裁判要点： 本案是一起因违反先合同义务而引发的赔偿纠纷案件。所谓先合同义务，是指在订立合同过程中，合同成立之前所发生的，应由合同双方当事人各自承担的法律义务。根据我国《民法通则》和《合同法》的规定，当事人进行民事活动应当遵守诚实信用原则，双方在订立合同的过程中，应尽互相信赖、互相协助、互相照顾、互相保护（包括互相保密）、互相通知的义务。先合同义务包括主观义务和客观义务两个方面。主观义务是指在订立合同的过程中，合同成立之前，缔约人必须始终以诚实信用的心态积极接触磋商，最终目的是为了促成合同的成立，而不能以不正当竞争、刺探商业秘密等违背诚实信用原则的意图恶意磋商。主观义务要求在要约人发出的要约到达受要约人后，受要约人须对要约的条件及时作出真实意思表示，同时主观上应该是本方要么及时通知要约人接受要约或者拒绝要约，否则应当承担法律责任。客观义务要求缔约人在订立合同过程中，客观上必须为或不为一定的行为。具体指缔约人在订立合同过程中，必须负有提供与订立合同有关的真实情况，不得故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，保守在订立合同过程中知悉的商业秘密，及时通知与订立合同有关的重要事项，与缔约相对人互相协作，共同促进合同的及时合法成立等义务。违反先合同义务导致的法律后果是因缔约人的过失导致合同不能成立，或者因缔约人的过失导致合同虽然成立了，但属无效合同或应被撤销的合同，从而使相对人受到损害。由于合同没有成立、合同无效或者被撤销，无法按照违约责任处理，而按侵权责任处理也有困难，因此法律规定采用的是缔约过失责任。即根据合同有效成立之前合同双方当事人在缔约过程中的过失程度确定双方的责任。本案王某在交付租地预付款后长达一年多的时间里，对要约的条件没有及时作出真实意思表示，没有及时通知要约人泉州花卉城有限公司接受要约或者拒绝要约，导致上诉人泉州花卉城有限公司在收到预付款后因相信双方能够订立合同而开展丈量、平整土地及铺设道路等前期准备工作，且在一段时间内丧失了与他人另订合同的机会，由于双方的合同未成立给上诉人泉州花卉城有限公司造成直接和间接损失。王某在缔约过程中违反先合同义务，应当根据其在缔约过程中的过失程度承担相应的损害赔偿责任。泉州花卉城有限公司在王某过分延迟与其签订合同的情况下，未能积极与王某进行磋商，且其在从事民事活动中对商业风险没有充分的认识，这也是双方的租赁关系久拖不决，最终导致缔约失败并造成损失的原因之一，泉州花卉城有限公司对此也应承担相应的过错责任。一、二审根据双方在缔约过程中的过失程度，判决王某对泉州花卉城有限公司的直接和间接损失承担50%的赔偿责任是正确的。

裁判要点： 抚龙煤矿与白某为共同合作开采煤矿而签订投资入股协议及补充协议，因管理问题及抚龙煤矿未按约定履行协议而发生纠纷。因此，查明、分析及确定双方所签协议的效力成为正确裁判本案的首要问题。由于抚龙煤矿在有关部门登记并取得开采及经营资格的性质为乡村集体企业，抚龙煤矿在诉讼过程中提出双方签订的协议违背了《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》第六条第三款的规定，因此要求确认合同无效。经审查，该条款的具体内容为“乡村集体所有制企业可以在不改变集体所有制性质的前提下，吸收投资入股”。由此可以得出此规定不属于行政法规的禁止性规范而属于授权性规范的结论。且即使按双方约定设立了公司，白某只能取得40%的股份，抚龙煤矿仍具有控股地位，并不必然导致企业性质的改变。事实上，双方订立协议的真实目的是抚龙煤矿吸收资金，恢复或扩大企业的生产经营规模。协议的内容为双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的禁止性规定，应确认双方契约的法律效力。 其次，本案又涉及抚龙煤矿与白某签订的投资入股协议的性质及法律冲突的调整适用问题。 根据双方约定，白某在投入10万美元及100万元人民币后，取得抚龙煤矿资产40%的股份。由于双方还约定以设立公司为目的，因此该40%的股份往往令人误解系成立公司的40%的股权。但因抚龙煤矿在白某投资后，没有订立公司章程，没有履行为设立公司而应具备的各种条件，不符合设立中公司的法律特征，不能适用《公司法》的有关规定调整本案。因抚龙煤矿的企业性质为集体企业，不具备个人合伙的主体资格，本案又不能适用《合伙企业法》调整。因白某系以个人身份作为投资一方参与经营，不具备《民法通则》关于联营的法律特征，因此亦不能适用《民法通则》调整。根据双方签订的协议，其目的是为了合作开采煤矿，其内容是约定双方当事人在生产过程中的权利义务关系，符合合作合同的实质要件，应以《合同法》调整为宜。据此可以认定白某取得的是抚龙煤矿资产的40%的股份，而不是约定成立公司的40%的股权。其性质是依合同双方当事人约定而产生的债权。 再次，本案还涉及白某将抚龙煤矿40%的股份转让给王某的效力问题。 依据《合同法》第七十九条之规定，债权不得转让的三种情况不适应本案。虽然双方约定了投资后三年内不得中途退出，但又约定如一方违约无过错方可中途退出。如前所述，在抚龙煤矿先行违约的前提下，白某书面通知抚龙煤矿法定代表人王某1，通知其双方清算，转让股份并告知合同相对方行使优先购买权，履行了《合同法》第八十条规定的通知义务。在抚龙煤矿于合理期限内未作答复后将股份转让给第三人王某，从程序到实体上均符合法律规定，故该转让协议有效。 最后，本案还涉及白某转让股份的行为应否受《民法通则》调整的问题。根据《民法通则》第九十一条之规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。”如果适用《民法通则》调整，白某转让股份仅仅通知了合同相对人，且以350万元的价格转让给王某，存在着牟利的问题，应视为无效。但抚龙煤矿与白某双方签订的是合作合同，就应以《合同法》的有关规定调整双方当事人之间的权利义务关系，而《合同法》对债权的转让在程序上仅为履行通知义务，对能否牟利未作禁止性规定，根据特别法优于普通法的原则，应视为转让有效。

裁判要点： 本案虽名为合作开发房地产合同纠纷，实为因“一地数转”而引发的土地使用权转让纠纷。而其中双方当事人签订的协议的效力如何，既是双方当事人争执的焦点，也是本案需解决的关键问题。因为这直接涉及本案能否适用定金罚则。如果认定所签订的协议有效，在一方当事人根本违约的情况下，适用定金罚则自无疑义。反之，则无适用定金罚则的余地。 关于土地使用权的转让问题，司法实践中多有争论，主要是围绕如何理解适用《城市房地产管理法》第三十七条、第三十八条的规定展开有的。《城市房地产管理法》第三十八条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地。”第三十七条规定，以出让方式取得的土地使用权，不符合第三十八条规定的，不得转让。据此，有一种观点认为，只要不完全具备第三十八条规定的条件，即应认定转让合同无效。相反观点则认为，根据我国现行的民事法律规定，物权变动采取的是债权契约+交付（或登记）的原则，债权契约只是当事人就某项财产的买卖达成协议，只有经过动产交付或者不动产权属变更登记后，方可发生物权变动的效力，因此交付或登记与合同是相互独立的。对土地使用权转让合同，转让人如取得土地使用权证书后与受让人订立土地使用权转让合同的，只要符合《民法通则》所规定的民事行为有效条件，合同即成立生效，至于合同所转让的标的物是否达到《城市房地产管理法》第三十八条规定的投资开发条件，能否完成转让行为只是合同履行的问题，并不影响合同的效力，可通过瑕疵担保责任制度对受让人进行救济，炒地行为应由政府行政管理部门监管，不能因转让标的物有瑕疵而认定合同无效；即使在转让人没有取得土地使用权证书即与受让人订立土地使用权转让合同的情况下，合同也不能当然无效，而只是属于无权处分行为，根据《合同法》第五十一条规定，无权处分人处分他人财产的合同并不属于无效合同的范畴，如果处分人在订立合同后通过努力实现相关条件如取得土地使用权证书，完成开发投资条件的，其仍可继续履行转让义务，即使处分人没有取得土地使用权证书，也仅仅属于合同的嗣后不能履行，合同仍然有效，转让人承担履行不能的违约责任。