应认定为职务行为。但是基于牛某系瀚德公司业务经理的特殊身份，和借条上加盖有公司印章的情况，作为贷款人的原告完全有理由相信牛某的行为系基于公司授权，因此牛某的行为构成表见代理。其行为的后果应由公司承担。 笔者同意第二种观点。职务行为是一种代表行为，单位员工在其职责范围内履行职务，不属于代理范畴，也不需要授权委托书，职务行为的后果直接归属于单位。而表见代理是无权代理的一种，但又不同于一般的无权代理。从民法理论来看，判断一种行为是否属于职务行为有三种学说，第一种是法人主观说。即以法人的意思来确定是否是职务行为；第二种是法人工作人员主观说。即以法人工作人员的意思来确定其行为是否是职务行为；第三种是客观说。即以行为在客观上表现是否与法人指示办理的事件要求相一致，如果一致，则认定是职务行为，就实际情况而言，"法人主观说"过窄，"法人工作人员主观说"过宽，以客观说较为符合情理，而且在实践中较易掌握。另外，从司法实践来看，下列三种情况不属于职务行为：（1）擅自超越职责行为，即法人工作人员超越了他的职责范围而实施的行为，法人不承担责任。（2）违反禁止行为，即法人明令禁止的行为，法人工作人员而为之，不属于执行职务行为。（3）借用机会行为，即法人工作人员利用职务提供的机会，趁机处理私事而发生的损害，不属于执行职务行为。（4）从行为人的对外名义来看，如果行为人不是以法人名义从事的活动，则不能认为是职务行为。但本案有一个比较特殊的地方，被告牛某和瀚德公司均否认牛某的行为和公司有关，我们很难判断牛某的行为到底是借用工作机会，还是正常的履职行为。笔者认为，这种情况下，即便公司有该项业务范围，而牛某又有办理该项业务的职权，在我们无法判断被告牛某为原告刘某出具借条，并指示原告打款这项具体工作是否是根据公司工作安排进行的话，不宜认定被告牛某从事该项具体行为是在履行正常的工作职责。可是如果是这样，原告的权益该如何保障呢？这就要看原告是否善意。如果合同相对人是恶意的，自然没有保障其权益的必要。如果合同相对人是善意的，基于被代理人的过失或被代理人与无权代理人之间存在某种特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果同样应当由被代理人承担。也就是说，单位员工的行为被认定为职务行为还是表见代理，对于善意的合同相对人来说，结果是一样的，都是由单位来承担合同义务。只是说一旦被认定为职务行为，依据现有的法律规定，除非单位和员工之间有特殊约定，单位可能很难向员工追偿。而一旦被认定为表见代理，因代理人的行为给被代理人造成的经济损失，被代理人可以向表见代理人追偿。本案中，被告牛某系被告淄博瀚德投资有限公司的业务经理，两被告之间的特殊身份关系以及借条上加盖的"淄博瀚德投资有限公司"的印章，使得原告完全有理由相信牛某的借款行为系基于淄博瀚德投资有限公司的授权。被告淄博瀚德投资有限公司亦未提供证据证明原告刘某与被告牛某存在恶意串通，故原告刘某作为借款合同相对人，主观上是善意的。被告牛某的行为构成表见代理，其行为的后果由瀚德公司承担。

裁判要点： 本案二审虽然改判，但改判原因在于受害人已安装残疾辅助器具，残疾辅助器具费不应再重复计算。不过本案一、二审对于主车和挂车连接使用且均已投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和机动车第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）的情况下，受害人损失超出交强险赔偿限额后商业三者险如何赔付的认定是一致的，这也是本案反映出的核心问题所在。 实践中经常出现重型运输车辆发生交通事故而引发的责任赔偿问题。而这些重型运输车辆中有不少是属于全挂汽车列车或半挂汽车列车，也就是主车（即牵引车）和挂车连接使用。对于这种车辆，根据公安部颁布的《机动车登记规定》，车辆管理部门对全挂汽车列车和半挂汽车列车的牵引车和挂车分别登记并核发机动车登记证书、号牌和行驶证。因此，主车即牵引车和挂车根据法律规定要分别投保交强险，商业三者险是否投保则根据自愿原则进行。在主、挂车连接使用发生交通事故时，对于交强险如何赔付，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款有着明确的规定。根据该规定，依法分别投保交强险的牵引车和挂车连接使用时发生交通事故造成第三人损害，当事人请求各保险公司在各自责任限额范围内平均赔偿的，人民法院应予支持。这一规定明确了主、挂车连接使用时交强险的赔偿限额问题。即基于交强险作为法定强制责任保险的功能定位，交强险的赔偿限额为主、挂车两份交强险的限额之和，这样能够使受害人得到最大限度的赔偿。 但是在主、挂车连接使用且均投保交强险和商业三者险的情况下，对于受害人损失超出两份交强险赔偿限额后商业三者险应如何赔偿的问题，法律和司法解释均未作出规定。而在此种情形下的机动车交通事故责任纠纷案件中，保险公司一方则往往以中国保险行业协会于2007年制定的《机动车商业保险行业基本条款》第十二条进行抗辩。根据该条规定，主车和挂车连接使用时视为一体，发生保险事故时，由主车保险人和挂车保险人按照保险单上载明的机动车第三者责任保险责任限额的比例，在各自的责任限额内承担赔偿责任，但赔偿金额总和以主车的责任限额为限。因此，在诉讼中多数保险公司都主张其商业三者险的赔偿限额应以主车的赔偿限额为限。但本案中人民法院并未采纳这一观点，而是认定商业三者险的赔偿限额应以主、挂车的两份商业险的限额总和为限。笔者亦认同此种情况下商业三者险的赔偿限额不应仅以主车商业险限额为限，而应以主、挂车两份商业险的限额总和为限。这是因为，《机动车商业保险行业基本条款》的制定者是中国保险行业协会，其属于保险行业的自律性组织，其制定的行业规范性文件对于保险人仅具有参考和指导的意义，并不具有法律强制性，故亦不具备普遍适用性。而商业三者险的保险合同属于保险人与被保险人根据自愿原则订立，其权利义务应按照双方之间保险合同的约定来确定，在无约定的情况下，由于上述规范性文件并无普遍适用的效力，因此其规定对于被保险人亦不具有法律约束力。另外从内容上看，《机动车商业保险行业基本条款》第十二条的规定违反了公平原则和权利义务相对等原则。因为在为主、挂车均投保商业三者险时，投保人需为主、挂车分别缴纳保险费，并非只是为主车缴纳保险费，故在出现保险事故时仅以主车的赔偿限额为限进行理赔显然有失公平。基于这一条款的不合理性，中国保险行业协会于2012年3月最新发布的《机动车辆商业保险示范条款》第二十九条对于这一条款也进行了修订，规定主车和挂车连接使用时视为一体，发生保险事故时，在主车和挂车责任限额之和内承担赔偿责任。虽然从属性上来看，《机动车辆商业保险示范条款》与先前制定的《机动车商业保险行业基本条款》一样只是行业性规范，不具有普遍适用性，仅具有参考指导意义，但这一规定在实质内容上符合公平合理原则及权利义务对等原则，其精神亦与《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款不谋而合。因此，在主、挂车连接使用发生交通事故且主、挂车均已投保交强险和商业险的情况下，对商业三者险赔偿限额的认定应当与交强险一致，即应以两份商业三者险的限额总和为限。