因此，对不符合《城市房地产管理法》第三十八条规定条件的土地使用权转让合同，不能认定为无效合同。这一观点，一、二审法院均予认同，并在本案中得以充分贯彻和体现。 本案中，上诉人与二被上诉人订立的联合开发建设协议书、国有土地过户协议书、联合开发建设补充协议均系双方真实意思表示，其中双方当事人约定由上诉人将其所取得土地使用权作为投资资本与被上诉人进行联合开发，且由上诉人将其所取得的土地使用权转让给二被上诉人的内容，并不违反国家有关法律、法规的禁止性规定，亦不侵犯他人利益，应属有效合同。上诉人所持双方的约定违反了《城市房地产管理法》的相关规定致合同无效的理由，显然与上述第二种观点之精神相悖，不能成立。由于上诉人将其取得的土地使用权转让给第三人，且已办理了权属变更登记手续，导致二被上诉人不能取得该土地使用权，上诉人的行为已构成根本违约。因此，一、二审法院判决解除合同，并适用定金罚则是完全正确的。 本案既涉及土地使用权转让合同的效力问题，又牵涉根本违约责任的认定和定金罚则的适用问题，尤其是对土地使用权转让合同效力所作出的有效认定的原则，对司法实践具有十分重要的借鉴和指导意义。

裁判要点： 本案主要涉及以下几个问题。 1.潘某与新添民房公司签订的购房合同是否有效。这是本案审理中的焦点之一，一种观点认为，双方签订合同时，所针对的标的，已经卖与另外一户，不存在了，因此，仅从这一点来看，后签订的一份合同当然无效。另一种观点认为，双方签订合同是期房买卖，不能仅以时间先后来确定，认为在后的就无效是不正确的，只要具备合同成立并生效的法定条件就应认定为有效。所谓合同的生效要件是指已经成立的合同发生完全的法律效力所应当具备的法律条件。根据我国《民法通则》规定，合同的一般生效要件为：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益。双方所签合同符合该规定，要确认该合同无效是没有依据的。合同一旦成立，便具有法律拘束力，双方当事人就应该全面地、无条件地履行合同。一、二审法院均认定双方所签购房合同有效是正确的。 2.潘某占有、使用合同约定的门面是否合法。这就涉及合同的履行问题。合同的履行是指债务人（义务人）全面地、适当地完成其合同义务，债权人（权利人）的合同债权得到完全实现。对于房屋买卖合同，就是指开发商必须按照合同的约定向购房者交付标的房，如果交付的标的房不符合双方约定或不能交付标的房就应承担违约责任。而按照有关规定，房屋开发商所交付的房屋必须是竣工了的，经验收合格可以交付使用的，否则，该交付就不是有效交付。同理，房屋经验收合格后，要交付给购房者，必须有一定的移交手续，自行抢占房屋不符合交房惯例，也应该为法律、行政法规所禁止。因此，一审判决以潘某实际占有、使用合同约定的门面房应视为民房公司按约定将门面房交给潘某确实欠妥，潘某擅自占有、使用门面应是不符合法律规定的。二审认定潘某无任何合法移交占有门面房的证据，故不能因潘某占房在先而保护其获得房屋是正确的。 3.房屋该交付给谁。既然先后两份合同都有效，两个购房人均应有同等的权利，房屋该交付给谁?又是一个难题。谁先占据房屋就交给谁，可能简便些，但这有鼓励抢占房屋之嫌，且不利于稳定商品房买卖的秩序。二审法院综合上诉人签约在先，已足额支付房款六年，其所购房屋有附图固定位置、有明确交房时间，且其遵守交易规则，不擅自抢房，是诚信守法的购房人，故判令占房者腾退争议房交由上诉人是正确的。 4.新天街道办事处经济发展总公司应否承担连带责任。连带责任是指几个债务人共同对债权人承担全部责任。偿还连带债务超过自己应当承担数额的债务，对内有权向其他债务人追偿。为限制连带责任的滥用，法律规定只有在法律有明文规定或者当事人有明确约定时才产生连带债务。否则，不得擅自适用连带责任。我国和外国的法律均有同样的规定。我国《民法通则》第八十七条规定：“债权人或债务人一方为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带债务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”从这一规定中可以得出一个结论，无论是连带债权还是连带债务，均必须有法律的明确规定或当事人的约定。相应地，我国法律和司法解释规定：各合伙人对合伙债务，夫和妻对夫妻共同财产所负的债务等负有连带责任。保证人为主债务人作担保，对债权人也承担与债务人共负连带责任等等。本案中，新添民房开发公司系独立的集体经济组织，后因国家政策调整才归属于新添寨经济开发总公司管理，没有法律明文规定这属于承担连带责任的范围，双方也没有约定承担连带责任。一审法院以其是新添民房公司的主管单位，且将民房公司发包并收取承包费等理由，判令其承担连带责任没有法律依据，二审予以改判是正确的。 另外，二审判决认定一审判决适用法律不当，并撤销了一审判决，对一审判决主文进行了全面改判，但只适用了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项，没有实体法作依据，这无疑是二审判决的一个缺陷。

裁判要点： 1.原告利发公司的诉讼主体资格问题。 虽然本案是一个普通的民间借贷纠纷，但首先涉及的焦点就是原告诉讼主体资格的确定。针对王某1提出的北京市利发技术开发公司（简称利发公司）因被工商部门吊销营业执照而无诉讼主体资格的主张，二审法院在审判理由处再次论述明确了利发公司具有诉讼主体资格。 对于营业执照被吊销，法人资格是否消灭的问题，我国工商部门和司法机关存在不同观点。国家工商行政管理部门认为营业执照被吊销，法人资格即消灭。《关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复》工商企字（2002）第106号就指出：“吊销营业执照就意味着其法人资格被强行剥夺，法人资格也就随之消亡，并由登记主管机关在企业登记档案上予以载明，不需要被吊销执照的企业法人再申请办理注销登记。”但是关于此问题，从《中华人民共和国公司法》第一百九十七条、《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十八条的规定可以看出，经公司登记机关核准注销登记，法人始告消灭、终止，且最高人民法院已有法经［2000］23号函、法经［2000］24号函用以表明我国司法审判中所坚持的注销登记是企业法人消灭的标志这一观点。故本案二审法院对于利发公司的诉讼主体资格的确认合法、准确。 2.王某1的保证方式属于连带保证。 关于王某1的保证方式是一般保证还是连带保证问题，《中华人民共和国担保法》第十九条明确规定当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。所谓的“连带”就是指债务人、保证人对债权人就清偿债务上的连带责任，即在连带保证中，一旦主债务人到期不偿还债务的，债权人可以请求债务人履行债务，也可请求保证人承担保证责任，也可一并要求债务人、保证人承担连带责任。具体到本案中，就是作为主合同的民间借贷合同的债务履行期届满，债务人王某没有返还借款的，债权人利发公司可以要求债务人王某履行债务，也可以要求保证人王某1承担保证责任，或让王某、王某1承担连带责任。 3.连带保证人王某1保证责任的保证期间与诉讼时效问题。 前述内容主要涉及该案焦点进行解说，除此以外我们还可以由此案探讨一下王某1的连带保证的保证期间、诉讼时效问题。依据《中华人民共和国担保法》第二十五条、二十六条的规定，当事人可以自由约定保证期间，未约定的推定为6个月；若虽有约定，但约定期限早于或等于主债务履行期限的，视为未约定，仍推定为6个月。保证期间是从主债务履行期届满之日起算，债权人在连带保证期间内未要求保证人承担保证责任的，保证人免责。