裁判要点： 在代位权诉讼中，次债务人与债务人往往形成利益共同体以对抗债权人的代位权，法官应正确甄别，确保债权人的代位权正当行使。至于本案，笔者从代位权的基础条件、民事诉讼的诚实信用原则等方面来判断诉争行为的性质。 1.代位权诉讼的基础条件。本案，由于另案生效的离婚判决的存在，以及该判决当事人对判决确定的权利义务关系的认可，从而将黄 某振和刘某夫妻原有的400万元共同股权，以及黄某振转让该股权给黄某和姚某夫妻之法律关系转化为新的法律关系，即债权人刘某享有对债务人黄某振240万元的债权，次债务人黄某和姚某夫妻对债务人黄某振负有400万元债务，亦即奠定了债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系基础，而上述债权皆已届清偿期，债务人怠于向次债务人行使其债权，因而构成了债权人行使代位权的基础条件。 2.在代位权诉讼中，当事人必须遵守诚实信用基本原则。本案的次债务人与债务人是父母与子女的关系，为利害关系人；债务人先是怠于行使自己的到期债权，次债务人也未主动履行，该行为在债权人看来本来就有恶意规避债务之嫌，而当债权人依法行使代位权时，次债务人既已预知债权人胜诉的后果将是债权人可以直接受偿，转而主动向债务人履行，债务人也接收。该行为破坏代位权诉讼且恶意规避债务，是为违反民事诉讼诚实信用原则的行为。由此产生的法律后果是，图谋不正当利益的应该令其目的不能实现。法院可以依据《合同法》第五十二条的规定以债务人与次债务人恶意串通损害第三人利益和违反《民事诉讼法》第十三条第一款规定的诚实信用原则来认定其无效。 3.本案次债务人履行债务的行为应认定为无效。首先，认定其有效将侵害债权人的优先受偿权。次债务人向债务人私自履行后，可能会造成的后果是：债务人将收回的债权转移或者清偿给其他债权人，致使耗费了大量时间、精力和费用主张代位权的债权人的债权得不到清偿，而其他未付出代价的债权人坐享其成，导致债权人的优先受偿权受到现实侵害，损害其利益，也必然打击债权人行使代位权的积极性。其次，认定其有效也违背诉讼基本原理。一旦认可次债务人向债务人履行的效力，一是扭曲诉讼程序，使得本由债权人和次债务人主导的诉讼程序转换成由次债务人和第三人（债务人）主导；二是违反方便当事人诉讼的原则，使得债权人转而再向债务人提起新的诉讼，增加其诉累，而且，可能因为债务人与次债务人住所在地不同而需要异地起诉，致其诉讼不便。 综上，该履行对债权人不产生抗辩力，次债务人仍应对债权人履行债务。

裁判要点： 在代位权诉讼中，次债务人与债务人往往形成利益共同体以对抗债权人的代位权，法官应正确甄别，确保债权人的代位权正当行使。至于本案，笔者从代位权的基础条件、民事诉讼的诚实信用原则等方面来判断诉争行为的性质。 1.代位权诉讼的基础条件。本案，由于另案生效的离婚判决的存在，以及该判决当事人对判决确定的权利义务关系的认可，从而将黄 某振和刘某夫妻原有的400万元共同股权，以及黄某振转让该股权给黄某和姚某夫妻之法律关系转化为新的法律关系，即债权人刘某享有对债务人黄某振240万元的债权，次债务人黄某和姚某夫妻对债务人黄某振负有400万元债务，亦即奠定了债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系基础，而上述债权皆已届清偿期，债务人怠于向次债务人行使其债权，因而构成了债权人行使代位权的基础条件。 2.在代位权诉讼中，当事人必须遵守诚实信用基本原则。本案的次债务人与债务人是父母与子女的关系，为利害关系人；债务人先是怠于行使自己的到期债权，次债务人也未主动履行，该行为在债权人看来本来就有恶意规避债务之嫌，而当债权人依法行使代位权时，次债务人既已预知债权人胜诉的后果将是债权人可以直接受偿，转而主动向债务人履行，债务人也接收。该行为破坏代位权诉讼且恶意规避债务，是为违反民事诉讼诚实信用原则的行为。由此产生的法律后果是，图谋不正当利益的应该令其目的不能实现。法院可以依据《合同法》第五十二条的规定以债务人与次债务人恶意串通损害第三人利益和违反《民事诉讼法》第十三条第一款规定的诚实信用原则来认定其无效。 3.本案次债务人履行债务的行为应认定为无效。首先，认定其有效将侵害债权人的优先受偿权。次债务人向债务人私自履行后，可能会造成的后果是：债务人将收回的债权转移或者清偿给其他债权人，致使耗费了大量时间、精力和费用主张代位权的债权人的债权得不到清偿，而其他未付出代价的债权人坐享其成，导致债权人的优先受偿权受到现实侵害，损害其利益，也必然打击债权人行使代位权的积极性。其次，认定其有效也违背诉讼基本原理。一旦认可次债务人向债务人履行的效力，一是扭曲诉讼程序，使得本由债权人和次债务人主导的诉讼程序转换成由次债务人和第三人（债务人）主导；二是违反方便当事人诉讼的原则，使得债权人转而再向债务人提起新的诉讼，增加其诉累，而且，可能因为债务人与次债务人住所在地不同而需要异地起诉，致其诉讼不便。 综上，该履行对债权人不产生抗辩力，次债务人仍应对债权人履行债务。

裁判要点： 自2004年以来，随着房地产市场的不断升温，涌现出大量的承建方垫资承建工程现象。房地产建设方因投入建设房产的资金链衔接不上、后续资金不足等原因，导致大量的工程款无法及时、到位的支付给承建方。为避免承建方因建设方不能及时给付工程款而带来一系列诉讼的产生，缓解承建方与建设方之间的矛盾，确保房产开发能够顺利进行，"以工程款抵房款"的房屋买卖协议应运而生。此种房屋买卖协议虽暂时缓解了建设方与承建方之间的矛盾，但为以后"抵扣房产"的交付带来了一系列后患，尤其是承建方是自然人的情况更甚。 1、"以工程款抵房款"的协议的法律属性 在当前，我国建设工程市场属于典型的买方市场。建设方处于强势地位的"买方"，而作为工程的承建方则处于相对弱势的"卖方"。在买方市场中，对利益最大化的追求为建设方不规范行为提供了操作空间。承建方先垫资承建工程的现象屡见不鲜，建设方严格按工程进度支付工程款的承诺往往得不到完全履行，失信情况严重。建设方在综合考虑利害关系后，往往将尚未建成或已经建成的未出售房产"以工程款抵房款"的方式"强卖"给弱势的承建方。那么该"以工程款抵房款"的行为是否有效？ 《民事诉讼法》第十三条第二款规定："当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。"不论承建方是自然人还是具有建筑资质的法人、组织，皆具有一定的民事权利能力和民事行为能力，对自己的行为所产生的法律后果皆具有一定的风险预知力和承受力。而建设方在每一份合同或协议的签订之前，其文本都是经各业务职能部门严格把关，一切以自己利益最大化为原则进行草拟，在建设方和承建方平等协商、自愿的情况下签订。此时的建设方相对于承建方来说，其地位即是房产的出卖人，又是承建方的债务人。相对的，承建方就是房产的买受人，又是建设方的债权人。对双方各自的出卖商品及债权债务的处置，皆具有相同的权利义务。能够达成"以工程款抵房款"协议的，则是出于自己真实意思表示，是对自己所享有的民事权利的处分。其行为符合法律规定，合法有效，受法律保护。 因"以工程款抵房款"行为而产生的房屋买卖协议在法律上如何定位呢？下面将从《合同法》的角度加以分析。 第一种观点认为该协议无效。理由为：（1）根据《合同法》规定订立合同或协议的主体必须是平等主体的自然人、法人、其他组织，而"以工程款抵房款"而签订的房屋买卖协议的主体地位不平等。建设方处于强势地位，承建方处于弱势地位。且承建方的本意是索要欠付的工程款而非买房，故该协议的签订属于建设方"强卖"房产，承建方"被迫"买房。（2）这种强制买卖房产的行为剥夺了承建方的选择权，给承建方的造成了"被胁迫"心理，意识到如不签订该协议，拿到工程款的意愿就会落空。在此情况下签订的协议，违背《消费者权益保护法》倡导的自愿、公平交易的原则，应当无效。 第二种观点认为该协议有效。理由为：（1）虽建设方处于强势地位，承建方处于相对弱势的地位，但签订协议时双方当事人的法律地位是平等的。争取各自利益最大化是任一方的根本宗旨。协议之所以能够签订，双方还是在综合考虑到当前房地产市场的发展趋势，及同意"以工程款抵房款"后可能给自己带来的后果等而做出的真实意思表示。（2）也许建设方采取"以工程款抵房款"的方式卖房在承建方意料之外，甚至承建方患有被强迫买房的感觉。但该"强迫"行为不足以导致该协议的订立，也不等于《消费者权益保护法》和《不正当竞争法》规定的强迫交易行为。（3）如非经承建方自愿，承建方完全可以拒绝建设方签订"以工程款抵房款"协议，通过诉讼方式索要工程款。之所以承建方未采取诉讼方式，是因其坚信"瘦死的骆驼比马大"，建设方资历雄厚，会遵守诚信原则，进而期待下一次的商业合作。 对以上两种观点，笔者同意第二种观点。虽建设方和承建方的市场地位不同，但法律地位相同，"以工程款抵房款"的房屋买卖协议签订也遵循了自愿、平等原则，该协议合法有效，不违反法律、法规的强制性规定。协议涉及的"以工程款抵房款"恰是双方对各自享有的权利的处分，是确定双方之间权利义务关系的依据。协议中涉及的房产已建成的，该协议具有房屋买卖合同的属性；房产未建成的，具有房屋预售合同的属性。无论哪种合同属性，承建方都完成了交付房款的义务，享有抵款房产的实际所有权。 2、不正当阻止合同条件成立的法律后果 附条件合同是指设定一定的条件，并将条件的成就与否作为决定合同效力发生或消灭的根据。附期限的合同是指当事人为合同设定一定的期限，并把期限的到来作为合同效力发生或者消灭的前提。附条件与附期限的最大区别在于，条件的发生与否是不确定的事实。如果在合同成立时，当事人确定作为条件的事实是必定发生的，则该事实为合同的期限而非条件。可见，期限无论长短，是一定要到来的，而所附条件的成就与否具有不确定性。本案中涉及的《以工程款抵房款协议》中约定的事实是："将位于杜集区矿业博览城三期X栋103、104、202号三套房屋出售给蒋某，同意蒋某以其施工的该博览城三期四标段最终工程结算款折抵房款，并约定该三套房屋的总房款以两方最终结算时友诚公司规定的销售价格。"乍一看，该协议应当是附期限协议，实现上述三套房产的期限是最终结算时。但笔者对此不予认同，笔者认为该协议是附条件协议。理由如下：（1）因建设方和承建方何时最终结算具有不确定。建设方往往无视承建方的最终结算请求，何时结算由建设方决定。加之承建方在订立合同时对工程竣工验收的时间及结算方式的约定不明，使承建方一直处于被动地位。（2）承建方应获得的工程款是确定的，而两方最终结算的时间是不确定的，这将直接导致涉案房产的销售价格随着房地产市场的变化而起伏波动，进而无法确定承建方是否具有涉案房产的实际所有权。 在附条件的合同中，条件具有限制合同效力的作用，但合同中所附的条件，必须具备以下要求：（1）条件必须是将来发生的事实。过去的、已经发生的事实不能作为条件，否则是毫无意义的。（2）条件是不确定的事实。条件在将来是否发生，当事人是不能肯定的。如果在合同成立时，当事人已经知道作为条件的事实必然发生，则实际上当事人只要在合同中附期限，而不必在合同中附条件。如果作为合同所附的条件是根本不可能发生的，则视为当事人根本不希望订立合同。（3）条件是由当事人议定的而不是法定的。作为条件的事实是当事人意思表示一致的结果而不是法律规定的，如果合同中附有法定条件视为未附条件。（4）条件必须合法。以违法或违背道德的事实作为合同的条件，称为不法条件。在合同附有不法条件的情况下，应当考虑在宣告不法条件无效后，合同是否已经在内容上合法且可以独立存在。不符合这两个条件，应当宣告整个合同无效。（5）条件不得与合同的主要内容相矛盾。对于以与合同的主要内容相矛盾的事实作为合同条件的，应认为合同未成立。 在附条件的合同成立以后，在条件未成就以前，根据《合同法》第四十五条规定当事人均不得为了自己的利益，以不正当的行为促成或阻止条件的成就，而只能听任作为条件的事实自然发生。这里所说的不正当行为是指行为人违反法律、道德、公平原则和诚实信用的原则，以作为或不作为的方式促成或阻止条件的成就。在本案中，作为建设方的淮北市友诚房地产有限公司在制定《以工程款抵房款协议》前就已核算出还欠付作为承建方的蒋某多少工程款，该工程款按当时公司计划的房产销售价格足以购买涉案三套房产。但其为了自己利益，怠于结算。出于不愿让蒋某顺利取得三套房产或尽可能的取得少于三套房产的目的，违背公平原则和诚实信用原则，订立该条件。在当地自2004年以来，房地产市场不断升温，房产价格年年升高。截至2012年时，按照被告淮北市友诚房地产有限公司的房产销售价格，被告蒋某应获得的工程款数额远远达不到购买约定三套房产的总价款。该条件的制定，减轻了被告淮北市友诚房地产有限公司应尽的义务，限制了被告蒋某获得三套房产的权利，不正当的阻止了向被告蒋某交付三套房屋。该条件应为无效条件，视为没有约定，但该条件的无效并不影响协议其他约定内容的效力。 3、债权转让通知行为效力的判断 债权转让是指存在债权债务关系的相对人之间，享有债权的权利人，将权利的一部分或全部出让给债权、债务关系之外的第三人，第三人接受债权权利，从而债务人向接受权利的新债权人履行债的义务的行为总称。根据《合同法》第八十条规定"债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外"，债权转让具有如下特征：（1）债权转让是指在不改变原债权内容的前提下，由原债权人将其权利让渡与第三人。