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条的规定，保证期间属于除斥期间，不能适用诉讼时效期间的中止、中断、延长的规定，如果在连带保证的保证期间内债权人未要求保证人承担保证责任即保证期间经过，保证人的保证责任则永久性消灭；只有保证期间未经过，才有保证债务诉讼时效期间的应用问题。而保证债务的诉讼时效依照法律规定适用两年时效，如保证债务的诉讼时效期间也经过，债权人丧失请求保证人承担保证责任的胜诉权。特别要注意的是：主债务诉讼时效中止，保证债务（不论是一般保证还是连带保证）的诉讼时效均随之中止；主债务诉讼时效中断，连带保证债务的诉讼时效不随之中断；保证债务诉讼时效的中止、中断，对主债务诉讼时效并无直接影响。具体到本案，我们就可以发现王某1作为连带保证人承担保证责任的保证期间的起算与王某的主债务履行期紧密相关。 根据一审法院所查证据可知，王某与利发公司的民间借贷合同约定还款期限至2001年3月3日，又由于王某1与利发公司并未约定保证期间，则从2001年3月4日开始起算王某1的6个月保证期间，即王某1的保证期间应是2001年3月4日至2001年9月4日。根据一审证据我们可发现，利发公司向王某主张返还借款并得知王某无力还款以及利发公司向王某1主张保证责任的时间的日期均为2001年8月11日。由于该日期在保证期间内，故从2001年8月12日起开始起算王某1的保证责任的诉讼时效。一审法院查明有证据表明利发公司又曾在2002年初夏向王某、王某1提出过请求，所以王某的主债务以及王某1的保证责任的诉讼时效均在2002年初夏中断并重新起算。故利发公司于2003年11月起诉要求判令王某、王某1承担连带责任，并未超过诉讼时效，利发公司未丧失胜诉权，王某1不得以诉讼时效期间经过为由对抗利发公司的主张。 假设王某1的保证责任并未出现法律所规定的时效中断、中止的各种情况，王某1的保证责任的诉讼时效的末日为2003年8月12日。在该假设前提下，如果利发公司在2003年8月13日及其以后时间内起诉要求王某、王某1承担连带责任，王某1就可引用诉讼时效期间经过的理由进行抗辩拒绝履行保证责任。

裁判要点： 本案主要涉及两个问题，一是拍卖车辆原系营运车是否属于拍卖标的的瑕疵，两被告未向竞买人即本案原告说明拍卖的车辆原系营运车这一情况，是否可以视为两被告未履行拍卖标的的瑕疵告知义务，原告因而取得瑕疵请求权；二是假设原告的撤销权成立，但原告明知其竞买的车辆原系营运车后，仍向被告华丰公司支付拍卖佣金的行为，是否属于《合同法》第五十五条第（二）项规定的具有撤销权的当事人知道撤销事由后以自己的行为放弃撤销权的情形。 对第一个问题，本案在审理过程中有两种不同的意见：一种意见认为，自备车和营运车的使用年限不同，直接影响竞买人对该车辆的实际使用价值的判断，故作为拍卖标的的车辆原系营运车，应属拍卖标的的瑕疵，根据《中华人民共和国拍卖法》第十八条、第二十七条的规定，委托人应当向拍卖人说明，拍卖人应当向竞买人说明。另一种意见则认为，拍卖标的的瑕疵是指拍卖标的在真伪或品质或权利方面的缺陷。委托拍卖的物品含有缺陷，以致影响其正常使用目的或使其价值减少的称品质瑕疵，例如赝品字画，品质低劣的家电等；拍卖标的物上负担着第三人的合法权利即称权利瑕疵，如未经共有人同意的共有房产，或财产权属不明，设置了抵押、典当财产或被司法行政部门查封的财产等。通常认为拍卖标的的瑕疵具有一定的隐蔽性，竞买人不经过委托人或拍卖人说明即难以发现，因此，为保障买受人合法权利，《拍卖法》设定了瑕疵请求规定，当委托人和拍卖人不履行瑕疵告知义务时，法律赋予买受人瑕疵请求权。而机动车辆从是否营运的角度可分自备车和营运车两类，这属常识性问题，竞受人通过查验有关证件就可以得到确认。机动车原系营运车既非权利瑕疵，也非品质瑕疵，两被告没有必须事先说明的义务。如果本案原告在竞买前的确不了解该车辆原系营运车这一情况，也是原告的疏忽或误解。原告主张的瑕疵请求权不应得到法院的支持。法院采纳了第二种意见。 第二个问题是在假设原告取得撤销权的条件下讨论的问题。本案原告起诉要求撤销原、被告之间的拍卖行为、要求判令被告退还原告购车款并赔偿损失，由此可以确定原告提出的系行使撤销权之诉。撤销权是一种权利，具有撤销权的当事人在法定期间可任意处置该权利，既可以行使，也可以放弃。如果具有撤销权当事人放弃该权利，就意味着撤销权的消灭，合同产生了绝对的效力，该当事人不得以相同的理由要求撤销该合同。因此，撤销权一旦放弃就具有不可恢复、不可逆转的特征。根据《合同法》第五十五条的规定，具有撤销权的当事人放弃撤销权有两种方式：第一种是知道撤销事由后以明示的方式放弃撤销权；第二种是知道撤销事由后以自己的行为放弃撤销权。放弃撤销权的行为是指当事人表明其愿意接受合同约束的行为，具体表现为自动履行合同义务、要求对方按合同履行义务或向法院起诉追究对方当事人的违约责任而不是申请撤销合同等。本案原告在明知其竞买的车辆系“运转非”车辆后，完成过户手续并向被告华丰公司交纳拍卖佣金，系继续自动履行拍卖合同的行为，应视为原告知道撤销事由后以自己的行为放弃撤销权的具体表现，原告的撤销权至此消灭。原告又提起撤销之诉，法院难以支持。 另外，本案还存在原告主张的事由与其请求不相对应的问题。原告主张两被告未履行瑕疵告知义务，应提出瑕疵请求权，即按《拍卖法》第六十一条第一款的规定，可以要求两被告赔偿因此给原告造成的损失，但本案中原告却提出撤销之诉，按可撤销合同主张权利。原告主张的事由与其请求之间缺乏内在必然的联系。 综上，法院判决驳回原告的诉讼请求。

裁判要点： 本案的争议焦点及其法律实证分析。 第一，本案的争议焦点。本案是。争议的主要问题包括两个：。 第二，法律实证分析。《合同法》第七十四条规定的撤销权行使主体为债权人，但因债权性质的不同，并非所有的债权人均享有撤销权，现对可行使撤销权的债权人条件及限制问题分述如下： 1.撤销权的意义和法律要件。 债权人撤销权，是指因债务人放弃对第三人的债权、实施无偿转让或低价处分财产的行为而有害于债权人的债权，债权人可以依法请求法院撤销债务人实施的行为，是债的保全方式的一种。 债权人撤销权起源于罗马法，因它是由罗马法务官保罗（Pau1us）所创设的概念，故又称为保罗诉权（actionpau1iana），查士丁尼《法学总论（法学阶梯）》有明文规定（Inst.，4—6—6.）。后世许多法律都继受了它，有些是规定在民法典中的，比如《法国民法典》（第1167条，称废罢诉权ActionPau1ienne）、《日本民法典》（第424条）以及“我国台湾地区民法”（第244条）；德国采用特别法，瑞士规定在破产法中。新中国的立法中本没有债权人撤销权，为了对债权人提供更为充分的保护，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）对此作了专门规定（第七十四、第七十五条）。 我国《合同法》第七十四条明确规定了债权人撤销权，“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”“撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”由此可见，撤销权行使的要件主要有四点：一是债权人对债务人必须存在有效的债权；二是债务人实施了一定的处分财产的行为；三是债务人的行为必须有害于债权；四是债务人与第三人进行有偿民事行为时，必须都有恶意。所以，在我国，债权人可对债务人处分财产的行为行使撤销权的要件之一为，债权必须在债务人的处分行为发生之前就已经有效存在。本案中，兆维电子公司是于中咨询公司在1998年转让股权之后陆续向朝阳支行履行担保义务而成为中咨询公司债权人的，其债权于债务人无偿处分财产之时尚不存在，不符合我国《合同法》规定的撤销权行使要件。因此，一、二审法院的处理结果在我国现行法律框架下是正确的。 2.