出让权利的主体是债权人；（2）债权转让的内容是债权人对其债务人享有的债权权利；（3）受让的主体是特定权利义务关系之外的第三人，而权利相对义务的承载主体是原债务人；（4）债权转让成立后，原债权人、债务人的权利义务关系解除，而受让人作为新债权人与原债务人的权利义务关系成立并生效，债务人对受让人履行债务。但是，不管债权如何转让，都不得增加债务人的负担，否则原债权人或者受让人应承担由此产生的费用和相关损失。 通知在当事人之间到底产生何种效力? 我国《合同法》规定通知为合同的附随义务，义务是当事人根据法定、约定或者诚信原则应当积极履行的事务。从《合同法》第八十条的立法旨意和语句结构上分析，债权人要想解除其与债务人之间的权利义务关系，债权转让行为只能由债权人来实施，只有债权人才有资格通知债务人。也只有债权人自己真实的意思表示到达特定的义务人即债务人时，债权转让行为方能生效。而其他任何人，均不是权利转让的行为主体，做出的通知（即意思表示）不对债务人发生效力，这是由合同主体具有相对性原则决定的。债权人履行通知义务后将会产生如下法律后果：一是通知使债务人知悉了债权人转让债权的事实，那么债权转让生效；二是债权人与债务人之间的债权债务关系同时消灭，债权转移于受让人（即新的债权人），受让人与债务人之间的债权债务关系随之建立起来。债务人可依据该通知清偿债务，也可根据该通知依据《合同法》第八十二条的规定（即债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张）向受让人主张抗辩。 综合以上对涉及债权转让的几个要点问题的分析，笔者认为：在本案中，被告淮北市友诚房地产有限公司作为被告蒋某的债务人，具有向被告蒋某履行全部交付房屋并协助办理房屋产权过户手续的义务。原告周某作为被告蒋某的债权人，同意被告蒋某将其享有的对被告淮北市友诚房地产有限公司债权让渡给自己。当被告蒋某的书面转让债权通知到达被告淮北市友诚房地产有限公司时，被告淮北市友诚房地产有限公司就应当向原告周某履行其原本应向被告蒋某应尽的义务。尽管被告淮北市友诚房地产有限公司以种种理由向原告周某主张了其对被告蒋某的抗辩，但抗辩理由未被法院采纳，被告淮北市友诚房地产有限公司向原告周某履行债权的义务不能免除。因此，对债权转让通知行为效力的判断，实质上就是对债权转让行为对外效力（主要是对债务人效力）的判断。

裁判要点： 本案涉及商品房买卖合同中，开发商履行办理权属登记义务的程度和时间如何界定的问题。在普通大众的认知中，大多数人认为开发商履行办理权属登记的义务应该是将房地产权属证书交付给买受人才为完整履行办证义务；但从广东省建设厅和广东省工商行政管理局联合制定的《广东省商品房买卖合同》的范本以及广东省高级人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见》地2条的规定"根据最高人民法院《关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律托干问题的解释》第十八条的规定，出卖人只有在因其自身的原因导致买受人不能在合同约定或法律规定的期限内领取房屋权属证书的情形下，才需要承担逾期办证的违约责任。因此，出卖人能举证证明其已在合同约定或法律规定的办证期限内之合理时间将有关办理房屋权属证书的资料交给政府主管部门并具备办证条件的，可不承担逾期办证的违约责任。"可以得出，开发商履行办证的义务仅是在约定的时间或法律规定的时间提交具备办证条件的资料，并不是在约定的时间或法律规定的时间内向买受人交付房地产权属证书。 第二，在本案中，原告认为被告实际履行办证义务的时间应以英德市房产管理中心房产交易所出具的确权受理时间为准；但从二审审理查明的事实为：房产管理中心系由英德市住房和城乡建设局归口管理，房产交易所是房产管理中心的内设机构，产权登记的收件和受理由房产管理中心负责，行政审批、发证、盖章则由英德市住房和城乡建设局完成。2013年11月之前，英德市的房屋产权登记具体办理流程是：房地产开发公司将办理确权登记以及产权转移登记的相关资料交到房产管理中心后，先由测绘所进行测绘工作，测绘完毕后，再将资料移交房产交易所办理产权登记，此时，房产交易所才在电脑上录入受理时间，该时间实际上是完成测绘工作后的时间，并非收件时间。涉案楼盘由于测绘时间较长，导致实际收到祥云公司提交资料的时间与电脑显示出来的时间相差较大。本案中，原告主张的确权受理时间实际上是测绘工作完成后，房地产权属由开发商转移到买受人名下的受理时间，并不是被告提交具备办证条件的资料给英德市住房和城乡建设局的时间，被告提交资料的时间应当以英德市住房和城乡建设局出具证明所认可的时间为准，且买受人不能在合同约定或法律规定的期限内领取房屋权属证书并不是因出卖人自身的原因所导致的，故原告主张被告应承担逾期办证的违约责任没有法律依据。 商品房买卖已经成了现今社会房屋交易的主要形式，在商品房买卖合同履行中出现争议，作为个人的买受人相对是弱势一方，在维权的过程中应学习一定相关的法律法规，以最大限度地节约诉讼成本。

裁判要点： 赠与人将房屋赠与给受赠人，双方签订《赠与合同》，合同经过公证，房屋及产权证也已交付给受赠人。根据《物权法》第九条第一款"不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生法律效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外"的规定，不动产物权的变动采用登记生效主义，涉案房屋虽已交付受赠人，但未办理产权变更登记，财产的权利未发生转移。而根据《合同法》第一百八十六条"赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定"的规定，经过公证的赠与合同不可撤销。故涉案房屋的财产权利虽未转移至受赠人，但《赠与合同》经过公证，赠与人不得请求撤销。 本案中，受赠人要求赠与人履行继续赠与义务，协助办理房屋产权变更登记，而赠与人则以经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活为由，要求不再履行赠与义务。本案受赠人未能举证证实其经济状况显著恶化，人民法院不支持其不再履行赠与义务的主张。 若赠与人有足够证据证实其经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活，可否不再履行赠与义务？笔者认为即使赠与人能证实其经济状况显著恶化，仍然需要继续履行赠与义务，协助受赠人办理房屋产权变更登记手续。理由如下：一、赠与合同约定的赠与标的物是房屋，赠与人已将标的物已交付受赠人占有使用，已履行了赠与合同的主要义务，办理过户登记手续只是赠与合同的附随义务，赠与人应继续履行该义务。二、法律规定赠与人在其经济状况显著恶化的情形下，未履行的赠与义务可不再履行，是避免其因继续履行赠与义务而进一步降低其生活水平，但并不能要求受赠人返还已赠与的财物。本案房屋已实际交付受赠人占有使用，赠与人不能要求受赠人返还房屋，继续协助受赠人办理房屋产权变更登记，对赠与人的经济状况不产生实质性影响。