细说撤销权的要件之一——债权人须存在以财产权为标的的有效债权。 债权人享有合法的债权是债权人行使撤销权的基础。此外，基于撤销权的性质，该债权须以财产给付为目的，劳务或基于身份产生的债权，只有转化为损害赔偿之债时，方能形成撤销权。 关于债权人行使撤销权是否以债权已届清偿期为条件的问题，合同法未加以限定。在法国、日本等大多数国家均未设定该条件，但德国则明文规定债权已届清偿期为撤销权行使的条件。笔者认为，对尚在合同履行期内的债权，债权人行使撤销权应具备以下条件：第一，债权人已完成所有合同义务且没有违约行为，债务人不享有拒绝履行债务的抗辩理由，否则，债权人的期待债权可能尚未实际存在。第二，债权虽未届清偿期，但债权数额已经明确。债权数额的确定性问题，不仅涉及债权人行使撤销权的债权范围的确定，而且还涉及债务人的偿债能力的参照对象。总之，债权的明确性是行使撤销权的前提，若在债权不具有明确性的情况下，赋予债权人行使撤销权的权利，不仅可能剥夺债务人应具有的抗辩权，而且，必将影响债务人的交易自由，从而损害债务人的利益，与前述的利益平衡原则是相违背的。 3.我国目前法律的空白——担保人的撤销权。 关于担保人能否行使撤销权问题，有观点认为，担保人为债务人设立担保之后，担保人对债务人享有潜在的债权，债务人恶意转让财产对担保人具有潜在的侵害，因此，担保人应有行使撤销权的权利。另一种观点则认为，合同法规定的撤销权行使主体以债权人为限，担保人在未承担担保责任之前，债权尚未发生，债务人的行为并无侵害对象，因此，担保人不享有撤销权。 在我国，债权人可对债务人处分财产的行为行使撤销权的要件之一为，债权必须在债务人的处分行为发生之前就已经有效存在。本案中，兆维电子公司是于中咨询公司在1998年转让股权之后陆续向朝阳支行履行担保义务而成为中咨询公司债权人的，其债权于债务人无偿处分财产之时尚不存在，不符合我国《合同法》规定的撤销权行使要件。因此，一、二审法院的处理结果在我国现行法律框架下即采用第二种观点是正确的。 对担保人行使撤销权问题，应结合上述两种观点，一方面，在担保人设立担保的行为未转化为已承担保证责任之前，债务人的潜在侵害行为尚未转化为事实的侵害，因此，担保人不得行使撤销权。但当担保人承担保证责任之后，其有权行使撤销权的对象与一般债权人应有所不同，必须考虑到担保设立之后，债权人恶意转让财产对担保人造成的潜在损害，因此，当担保人承担担保责任后产生的债权，其行使撤销权的对象不应局限在该债权产生后发生的债务人侵害该债权的行为，而应追溯到担保设立时，因为担保的设立可能导致债权人无权或不必行使撤销权，而直接通过追索担保人实现债权，这时，若不赋予担保人在担保设立后至担保人取得债权人资格时，对债务人恶意转移资产的行为行使撤销权的权利，显然不利于担保人在取得债权人地位后的债权保护，且将助长债务人的恶意行为，从而损害债权人的利益。 本案中，债务人中咨询公司与第三人鑫广物业之间无偿转让股权的行为，确实对债权人兆维电子公司债权的实现造成了不利影响，兆维电子公司在中咨询公司无偿转让财产之时虽对其不享有债权，但为其连带保证人，依我国《担保法》第三十一条规定，有可能在其不履行债务时承担连带保证责任。可以说，在保证期间内，保证人对主债权人为潜在的债务人，对主债务人则为潜在的债权人，且在我国目前社会信用水平不高，拖欠银行贷款现象普遍的情况下，其成为主债务人的债权人的可能性较大。如果欠缺偿债能力的主债务人于其债务届期之前以逃债为目的低价或无偿转让财产，则其连带保证人将因对其不存在合法有效的债权而无能为力，这显然与撤销权制度“防止债务人责任财产的不当减少，保障债权人实现其债权”的立法目的相违背。因此，大陆法系各国纷纷以判例的形式对这一制度进行修正，即虽然被保全债权成立于债务人处分财产行为之前，但如果债权发生的可能性非常高，债务人为了逃避将来会发生的债务的履行事先处分财产的，债权人仍可行使撤销权。如日本有关判例即认为，“连带保证人中之一人，对于他连带保证人之求偿权，虽应于自己为清偿时始可行使，然于自己尚未为清偿期间，对于他连带保证人以损害求偿权之目的所为之行为，亦得行使撤销权”。因此，笔者建议应以司法解释的形式明确，“成立于债务人处分财产行为之后的债权，但其发生的可能性非常高，对于债务人为了逃避将来会发生的债务而预先处分财产的行为，债权人仍可行使撤销权”。 4.债权人行使撤销权是否超过了除斥期间。 除斥期间是指法律直接规定的某些形成权的预定存续期间，因该期间经过，该权利当然消灭。我国《合同法》第七十五条明确规定了撤销权行使的除斥期间为一年。本案中，如果认为兆维电子公司享有撤销权，则随之而来的问题就是其行使撤销权的日期（起诉之日）是否超过《合同法》规定的一年除斥期。围绕这一问题主要形成两种意见：一是认为此除斥期间的起算点应为1998年11月20日本案中咨询公司与鑫广物业签订的股权转让协议并完成工商变更登记手续之时；二是认为应为1999年1月25日国贸股份公司在《中国证券报》上刊登招股说明书概要并注明“中咨询公司将其持有的国贸中心股权转让予鑫广物业”之时。笔者赞同第二种意见，理由如下： 第一，1998年8月中咨询公司与鑫广物业签订国贸中心股权转让协议，同年11月20日完成工商变更登记手续。虽然工商登记对外具有公示作用，但是考虑到除非兆维电子公司主动查询国贸中心工商档案记载的内容，否则难以知道中咨询公司处分财产的事实，且在我国目前的情况下查询工商档案尚有一定难度，所以兆维电子公司不知道或不应当知道国贸中心股权变更一事，其理由是充分的。因此不能以国贸中心股权变更时间作为此案除斥期间的起算点。 第二，1999年1月25日国贸股份公司在《中国证券报》上刊登招股说明书概要，在该招股说明书概要的发行人情况中注明：中咨询公司将其持有的国贸中心股权转让予鑫广物业。《中国证券报》是向全社会公开发行的报纸，因此兆维电子公司在此时间应当知道国贸中心股权转让一事，并能够知道该股权转让是无偿转让。所以将《中国证券报》刊登招股说明书概要的时间即1999年1月25日作为撤销权行使的起始时间较为适当。 兆维电子公司是于2003年8月主张行使撤销权的，显然已超过一年除斥期间。所以在本案中，即使认为兆维电子公司享有撤销权，因其行使撤销权已超过一年除斥期间，其诉讼请求也不能得到支持。

裁判要点： 本案的争议焦点在于。 我国法律对该种承诺的性质及效力尚无明确的法律规定，学者及审判实践中也见仁见智、观点不一。 1.第三人承诺还款能否定性为担保行为。 从该案反映出来的事实看，资合公司向安家宝公司开具的欠条内容为“关于霍某购房我公司应付壹拾伍万元整，已付柒万元整，还欠捌万元争取月底前一次性付完”及“我公司所欠房款捌万元整争取本月底付清”。 那么，对于一审法院认定资合公司出具的欠条的行为为还款担保，其行为为担保行为，该法律认定是否能够成立呢? 根据《担保法》的规定，保证是保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为，保证人和债权人应当以书面形式订立保证合同，当事人可以在保证合同中约定，债务人不履行债务时由保证人承担保证责任或者约定保证人与债务人承担责任。 本案中，房屋买卖合同双方当事人为安家宝公司和霍某，资合公司就讼争房屋的买卖一事出具了两份还款的承诺，但在这两份承诺中，资合公司作出的是履行债务的承诺，而均没有作出担保的意思表示，也没有明确表示在霍某不承担债务时其保证偿还所欠房款。因此，资合公司在本案中出具的欠条其性质与保证债务完全不同。抛开当事人自己的意思表示推定其承诺还款系为偿还霍某所欠安家宝公司债务的担保行为是不恰当的。 2.债务转移与第三人履行债务的定性与区别。 现在的问题在于，资合公司的承诺能否因此免除霍某的还款义务?该问题的解决直接取决于资合公司的承诺定性为第三人代为履行债务的行为还是债务转移的行为。如果定性为第三人代为履行债务的行为，则资合公司拒绝向安家宝公司履行债务，其违约责任应由霍某负担。如果定性为债务转移行为，则霍某得以免责，余款给付责任由资合公司负担。如果定性为债务加入，则霍某与资合公司承担连带给付责任。 因此，在资合公司和霍某均认为应当对方给付的情况下，如何定性直接关系到当事人的切身利益得失。 对于本案中资合公司的还款承诺，应当定性为第三人代为履行还是债务转移是有争议的。 认为该承诺应为第三人代为履行债务的观点考虑到霍某是房屋买卖关系的受益人，房屋已过户到了霍某名下，不能因资合公司的承诺将霍某的责任免除。虽然资合公司就讼争房屋作出了还款承诺，但资合公司并没有参加安家宝公司和霍某的房屋买卖协议，资合公司只是承诺支付房款，如果资合公司反悔，不同意履行为霍某所购买房屋的付款义务，霍某作为房屋买卖合同的当事人一方还应当自行支付余款并承担相应的违约责任。 认为资合公司的承诺为债务转移的观点则建立在诚实信用、禁止反言的法律原则基础上。如果定性为第三人代为履行债务，资合公司则得以免除还款义务，资合公司向安家宝公司出具的两份承诺则没有了任何法律约束力。第三人履行债务是基于合同双方第三人的约定，没有第三人的承诺，故第三人不履行债务由原债务人承担违约责任。现在资合公司作为第三人以自己的名义出具了承诺，自愿承受了合同债务，其应按照其承诺全面、适当的履行债务，如果第三人承诺后未履行债务或未完全履行债务，第三人应就其承诺范围内的未履行部分向债权人承担违约责任。现资合公司拒绝履行其承诺，违背了诚实信用原则，资合公司应该为自己的承诺负担相应的法律责任。因此，本案的性质应该定性为债务转移。 本案处理采纳了第三人以自己名义承诺履行债务为债务转移的观点。从资合公司出具欠条的表述上看，资合公司明确表示系针对霍某购房产生的债务，而资合公司认为：“我公司”应付15万元，已付7万元，还欠8万元争取月底前一次性付完，“我公司所欠房款8万元争取本月底付清”。从欠条的内容看，资合公司表示的该债务系为其自己负担的债务，其是以自己名义向债权人安家宝公司出具还款欠条。资合公司向安家宝公司出具的承诺明确、具体，债权债务关系清楚，资合公司应当按照其承诺履行给付剩余房款的义务。安家宝公司持有两张欠条，其有权依据资合公司在欠条中的承诺向资合公司主张债权，要求资合公司履行承诺。资合公司既然出具了承诺，就不能任意反悔，其违背诚实信用原则的反悔行为不能得到法律的鼓励和支持。因此，应当认定给付房款的债务部分转移给了资合公司，资合公司应当按照自己的承诺履行给付房款的义务，不能任意变更或反悔，霍某则因此没有给付剩余房款的义务。 至于第三人资合公司基于何种原因向安家宝公司承诺履行霍某购房所欠债务，在本案诉讼中则无须予以考究。因为合同债务转移是一项相对无因行为，基于第三人与债务人之间的赠与、委托关系或者有偿承担等，第三人才得以愿意承担他人合同债务。但债务人与第三人之间的原因行为本身并不构成债务承担合同的组成部分，该原因自始无效、被撤销或者解除，并不影响债务承担的效力。债务承担成立以后，第三人不得以原债务人未履行承担债务的原因约定或者原因行为有瑕疵而对抗债权人，因而债务承担是一项无因法律行为。同时，债务承担的这种无因性不是绝对的，当事人可以在订立债务承担合同时，把原因行为作为附加条件订入债务承担协议，并以原因行为的成就作为债务承担的前提，从而排除债务承担无因性的适用。所有本案中的资合公司基于什么原因得以作出履行霍某购房债务的承诺，该原因是否成立，我们均不予审查或处理，当事人如果对此有争议可以另行起诉，但该原因行为不影响本案中债权债务关系的法律认定和责任负担。资合公司在其与安家宝公司之间关于履行剩余房款的债权债务关系中只能依其承诺履行债务并承担相应的违约责任，而不能以其作出承诺的原因行为作为抗辩拒绝向安家宝公司履行其所承诺的债务。

裁判要点： 本案的争议焦点在于。 我国法律对该种承诺的性质及效力尚无明确的法律规定，学者及审判实践中也见仁见智、观点不一。 1.第三人承诺还款能否定性为担保行为。 从该案反映出来的事实看，资合公司向安家宝公司开具的欠条内容为“关于霍某购房我公司应付壹拾伍万元整，已付柒万元整，还欠捌万元争取月底前一次性付完”及“我公司所欠房款捌万元整争取本月底付清”。 那么，对于一审法院认定资合公司出具的欠条的行为为还款担保，其行为为担保行为，该法律认定是否能够成立呢? 根据《担保法》的规定，保证是保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为，保证人和债权人应当以书面形式订立保证合同，当事人可以在保证合同中约定，债务人不履行债务时由保证人承担保证责任或者约定保证人与债务人承担责任。 本案中，房屋买卖合同双方当事人为安家宝公司和霍某，资合公司就讼争房屋的买卖一事出具了两份还款的承诺，但在这两份承诺中，资合公司作出的是履行债务的承诺，而均没有作出担保的意思表示，也没有明确表示在霍某不承担债务时其保证偿还所欠房款。因此，资合公司在本案中出具的欠条其性质与保证债务完全不同。抛开当事人自己的意思表示推定其承诺还款系为偿还霍某所欠安家宝公司债务的担保行为是不恰当的。 2.债务转移与第三人履行债务的定性与区别。 现在的问题在于，资合公司的承诺能否因此免除霍某的还款义务?该问题的解决直接取决于资合公司的承诺定性为第三人代为履行债务的行为还是债务转移的行为。如果定性为第三人代为履行债务的行为，则资合公司拒绝向安家宝公司履行债务，其违约责任应由霍某负担。如果定性为债务转移行为，则霍某得以免责，余款给付责任由资合公司负担。如果定性为债务加入，则霍某与资合公司承担连带给付责任。 因此，在资合公司和霍某均认为应当对方给付的情况下，如何定性直接关系到当事人的切身利益得失。 对于本案中资合公司的还款承诺，应当定性为第三人代为履行还是债务转移是有争议的。 认为该承诺应为第三人代为履行债务的观点考虑到霍某是房屋买卖关系的受益人，房屋已过户到了霍某名下，不能因资合公司的承诺将霍某的责任免除。虽然资合公司就讼争房屋作出了还款承诺，但资合公司并没有参加安家宝公司和霍某的房屋买卖协议，资合公司只是承诺支付房款，如果资合公司反悔，不同意履行为霍某所购买房屋的付款义务，霍某作为房屋买卖合同的当事人一方还应当自行支付余款并承担相应的违约责任。 认为资合公司的承诺为债务转移的观点则建立在诚实信用、禁止反言的法律原则基础上。如果定性为第三人代为履行债务，资合公司则得以免除还款义务，资合公司向安家宝公司出具的两份承诺则没有了任何法律约束力。第三人履行债务是基于合同双方第三人的约定，没有第三人的承诺，故第三人不履行债务由原债务人承担违约责任。现在资合公司作为第三人以自己的名义出具了承诺，自愿承受了合同债务，其应按照其承诺全面、适当的履行债务，如果第三人承诺后未履行债务或未完全履行债务，第三人应就其承诺范围内的未履行部分向债权人承担违约责任。现资合公司拒绝履行其承诺，违背了诚实信用原则，资合公司应该为自己的承诺负担相应的法律责任。因此，本案的性质应该定性为债务转移。 本案处理采纳了第三人以自己名义承诺履行债务为债务转移的观点。从资合公司出具欠条的表述上看，资合公司明确表示系针对霍某购房产生的债务，而资合公司认为：“我公司”应付15万元，已付7万元，还欠8万元争取月底前一次性付完，“我公司所欠房款8万元争取本月底付清”。从欠条的内容看，资合公司表示的该债务系为其自己负担的债务，其是以自己名义向债权人安家宝公司出具还款欠条。资合公司向安家宝公司出具的承诺明确、具体，债权债务关系清楚，资合公司应当按照其承诺履行给付剩余房款的义务。安家宝公司持有两张欠条，其有权依据资合公司在欠条中的承诺向资合公司主张债权，要求资合公司履行承诺。资合公司既然出具了承诺，就不能任意反悔，其违背诚实信用原则的反悔行为不能得到法律的鼓励和支持。因此，应当认定给付房款的债务部分转移给了资合公司，资合公司应当按照自己的承诺履行给付房款的义务，不能任意变更或反悔，霍某则因此没有给付剩余房款的义务。 至于第三人资合公司基于何种原因向安家宝公司承诺履行霍某购房所欠债务，在本案诉讼中则无须予以考究。因为合同债务转移是一项相对无因行为，基于第三人与债务人之间的赠与、委托关系或者有偿承担等，第三人才得以愿意承担他人合同债务。但债务人与第三人之间的原因行为本身并不构成债务承担合同的组成部分，该原因自始无效、被撤销或者解除，并不影响债务承担的效力。债务承担成立以后，第三人不得以原债务人未履行承担债务的原因约定或者原因行为有瑕疵而对抗债权人，因而债务承担是一项无因法律行为。同时，债务承担的这种无因性不是绝对的，当事人可以在订立债务承担合同时，把原因行为作为附加条件订入债务承担协议，并以原因行为的成就作为债务承担的前提，从而排除债务承担无因性的适用。所有本案中的资合公司基于什么原因得以作出履行霍某购房债务的承诺，该原因是否成立，我们均不予审查或处理，当事人如果对此有争议可以另行起诉，但该原因行为不影响本案中债权债务关系的法律认定和责任负担。资合公司在其与安家宝公司之间关于履行剩余房款的债权债务关系中只能依其承诺履行债务并承担相应的违约责任，而不能以其作出承诺的原因行为作为抗辩拒绝向安家宝公司履行其所承诺的债务。