裁判要点： 该案例涉及。在目前我省商品房交易中，通常使用的是我省建设厅推荐的合同范本，并将该范本作为商品房买卖合同登记的文本。该范本关于产权登记的约定是，出卖人应当在商品房交付使用后60日内，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始预登记，并将办理权属登记需由出卖人提供的资料交付买受人。如因出卖人原因，买受人不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书的，开发商应承担一定的违约责任；经买受人书面委托，出卖人可向房屋权属登记机构代办权属登记，相关费用等具体事项在合同附件六中另行约定。在实务中，对逾期办证违约金计算的截止时间理解不尽相同，争议颇多。该案例从立法和合同本意出发，充分平衡出卖人和买受人的利益，作出了符合实际和有利于房地产健康发展的裁判。 首先，本案不适用合同法中相关格式条款的规定。目前，我县开发商使用的《商品房买卖合同》是由工商行政部门和建设部门共同监制的，不是开发商自行制定反复使用的合同。开发商是先行向房管部门领取，以供合同双方共同协商签订，故开发商只是该类合同的领取者，而非制定者。因此，该类合同并不是合同法意义上的格式合同。不适用"对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释"的规定。本案中，《商品房销售管理办法》第三十四条第二、三款："房地产开发企业应当在商品房交付使用之日起60日内，将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房屋所在地房地产行政主管部门。房地产开发企业应当协助商品房买受人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。"《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条："预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。"建设部《城市商品房预售管理办法》第十二条："预售的商品房交付使用之日起90日内，承购人应当持有关凭证到县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理权属登记手续。"《房屋登记办法》第二十三条第一款第一项"　　自受理登记申请之日起，房屋登记机构应当于下列时限内，将申请登记事项记载于房屋登记簿或者作出不予登记的决定：（一）国有土地范围内房屋所有权登记，30个工作日，集体土地范围内房屋所有权登记，60个工作日；"《土地登记办法》第十九条"国土资源行政主管部门应当自受理土地登记申请之日起二十日内，办结土地登记审查手续。特殊情况需要延期的，经国土资源行政主管部门负责人批准后，可以延长十日。"根据以上规定和我县实际办证流程，先由开发商在60日内完成初始登记，再由买受人向房管部门申请房屋分户产权证，最后在取得房屋分户产权证的情况下由买受人向国土部门申请土地权证。因此，在商品房交付后90日内取得房屋权属证书，严重脱离实际。综上，逾期办证违约金应计算至买受人取得权属证书时止的观点虽然直观和便于操作，但却将办理权属证书过程中一些风险责任完全由开发商来承担不合理，也不公平。 其次，双方当事人未明确约定由出卖人负责办理房屋权属证书的，出卖人仅承担协助办证义务的，逾期办证违约金计算至开发商将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料(包括法律、法规规定应报送的资料以及房地产行政主管部门要求提供的其他资料)，报送房屋所在地房地产行政主管部门，并告知买受人时止。该观点在审判实践中已得到认可。根据权利义务相一致的原则，结合上述观点，并从统一裁判尺度出发，在由开发商负责办理房屋权属证书的情况下，逾期办证违约金计算至开发商将有关购房户办理房屋权属证书的资料交给办证部门并已具备办证条件时止，较为公平合理。 最后，在业主人数众多的情况下，违约金数额往往极高。开发商，特别是我县的开发商，容易因支付高额违约金而陷入财务危机，导致楼盘烂尾甚至破产，这对于该楼盘的购房户来说绝非益事，易引发一系列的问题。从购房户的长远利益考虑，上述判决的社会效果更好。

裁判要点： 本案的争议焦点。 一、预约合同的构成要件及法律效力 预约和本约是合同的一种基本的学理分类形式。司法实践中，也已逐步确认了预约合同的存在及其法律效力。2012年6月5日公布的最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条以法律规范的形式明确了预约合同的形式及效力等问题，该条规定："当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持"。因此，在商品房买卖领域，预约合同是指当事人为在一定期限内订立商品房买卖合同而签订的契约，意在保证将来双方依约订立买卖特定房屋的正式合同。 在类型上，预约合同属于非典型的无名合同；而实践中，预约合同则往往被冠以不同的名称，如认购书、订购书、置业预算表、置业计划书等。因此，判断某一契约是否构成预约合同，需明确预约合同的构成要件。最高人民法院买卖合同司法解释起草小组认为，要成立预约，应当具备合意性、约束性、确定性和期限性等四个基本特征；而商品房预约合同的成立，则至少应当具备两项明确的内容，即标的物房屋的基本状况（包括坐落位置、层次、大致面积等）以及将来依预约签订本约的意思表示。据此，笔者认为，商品房预约合同的构成要件主要包括四个：一是交易主体的特定化，即预约合同所约束的实际权利义务主体必须是将来订立本约的双方当事人。二是标的物特定化，即双方在预约合同中将待交易的标的物予以明确，使之由种类物转化为特定物，并进而成为商品房买卖合同的标的物。三是具备合同成立的要件，根据合同法及其司法解释的规定，具备当事人名称或姓名、标的及价款等合同必要内容并经双方当事人签字或者盖章时，合同便告成立。四是预约合同中必须包含承诺订立本约的合意，主要指双方在合同中应明确表示将在一定期限内订立商品房买卖正式合同，这是预约合同成立的关键条件。需要指出的是，这种合意不一定要以有明确的文字表述，只要根据交易惯例及合同内容能够合理推断出双方具备继续订立本约的意思即可。 关于预约合同的法律效力问题，历来有"必须磋商说"、"应当缔约说"、"视为本约说"等学理争议。我们认为，预约合同的法律效力应采"应当缔约说"的理论，即预约合同成立后，双方均应遵照合同所确定的内容，诚实履行订立正式买卖合同的义务，否则便应承担相应的法律责任。