裁判要点： 本案的关键问题是，经招投标，当事人签订建设工程施工合同并将中标合同备案后，又签订与备案中标合同不一致的合同并实际履行时，应以哪一份合同作为结算的依据。 为规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，保证项目质量，《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第四十六条规定，招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，并不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。这与合同法关于合同变更的规定显然是不一致的。《合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。从法律解释上看，就招标投标和订立相关合同而言，《招标投标法》是《合同法》的特别法。与《合同法》以促进交易为主要价值不同，《招标投标法》的主要价值取向是规范招标投标活动，保证项目质量，由此保护国家利益与社会公共利益。正因如此，在遵循合同法的基本价值与相关规定的同时，招标投标及其合同履行应遵循招标投标法的特殊规定；在涉及招标投标法的特殊价值取向问题上，招标投标法的特殊规定与合同法的一般规定不一致时，应以招标投标法的特殊规定为准。据上述规定，就建设工程施工招投标签订中标备案合同后，当事人变更合同的权利仅限于与合同内容不发生实质性背离的范围。 实践中，由于建设施工合同标的额大、利润高，加之规范不严，当事人双方经招标、投标签订中标备案合同后又通过签订新协议变更中标合同的屡屡可见。其中，有的新协议与中标备案合同相比，只是小范围的调整，有的新协议则涉及合同基本内容的较大调整，有的甚至是大范围调整或将合同权利义务转让的；就内容而言，新协议多为降低原协议的标的额，也有延长竣工时间、增加垫资条款等其他情况的；就形式而言，有的新协议是一个完整的合同文本，有的则仅是就某些条款的变更内容；就变更事由而言，有的是因为合同履行中发生了情势变化，有的是双方友好协商，有的是工程量发生变化或有工程洽商，有的则缺少正当的理由；就时间顺序而言，有的变更协议签订后中标备案合同签订之后，有的则在中标备案合同之前就已经签订好了。在这些变更的情况下，人们形象地将旨在规避《招标投标法》而签订的合同称为“阴合同”或“黑合同”，将中标备案合同称之为“阳合同”或“白合同”，将这种现象称之为“阴阳合同”或“黑白合同”。长期以来，审判实践中对当事人签订中标备案合同后又签订与中标备案合同不一致的合同如何处理认识不一，同案不同判决的现象严重。集中体现在，在何种情况下允许当事人协商变更中标备案合同，如何认定变更协议对中标备案合同构成实质性背离，在民事审判中是否要严格执行《招标投标法》第四十六条的规定以及执行《招标投标法》第四十六条的规定是否要认定变更协议无效等等。 为规范建设工程施工合同纠纷案件的审理，最高人民法院颁布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，其中第二十一条明确规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，由此产生在民事审判中是否要严格执行《招标投标法》第四十六条的规定以及是否要认定变更协议无效的问题。当然，这里应有一个前提，即中标备案合同应是有效的，否则就会违反《招标投标法》的本意。就如何认定变更协议对中标备案合同构成实质性背离，结合审判实践，我们认为，应考虑立足《招标投标法》与上述司法解释的立法本旨上，以相应变更是否足以影响招投标秩序和是否难以保障工程质量为根本标准。在具体操作上，则应考察协议变更是否属于对合同主要条款的较大变动。这里的主要条款应是工程款、工程质量、工程量和工期。合同主要条款的微调以及非主要条款的变更则一般不属于实质性背离，而应为当事人变更合同的权利范围。就何种情况下应允许当事人协商变更，首先应允许当事人协商进行非实质性的变更。其次，在对中标备案合同进行实质性的变更上，我们认为既要考虑实际情况，立足法律的公正和公允有所准许，又要立足招标投标法的价值严格限制。其中，对工程质量应禁止变更。而对工程款与工程量、工期，也只能在重大情势变更下对中标备案合同进行变更。应当说，从行政管理而言，对中标备案合同进行变更，均应报行政主管机关备案。但从民事审判而言，当事人变更中标备案合同有无正当理由是关键，至于是否报行政主管机关备案不应影响协议变更的效力。 就本案而言，城建二公司通过公开招投标与当代公司就青云大厦的施工签订建筑工程施工合同，并在相关部门登记备案后，又签订了两份承包合同及钢结构合同，将备案合同约定的工程价款进行了较大变动，与备案合同相比已构成实质性背离。应当说，本案中所涉及的对中标备案合同的变更形式是较为独特的，是通过就工程不同内容分别再签订承包合同变更了原合同，但其本质问题并无不同，双方变更原中标备案合同也并非是基于什么重大情势的变化。现城建二公司要求按变更后的合同结算工程价款，显然不应支持，理应按照经中标备案的建筑工程施工合同进行结算。就此一、二审法院认识是一致的，严格执行了《招标投标法》和前述司法解释的相应规定。至于迟延付款的违约金问题，由于城建二公司与当代公司对于工程款的结算存有异议，双方并未进行最后结算，因此不存在当代公司故意违约的事实，故对城建二公司的违约金要求不宜支持。由此二审法院对一审判决进行了调整。

裁判要点： 本案涉及交易习惯在合同的解释中的适用问题。在本案中，原、被告双方争议的焦点之一即2003年4月26日出仓单据上“以6万套为准已结数”应如何认定的问题。原告主张是结刀具总数，被告则主张是结清货款。从本案来看，由于双方长期互有买卖关系，在对合同条款的理解截然不同的情况下，合同使用的词语不严谨，且有两种以上的解释，又无其他条款可以佐证的情况下，惟一的选择只能是利用交易习惯的解释方法，才最能符合案件的真实情况。 交易习惯，是指在交易中大家普遍接受的，长期、反复实践的行为规则。由于社会生活或客观事物的复杂性以及当事人认知能力、文化水平和法律意识的参差不齐，当事人的合同条款不一定能够做到意思表示准确、权利义务约定清楚，因此，法院在审理案件时往往需要对合同进行解释和补充。我国合同法在借鉴国外立法经验和总结我国司法实践的基础上，明确规定了合同的习惯解释原则。《合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款、履行地点等内容没有约定或约定不明确的可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定。”第一百二十五条第一款规定：“合同当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。” 本案中，原、被告双方一直有生意往来，双方存在着原告向被告购买钢板、被告向原告购买刀具的购销关系。原告陈述其与客户的交易习惯：客户购买货物后，开出一式三联出仓单，第一联是自存联，第二联是提货联，第三联是记账联，先把提货联交给客户，结清货款后，再把记账联交给客户。被告在庭上对此交易习惯也明确认可，并向法院提出了相应的提货联和记账联，同时，还提供原告在结算当日书写的欠被告钢板款的欠据。之后，原告一直只向被告支付货款，而证人张某也陈述了原、被告以钢板款抵顶刀具的事实。所以综合考虑，法院确定了该交易习惯，作为定案的依据，认定了对6万套刀具是结清货款而不是结刀具数的事实。 在司法实践中，运用交易习惯在合同的解释原则往往还涉及交易习惯的确认问题。而本案的关键也是确认了双方存在的交易习惯。《合同法》第六十一条规定，当事人在合同中没有约定或约定不明确的事项，又无法达成补充协议，可以根据交易习惯确定。这是我国首次运用交易习惯确定当事人权利义务的规范。一方面显示了当事人意思自治的契约自由原则在《合同法》中的重要地位，另一方面充分体现了我国立法尊重市场秩序，维护交易安全的本质。随着《合同法》的贯彻实施，交易习惯的确认正在成为司法实践中一个重要问题。从本案的启示，笔者认为，交易习惯的确定，需从以下几个方面加以考虑： 1.交易习惯确认的前提是当事人在合同中存在约定不明或对条款的解释产生歧义的情况。 2.当事人的交易行为是否具有长期性，行为内容是否具有惯常性。 3.交易习惯的确认必须是当事人之间在惯常的交易过程中所形成的一种双方均认可的方式。 4.交易习惯的确定，应由主张交易习惯的当事人负举证责任。 另外还应指出的是，对交易习惯的确定与适用，是《合同法》第六十一条数种合同解释中的一种，无论从法条的表述以及对立法排列的顺序来分析，交易习惯的确认是排在最后的，即只有在当事人之间无法达成补充协议时，才能确定交易习惯并予以适用。 更完善的确定规则，还需我们根据司法实践不断总结归纳，使交易习惯的确定更规范，更具有可操作性。

裁判要点： 1.此案虽属标的小的建设施工合同欠款纠纷，但同样需要严格按证据规则审查双方的证据，查清事实，看被告方是否确实正确履行了义务。此案中还体现出一种在基本证据具备的情况下，如何采用行业惯例和当事人双方约定俗成的习惯做法来查明依这种惯例和习惯操作而形成的纠纷。本案中若依常规办案，被告方出示了原告的收款收据证明自己已付款，似乎也可以认定，则原告起诉无理。但原告在承认收据的情况下强调了双方的交易习惯，证明收据是先于收款时开出，且对方付款均从银行转账，而原告均要在转账支票存根上签字作为签收。这就使常态下的收款收据失去其作为收到款额凭证的作用，而成为作为双方阶段结算和通知付款的作用。现实中，确有很多单位是在对方开出收据后，依该收据做账，再经领导批准、签字才能从银行转账付款，如这一过程没有完成，则不能算完成了付款，所以这种情况下认定“付款”要具备几个环节的完成，办案中要公正地、全面地质证。 2.最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第五条第一款、第二款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。 本案一审期间，被告方仅提供原告开出的收据，而坚持不提供其出账情况和银行转账情况，坚持按原告是收到了该款才出具收据，没有重视和按双方交易中原告先出票后被告再依票付款并从银行转账的习惯做法分析问题。本案被告是付款方，原告完成工程量、开出收据后，被告就应履行付款义务，现双方对付款与否发生争议，被告作为负有履行义务的一方，就应举证证明自己履行了义务。本案依证据规则规定，举证责任转由被告承担，被告不举证，就要承担不利的法律后果。 3.被告在二审提交了新的证据，即给九江市水利局水经办的一份30 000元的转账支票，虽能证明该30 000元已付出，但从该转账支票中明确看出不是直接付给原告的，该转账支票存根上也没有依交易习惯留下原告签名，这再一次证明被告没有正确履行义务。被告在没有与原告协商，更没有得到原告方意思表示的情况下，擅自将该30 000元转付给他人，属债务的不当履行，被告仍应承担向原告付款的义务。 4.本案一审中，因被告不举证，一审结案从举证角度论述，并依此判决由被告方付款。二审中，被告举出新的证据，故二审紧扣证据论述了被告应给付该30 000元的理由，这显然更具说服力，判决更具准确性和公开性。实践中如不能准确确认由被告举证、被告能举证而不举，则不能轻易地依举证责任判由被告败诉。本案一审适用举证责任转移是对的，二审确认一审法院“认定事实清楚，适用法律正确”就说明了这一点。

裁判要点： 本案案情虽然简单，但却涉及三个方面的法律问题，在审判实践中应当注意把握。一是吊销营业执照企业的诉讼主体资格；二是附条件的民事行为，当事人懈怠履行致使条件难以成就的法律后果；三是当事人约定的违约金过高如何适当降低。 关于第一个问题，我国法律对于企业法人人格的取得、消灭时间的规定并不一致。《民法通则》规定：企业法人经核准注册登记，取得民事主体资格，核准注册登记之日为企业民事主体资格获得之日；企业经核准注销登记，取消民事主体资格，核准注销登记之日为民事主体资格消灭之日。在《民法通则》之后《全民所有制工业企业法》、《公司法》规定：营业执照的签发日期为企业法人取得主体资格的日期。企业法人的消灭，公司清算结束后，清算组应当……。不申请注销登记的，由公司登记机关吊销其营业执照，并予以公告。依特别法优于一般法的原则，我国法律是以企业法人以领取企业法人营业执照为获得民事主体资格的标志。而企业法人的消灭，按破产清算程序的，自清算结束注销登记时消灭，清算组逾期不申请注销登记的，则由公司登记机关吊销营业执照并公告消灭。至于被吊销营业执照期间企业法人的民事地位问题，现行法律规定相当宽泛，不够明确。但最高人民法院经济审判庭法经（2000）24号复函可在现行司法实践中运用，该函指出：“企业法人被吊销营业执照后至被注销前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动”。本案中，原告利升公司虽于2001年4月28日被扬州市工商行政管理局经济开发区分局吊销执照，但未注销。故其并未丧失民事诉讼主体资格。 关于第二个问题，附条件的民事法律行为，指的是在民事法律行为中规定了一定的条件，并且把该条件的成就与否作为确定当事人民事权利、义务的标志。附条件的民事法律行为一旦成立，对当事人具有法律约束力。双方当事人不得为了自己的利益，恶意促成或阻碍所附条件成就，而应听任事物的自然发展。本案中，原、被告在合同中约定“余款55万元在所有权证、土地权证过户，一切手续办理完毕后5日内余款和交房两清”，后又口头约定：房屋所有证、土地使用权证的过户手续由被告负责办理，即是一种附条件的民事行为，且是一种积极条件的民事行为。被告在收到原告给付的办证资料后应当按照双方的约定积极地办理过户手续，但其在房屋产权过户手续办结后，迟迟不去办理土地使用权变更手续，应当认定为被告懈怠履行义务，恶意阻碍所附条件成就，故可按照正常的行政程序，认定在房屋所有权变更手续完成后2周，土地使用权过户手续应当办理完毕，被告此时应当交付全部房款。其未能交付，构成违约。 关于第三个问题，《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少”。但该款仅是一项原则性的规定，在适用时极易造成落差巨大，难以把握。如何认定“过分高于”，又如何“适当减少”?司法实践中当事人违反不同合同义务，“造成损失”情形是不一样的，并且当事人约定违约金的情形也是不一致的。违约有一般违约、根本违约、部分违约、全部违约等多种情形，而当事人常常概括约定一方当事人违约时，向对方承担一定数额的违约金。在合同债务可以分开的情况下，债务人履行了部分义务，甚至履行了绝大部分义务，再承担约定金额的违约金，显然有违公平。