如前所述，预约合同的标的是承诺将来依预约订立本约的作为义务，若一方在其后拒绝签订本约，则是对该直接作为义务的违反，应承担不履行预约合同的违约赔偿责任。尤其在商品房买卖领域，买卖对象房屋的交易金额较大，且一般与购房人的生活密切相关，因此，若否认预约合同的"强制缔约"效力，开发商极有可能随意撕毁预约，严重损害购房消费者的合法权益。 二、签约置业预算表的性质认定 置业预算表（或置业计划书），是商品房销售过程中，由开发商统一制作并交购房者填写，用以确定双方初步交易合意的格式文书。置业预算表一般具有如下三个特征：一是体现合意性，虽然置业预算表为开发商单方制作且内容格式固定，但却包含了买卖双方就购买特定房屋的初步磋商合意，因此具备合同成立的基本要件，在性质上属于民事合同的范畴。二是内容明确具体，且具有指向性。置业预算表中一般都包括房屋位置、价款及付款方式、税费构成等商品房买卖合同的部分内容，且能直接或间接判断或推断双方将依照这些内容订立正式的商品房买卖合同。三是职务代理行为普遍，置业预算表多由开发商的置业顾问或销售代表与购房者共同签署，一般没有加盖开发公司的公章，签署的地点一般在开发楼盘销售地点或代理销售处。基于置业预算表性质的不确定性，司法实践中对其是否属于预约合同认定不一，商品房交易过程中若出现开发商擅自推翻置业预算表约定内容时，购房者大多处于相对弱势地位，难以获得基于合同责任或缔约过失责任的法律保护。 笔者认为，签约置业预算表实质上是早期商品房销售市场通用的认购书、订购书等文本的一种变体，其目的在于及时确认买卖双方的初步交易意愿，并最大程度地促进和保证交易的最终达成，本质上是双方规避交易风险的一种措施和形式。商品房买卖交易过程中，签约置业预算表一般会对当事人的基本情况、房屋的基本状况、价款计算、认购时间及签署契约的时限等内容进行约定，是对买卖双方对特定房屋达成购房初步合意的确认，产生对买卖双方签订本约义务的约束力，符合上文论述的预约合同构成要件。 本案中，原告陈某、陈某1与被告丰盈公司签订的签约置业预算表同样具备商品房预约合同的构成要件。第一，签约置业预算表符合商品房预约合同的主体约束性特征。签约置业预算表上显示购房人为陈某、陈某1，置业顾问樊某代表丰盈公司与购房人对购买房屋基本情况进行约定并作记载，表明原告陈某、陈某1与被告丰盈公司愿意接受置业预算表的主体约束力。尽管本案中被告对签约置业预算表的形式合理性提出异议，认为该置业预算表上没有加盖被告的公章，且不认可在"置业顾问"栏签字的樊某的委托代理人身份。但结合签约地点位于被告开发楼盘的销售处，被告收取定金的专用收据签章为"重庆丰盈房地产开发有限公司发票专用章"和当事人陈述，以及商品房销售行业惯例一般为开发商销售代表或置业顾问全程负责买房人购房事宜等综合判断，置业顾问樊某在合约上签字行为是经过公司授权的职务代理行为，其行为的效果应归属于公司。 第二，该签约置业预算表符合合同成立的条件，属于合法成立的有效契约。本案中签约置业预算表对当事人的基本情况、房屋的基本状况、价款计算、认购时间及签署契约的时限等内容进行了约定，并经当事人签字确认，具备民事合同成立要件。 第三，该签约置业预算表符合预约合同的标志性特征--确定了签订本约的义务和期限。在预算表中明确了签订本约商品房买卖合同的具体时间，同时还以"《重庆市商品房买卖合同》将严格按此表进行填写，如网上提交将无法更改，请仔细核对"的表述表达了即将订立本约的明确意思表示和对双方当事人订立正式买卖合同的约束力，相当于规定了被告丰盈公司应当与原告陈某、陈某1订立正式买卖合同的作为义务。 第四，该签约置业预算表符合预约合同的内容确定性要件，即合理确定本约指向的标的物基本状况及价款等框架性内容。在预算表中，双方协商确定了拟购买房屋的房号、面积、价款、付款方式及交房标准等基本内容，已将预约和本约的标的物固定化与特殊化，亦使本约具备了确定性的可履行内容。 综上，本案中的签约置业预算表符合预算合同构成要件。预约合同成立后，双方当事人均应遵循诚实信用原则，诚实履行订立正式买卖合同的义务，否则应承担相应法律责任。 三、本案中定金合同及定金责任的具体认定 定金是债的担保方式的一种，"是为担保债权，依法律规定或者双方约定，一方于合同履行前给付对方的一定金钱"。因此，担保效力是定金的基本效力，也是定金目的的根本体现。也正因此，一般情况下，定金合同是从合同，从属于主债权合同，这是认定定金合同效力及权利归属的主要依据和特征。在商品房预约合同中，若同时约定有定金条款，或者单独设有定金合同，则此定金在性质上便具有了双重属性。一方面，该定金作为即将订立的本约的担保，即本约为其主合同，此时，定金性质为立约定金；另一方面，该定金与预约合同一并设立，共同作为担保订立本约的措施，"如果当事人拒绝签订本约，便是对预约义务的违反，要受到定金条款的约束，因而此定金还具有违约定金的性质"，可以视为是对预约合同的一种特殊担保。定金罚则是体现定金担保功能的主要形式，"定金作为一种担保方式，其所担保的对象就是合同当事人的履约合意，并以适用定金罚则为手段实现担保目的，相较于其他担保制度，定金最重要的法律特征就是担保手段上的惩罚性"。鉴于定金罚则的严厉惩罚性，司法实践中在适用此规则时，应把握统一而明确的适用条件。根据学界通说和司法实务，定金罚则的适用应满足如下条件：一是定金合同的成立并生效，即定金已实际交付，定金合同持续有效；二是除立约定金外，主合同须合法有效；三是一方不履行合同约定的义务；四是不履行义务方存在过错；五是不存在不可归责于双方的事由。 本案中，定金合同是否成立，双方当事人存在较大争议。原告认为签约置业预算表的性质为预约，被告依据该预约收取原告20万元定金，双方定金合同成立，且其性质为立约定金；被告认为，定金专用收据上的客户确认人不是原告，且定金合同成立需要有书面的定金协议，双方并不存在定金合同法律关系。本文认为，尽管作为预约合同的置业预算表中未约定定金条款，但被告向舒某出具的定金收据明确表明其收到了20万元购房定金，定金合同已经成立，理由在于：其一，从时间因素来看，签约置业预算表与定金收据的形成时间相同，且收据上载明定金是针对预算表中确定的房屋而支付的，故此载明定金金额、房屋房号及被告和舒某身份信息的专用收据应当视为定金合同的书面形式。其二，从原告在签订置业预算表并交纳20万元定金后又支付50万元购房款，以及定金收据由原告所持有等事实来判断，被告对定金合同的成立亦未持否定态度。其三，舒某系原告陈某、陈某1的委托代理人，且系原告陈某之妻、陈某1之母，其代表原告缴纳定金的行为应等同于原告的行为，不影响双方当事人之间定金合同的成立。 原告陈某、陈某1支付的20万元定金，被告已于2012年3月31日收受并出具专用收据，作为预约合同的置业预算表也是双方当事人就购房事宜意思表示一致的合意表现。被告丰盈公司擅自变更预约合同内容，主观上存在不履行预约合同的过错，且客观上不存在不可归责于双方当事人导致合同不成立的事由，因此，本案对被告丰盈公司应当适用定金罚则，被告应承担定金法律责任，双倍返还原告支付的定金40万元。

裁判要点： 我国《合同法》第五十二条之规定：恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。如何认定恶意串通是本案审理的重点；同时本案中出卖人与后买房人恶意串通规避税费、损害他人权益等签订"阴阳"合同并转移房屋产权登记的，先买人仅要求确认产权登记证所依据的房屋买卖合同无效的，法院应全面审查恶意串通所涉合同，并认定其均属无效。这样即是有利于保护守法者合法权益，也有利于向社会传递坚守诚实信用的司法导向。 （一）恶意串通的认定 恶意串通存在一定得主观性，要从客观的证据来体现主观的意志，需要从事实推定以及认定标准上来予以认定。 1、事实推定的客观必要性。在一房二卖的情形中，要认定后合同是否存在恶意串通，主要是判断后买房人是否为善意第三人，是否存在主观上的恶意，根据民事诉讼的证明标准，依据出卖方与后买房人的外在表示行为存在的重大疑点，推定双方在订立房屋买卖合同过程中的意思表示并不真实，存在恶意串通损害先买房人利益之盖然性较高，即可认定该房屋买卖合同的双方有恶意串通的情形，本案中，两份房屋买卖合同均系出卖人在前买房人要求出卖人履行合同的诉讼中予以举示的，且办理转移登记日期为该诉讼过程中，显然，出卖方在明知先买房人要求其履行合同义务的情况下仍将诉争房屋出卖给后买房人，出卖方的目的显而易见，同时，后买房人与出卖人之间具有姻亲关系，相互之间存在密切来往，由此可以推定双方订立房屋买卖合同过程中的意思表示并不真实，其目的在于通过合法手段掩盖非法目的。 2、认定标准的客观性。要证明卖房人与后买房人之间存在恶意串通，还应当采用客观标准予以认定。一是购房者对购买房屋是否进行了解。一般而言，购房者在购买房屋时对所购房屋进行了解，主要是针对房屋的建筑质量、房屋结构、装修状况、地理位置以及目前的居住状况进行了解。本案中，后买房人在买房前并未对该房屋结构、装修状况、进行了解，且不了解目前该房屋被出租后的状况，在不了解房屋情况的前提下签订房屋买卖合同明显与常理不符。二是购房者是否依据房屋买卖合同支付购房款。在通常情况下，购房者将购房款予以支付完毕后，卖房者才同意配合购房者办理房屋产权转移登记。本案中，后买房人是在办理了转移登记后且在本案第一次开庭结束后才依照2013年6月2日所签订的合同付款，即使双方存在姻亲关系，也不能在后买房人未支付任何费用的情况下转移房屋产权登记，这显然有悖常理。 （二）出卖人与后买房人签订的两份合同效力的认定 在"二手房"买卖中，经常会出现签订两份合同的情形，一份合同是双方真实意思的体现，另一份合同是为了达到规避纳税等目的。然而一旦发生了纠纷，双方均认可合同系双方证实意思表示，且从时间上很难认定合同的真假，那么就只能参照交易习惯、市场价格来进行判断哪份合同系双方真实意思表示。本案中，由于出卖人与后买房人的行为已经符合恶意串通的要件，双方签订的两份合同均无效。前买房人仅要求确认国土资源和房屋管理局办理转移登记所依据的合同无效，若单纯仅判决确认该合同为无效合同，但并没有否认另一份合同的效力问题，出卖人与后买房人可以依照该合同再次办理房屋产权登记，前买房人的利益很难得到保障且增加了其诉累，因此，只有在评述中均认定两份合同为无效合同，才能达到维护守法者利益的目的，维持交易秩序。

裁判要点： 本案是一起房屋买卖合同纠纷案，但与一般的房屋买卖合同纠纷有明显区别的是在房屋买卖合同中，双方约定为第三人设定居住权。所谓居住权，是指非所有人因居住需要而使用他人房屋的权利。从历史源流来看，居住权其实并不是一个新制度，它产生于罗马法，后来在许多大陆法系国家的用益物权体系中都得到确认。居住权问题曾经是物权立法过程中最具争议的问题之一。2002年1月的《物权法（征求意见稿）》及此后的几次物权法草案审议稿中，均对居住权加以规定，但2006年8月全国人大常委会对五审的物权法草案删除了有关居住权的规定，在最终出台的物权法中也未再规定居住权。尽管法律未对居住权进行规定，但是，一旦此类案件诉诸法院，法院不能拒绝裁判。 在本案中，房屋所有人在出卖房屋时与买受人约定，向某将在该物业居住至2019年9月23日、居住期间买受人不得干涉其生活。这属于双方以合同的方式约定向某的居住权。 一、居住权的性质 （一）居住权的定义 根据物权法草案的规定，居住权是指居住权人对他人享有所有权的住房及其附属设施享有的占有、使用的权利。 （二）居住权与租赁权的区别 居住权是物权，租赁权是债权。居住权作为物权，具有支配权性质，表现在居住权人可以直接支配作为权利客体的房屋，居住权人和房屋之间建立了直接的法律联系，物权的作用力直接指向房屋，权利人可以直接对房屋行使权利。当居住权受到侵害和妨碍或有受到危害之虞时，居住权人可以自己的名义行使物权请求权，以恢复自己对标的物支配的圆满状态。租赁权的权利客体是债务人的履行行为，债权人只能要求对方履行合同，而不能对标的物直接实施法律之力。当第三人的行为对租赁房屋造成妨害时，只能依据合同的相对性原理，向合同相对人行使债权请求权，请求其排除妨碍或解除合同。 另外，居住权属于物权，其变动应遵循物权公示原则。物权公示原则要求物权的变动必须采取法律许可的方式向社会展示，以期获得公信力，防止不特定的行为人对物权造成妨害。租赁权属于债权，仅依照当事人的约定在特定的当事人之间发生拘束力，不具有对世性和排他性。 二、居住权的取得方式 一般认为，居住权的设定方式有法定、意定和裁定三种方式。法定居住权即直接通过法律的强制性规定而设立的居住权。意定居住权即依据当事人的意思表示而设定的居住权，包括依据当事人一方的意思表示而设定的居住权和依据当事人双方的合意而设定的居住权两种情形。在本案中，双方约定"该房屋继续由曾某的父亲向某居住使用，居住期限为10年。在居住期间，李某、陈某不得干涉向某的生活。"这属于双方以合同的方式约定向某的居住权。裁定居住权即依照法院的裁判而创设的居住权，由法院根据法律的原则和精神，运用自由裁量权对个案做出裁判而确定的居住权。在婚姻案件中，夫妻离婚后，房屋归一方所有，另一方没有住房，为了解决其居住问题，法院的判决中一般都确认了另一方有权居住其房屋，直至另有住房或法院判决确定的期限届满或条件成就。这里，离婚配偶对对方房屋的使用权，其性质亦为一种居住权。 三、居住权的消灭 物权法草案曾规定的居住权的消灭有以下几种情形：居住权人放弃居住权；居住权期间届满；解除居住权关系的条件成就的；居住权被撤销的；住房被征收的；住房灭失的。 在本案中，双方约定："在此期间如甲方的父亲死亡或由于出现拆迁情况，必须无理由将其父亲搬走，配合拆迁。如甲方父亲死亡后甲方必须无理由在此后十五个工作日内将房屋交给乙方，对此甲方不得有任何隐瞒来延误交房时间。在此期间甲方父亲如要无故搬走，乙方不给予任何赔偿。"分析该约定，前面两句约定了在房屋过户后至2019年期间"如......出现拆迁情况"及"如甲方父亲死亡"两种情形下，曾某均负有交房义务，最后一句"在此期间甲方父亲如要无故搬走乙方不给予任何赔偿"，结合前文，应当理解为向某无故搬走构成曾某应当交房的第三种情形。从居住权消灭的角度看，住房被征收、居住权人死亡当然构成居住权消灭的情形。本案中，向某无故搬走，应当视为其放弃居住权。 一审还查明，曾某的丈夫向某与案外人签订的《房屋租赁合同》，将涉案房屋出租他人。假设本案中，不是曾某的丈夫向某将房屋出租给他人，而是由居住权人向某将房屋出租给他人，这是否属于对权利的不当行使，或者认为放弃居住权，并进而导致居住权的消灭呢？罗马法中允许居住权人出租其居住权以获取租金，法国民法典赋予当事人自由约定居住权内容的自由，在没有特别约定时，法律禁止居住权转让和出租，意大利法上明确禁止居住权转让或租赁，瑞士法禁止居住权转让，但并未禁止其出租。《物权法》草案规定，居住权人不得将居住的房屋出租，但遗嘱、遗赠另有表示或合同另有约定的除外。我们认为，居住权作为人役权的基本性质所决定了居住权人不可将房屋出租给他人以收取租金。但是在一些特定的情形,如居住权人的房屋较为宽大而其生活又非常拮据也无其他生活来源,此时允许居住权人出租部分房屋以解燃眉之急,亦在情理之中。在这些特定的情况下,允许居住权人将房屋出租,不仅有利于减轻其生活的困难,对于房屋所有权人的利益也无大碍，但一般应由双方事先在合同中约定或由房屋所有权人事后追认。在合同无约定、房屋所有权人事后也不追认的情况下，应当认为居住权人一般情况下无权将房屋出租，否则，可能会导致居住权人丧失居住权。

裁判要点： 本案是一起房屋买卖合同纠纷案，但与一般的房屋买卖合同纠纷有明显区别的是在房屋买卖合同中，双方约定为第三人设定居住权。所谓居住权，是指非所有人因居住需要而使用他人房屋的权利。从历史源流来看，居住权其实并不是一个新制度，它产生于罗马法，后来在许多大陆法系国家的用益物权体系中都得到确认。居住权问题曾经是物权立法过程中最具争议的问题之一。2002年1月的《物权法（征求意见稿）》及此后的几次物权法草案审议稿中，均对居住权加以规定，但2006年8月全国人大常委会对五审的物权法草案删除了有关居住权的规定，在最终出台的物权法中也未再规定居住权。尽管法律未对居住权进行规定，但是，一旦此类案件诉诸法院，法院不能拒绝裁判。 在本案中，房屋所有人在出卖房屋时与买受人约定，向某将在该物业居住至2019年9月23日、居住期间买受人不得干涉其生活。这属于双方以合同的方式约定向某的居住权。 一、居住权的性质 （一）居住权的定义 根据物权法草案的规定，居住权是指居住权人对他人享有所有权的住房及其附属设施享有的占有、使用的权利。 （二）居住权与租赁权的区别 居住权是物权，租赁权是债权。居住权作为物权，具有支配权性质，表现在居住权人可以直接支配作为权利客体的房屋，居住权人和房屋之间建立了直接的法律联系，物权的作用力直接指向房屋，权利人可以直接对房屋行使权利。当居住权受到侵害和妨碍或有受到危害之虞时，居住权人可以自己的名义行使物权请求权，以恢复自己对标的物支配的圆满状态。租赁权的权利客体是债务人的履行行为，债权人只能要求对方履行合同，而不能对标的物直接实施法律之力。当第三人的行为对租赁房屋造成妨害时，只能依据合同的相对性原理，向合同相对人行使债权请求权，请求其排除妨碍或解除合同。 另外，居住权属于物权，其变动应遵循物权公示原则。物权公示原则要求物权的变动必须采取法律许可的方式向社会展示，以期获得公信力，防止不特定的行为人对物权造成妨害。租赁权属于债权，仅依照当事人的约定在特定的当事人之间发生拘束力，不具有对世性和排他性。 二、居住权的取得方式 一般认为，居住权的设定方式有法定、意定和裁定三种方式。法定居住权即直接通过法律的强制性规定而设立的居住权。意定居住权即依据当事人的意思表示而设定的居住权，包括依据当事人一方的意思表示而设定的居住权和依据当事人双方的合意而设定的居住权两种情形。在本案中，双方约定"该房屋继续由曾某的父亲向某居住使用，居住期限为10年。在居住期间，李某、陈某不得干涉向某的生活。"这属于双方以合同的方式约定向某的居住权。裁定居住权即依照法院的裁判而创设的居住权，由法院根据法律的原则和精神，运用自由裁量权对个案做出裁判而确定的居住权。在婚姻案件中，夫妻离婚后，房屋归一方所有，另一方没有住房，为了解决其居住问题，法院的判决中一般都确认了另一方有权居住其房屋，直至另有住房或法院判决确定的期限届满或条件成就。这里，离婚配偶对对方房屋的使用权，其性质亦为一种居住权。 三、居住权的消灭 物权法草案曾规定的居住权的消灭有以下几种情形：居住权人放弃居住权；居住权期间届满；解除居住权关系的条件成就的；居住权被撤销的；住房被征收的；住房灭失的。 在本案中，双方约定："在此期间如甲方的父亲死亡或由于出现拆迁情况，必须无理由将其父亲搬走，配合拆迁。如甲方父亲死亡后甲方必须无理由在此后十五个工作日内将房屋交给乙方，对此甲方不得有任何隐瞒来延误交房时间。在此期间甲方父亲如要无故搬走，乙方不给予任何赔偿。"分析该约定，前面两句约定了在房屋过户后至2019年期间"如......出现拆迁情况"及"如甲方父亲死亡"两种情形下，曾某均负有交房义务，最后一句"在此期间甲方父亲如要无故搬走乙方不给予任何赔偿"，结合前文，应当理解为向某无故搬走构成曾某应当交房的第三种情形。从居住权消灭的角度看，住房被征收、居住权人死亡当然构成居住权消灭的情形。本案中，向某无故搬走，应当视为其放弃居住权。 一审还查明，曾某的丈夫向某与案外人签订的《房屋租赁合同》，将涉案房屋出租他人。假设本案中，不是曾某的丈夫向某将房屋出租给他人，而是由居住权人向某将房屋出租给他人，这是否属于对权利的不当行使，或者认为放弃居住权，并进而导致居住权的消灭呢？罗马法中允许居住权人出租其居住权以获取租金，法国民法典赋予当事人自由约定居住权内容的自由，在没有特别约定时，法律禁止居住权转让和出租，意大利法上明确禁止居住权转让或租赁，瑞士法禁止居住权转让，但并未禁止其出租。《物权法》草案规定，居住权人不得将居住的房屋出租，但遗嘱、遗赠另有表示或合同另有约定的除外。我们认为，居住权作为人役权的基本性质所决定了居住权人不可将房屋出租给他人以收取租金。但是在一些特定的情形,如居住权人的房屋较为宽大而其生活又非常拮据也无其他生活来源,此时允许居住权人出租部分房屋以解燃眉之急,亦在情理之中。在这些特定的情况下,允许居住权人将房屋出租,不仅有利于减轻其生活的困难,对于房屋所有权人的利益也无大碍，但一般应由双方事先在合同中约定或由房屋所有权人事后追认。在合同无约定、房屋所有权人事后也不追认的情况下，应当认为居住权人一般情况下无权将房屋出租，否则，可能会导致居住权人丧失居住权。