因此在确定“过分高于”进行调整时，不但要统一标准，还要考虑到不同的违约情况和当事人的约定情形。（1）对“过分高于”依据三种情况规范。一种情况是当事人违反金钱给付义务的，确定一个逾期给付的利率标准作为最高限额进行规范，如中国人民银行同期贷款利率的4倍作为最高限额；第二种情况是对损失数额难以认定的情形，以未履行的合同标的为最高限额；第三种情况是除第一种情形外，当事人举出“造成的损失”的证据，能够得到认定，以“造成的损失”的2倍为限确定。（2）结合合同违约金条款不同约定形式和当事人不同的违约形态酌定。一种情形是，约定的违约金仅是一笔总数，当事人仅是部分义务未履行的，应当以部分未履行给守约方造成的损失和全部未履行给守约方造成的损失比例确定违约方应当承担的违约金；第二种情形是，如果违约方仅具有轻微的过错，受害方对违约的发生也有过错，则表明违约及其后果的发生与受害人的行为具有因果关系，因此应当根据过错责任的要求减轻违约方的违约金责任；第三种情形是，依据违约的不同情形增减违约金，当事人一般违约要区别于根本违约；第四种情形是，根据违约金条款是由谁提出、是不是格式条款、订约时另一方当事人是不是有选择的余地等进行增减；第五种情形是，以当事人约定的违约金后果是否平衡作为参考依据，如许多格式合同只约定对方违约时承担违约金，而不约定自己违约时如何承担责任，导致违约后果失衡。本案中，被告已经给付绝大部分的房款，仅是尾款2万元未付，其违约行为给原告造成的损失实际就是2万元房款逾期之利息，2004年8月9日领取了该房所有权证书，其违约从8月24日起算，至原告11月3日起诉时不足3个月，按同期银行贷款利率4.125‰计算不足247.5元，原告要求被告给付2.9万元明显过高，显然违约金具有惩罚和补偿的双重特性，但违约金与损失赔偿具有紧密的关联，它是以损失赔偿作为基础的。原告主张的违约金大大超过其损失，应当予以降低，违约金应参照同期银行贷款利息并结合原、被告的约定违约金5%确定为1 000元为宜。

裁判要点： 本案所涉及的法律问题是原告与被告之间所订立的合同是赠与合同还是遗赠扶养协议。从双方订立的赠与合同书来看，原告是无偿将房产赠与被告，因为赠与合同书中并没有约定被告接受赠与后应承担扶养原告的义务，而且双方到公证处办理公证，原告在接受公证员的询问时，亦表示自己是自愿、无偿将房产赠与被告。被告接受赠与后即到房地产管理所申请产权变更，办理了产权证书。从表面上看，被告接受赠与的程序合法，手续完备、齐全。但是，我们应该看到的是，本案原告是一位孤寡老人，平时靠捡废品、领取低保补贴维持生活，家中惟一值钱的财产就是房屋，原告正是因为担心自己年老后，无人赡养，才想将房产赠与他人，换取他人对自己生活上的照顾。本案被告在得知原告的这一想法后，多次向原告表示愿意赡养原告，原告才将房产赠与被告。从原告所在的村委会出具的证明、有关的证人证言以及被告在法庭上的陈述等一系列证据来分析，原、被告双方在订立赠与合同前，是有口头约定的，即被告接受原告的房产赠与后应承担扶养原告的义务，否则原告是不可能将房产无偿赠送给他人。事实上被告接受赠与后，也对原告尽了一定的扶养义务，每年均给付原告一定数额的钱、物，只是因为后来家庭经济困难才拒绝扶养原告。双方在签订赠与合同书和办理公证时，被告利用原告是个没有文化、不懂法律的老人，诱使老人签订了该赠与合同书，实际上该赠与合同是附有条件的，现所依附的条件已消失，原告要求撤销赠与合同书是合理的，将乐县法院判决撤销原告倪某与被告倪某1订立的赠与合同书是正确的。

裁判要点： 本案反映了当今房地产中介市场上的一个普遍存在的问题，一些不法之徒利用中介机构伪称售房，实施合同诈骗，而中介机构服务不规范，且为牟利，不惜对购房者作不实允诺，甚至进行欺诈，导致犯罪人诈骗得逞。一旦购房者的定金、购房款不能从犯罪人处得到返还，则损失应由谁承担，就成为一个值得重视的问题。因此，本案颇具典型意义。 1.本案中中介活动的法律性质。 房地产中介合同属于居间合同之一种。根据合同法理论，居间大体分为报告居间和媒介居间。报告居间是指居间人受委托人的委托，搜寻可以与之磋商、订约的相对人，并报告给委托人，以提供订立合同的机会。但居间人的居间活动到此为止，后续订约事宜，居间人不再参与。在媒介居间中，居间人不但报告订立合同的机会，而且在欲订约的双方当事人之间周旋，进行说合，排除双方所持的不同意见，促成双方达成协议，并依照约定准备合同。此种居间中，居间人不仅要如实报告订约机会，而且要将其所知的一般对于订立合同有影响的事项，如相对人的信用状况、所介绍买卖的房屋的瑕疵等情况，都要如实告知委托人。对于明显没有订约能力或履约能力的人，不得为其进行媒介服务。我国的房地产中介市场中，多数中介所充当的是媒介居间人，但也不排除一些中介所仅充当报告居间人，其收费低廉，服务内容简洁，只要就其所知信息报告真实，则委托人与第三人将来发生何种纠纷，均与居间人无关。即使买卖双方间发生诈骗犯罪，中介方也不承担责任。本案中，新广中介不仅发布房屋买卖信息，将有关情况报告给顾某，而且在刘某与顾某接洽后，为他们进行说合工作，带领顾某看房，准备合同书等，符合媒介居间的特征。因此，新广中介应为媒介居间人。 2.新广中介在居间过程中有无过错，是故意还是过失。 房地产中介所在居间活动中，要遵守有关法律、法规、规章的规定，了解订约双方的有关情况，在合理的情况下，并且有核实的义务。居间人对相对人的信用虽没有特别审查的义务，但依诚信原则，委托人对一个有责任感的居间人可以存有此种期待时，居间人应将相对人的信用状况进行全面报告，尤其在存有疑点时，更应尽到注意、提醒义务。违反这些义务，应认定其存在过错。根据我国《合同法》第四百二十五条的规定，居间人存有过错尚不足以要求其承担委托人的损害赔偿责任，而须是“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的”，才承担损害赔偿责任。因此，在个案中尚须明确居间人的过错是否为故意。如果居间人仅是因疏忽大意或对自己的判断能力过于自信导致报告情况、撮合劝说有误，则应认定为过失而不负损害赔偿责任。当然，就维护购房人利益及促进房地产居间行业的健康发展方面看，对居间人的过错性质的解释认定应从严。 本案中，新广中介在刘某称亲戚有房要出售的情况下，依法负有审查房屋产权证、房屋所有权人的授权委托书等义务，而其未经审查核实即发布中介信息，存在过失。特别严重的是，新广中介的雇员邱某（其行为的法律效果归属新广中介）竟从刘某处分得购房定金10 000元（尽管后来退还），这已不仅是重大过失，已足可认定新广中介在（故意）牟取巨额的非法利润。因为居间人的报酬应限于委托合同的约定，其无权利从买房人的购房款中提取收益，更何况是超额利润。售房人的委托代理人将售房款分给居间人，这个情况本应引起中介人的怀疑，但新广中介却未尽到一个诚实的居间人起码的注意、告知义务，为自身的非法收益，在刘某未能交房的情况下，其不去核实刘某的情况，却仍称过户“没有问题”，导致刘某诈骗得逞。因此，新广中介的过错性质应当认定为故意。 3.新广中介应否承担责任。 在媒介居间中，卖房人刑事诈骗若因中介方的故意性质的民事违法行为而得逞，导致购房人的损害，则该损害赔偿责任应由居间人承担。因为，在追缴赃款甚至购房人提起刑事附带民事诉讼并经执行之后仍不能追回的情况下，在可预见的期限内，犯罪人已不可能赔偿，或者虽将来可能获得赔偿，但期限遥远。这个不利益（包括时间上的不利益），购房人也无从通过其他途径获得补偿。依照我国《合同法》第四百二十五条之规定，这个损失应作为中介所故意违反其与购房人之间的居间合同，隐瞒重要事实或提供虚假情况所造成的损失，而由中介所承担损害赔偿责任。 关于损失数额的认定，如卖房方诈骗被侦破，诈骗所得被追回，则仅发生购房者误认合同成立、生效，并为之作后续打算产生的经济损失。例如购门面房从事商业经营的人，以为合同将获履行而已经着手安排设施、与他人签订购销合同等产生的损失。当然，在一般居间合同纠纷中，这种损失不存在。如诈骗所得被部分追回，或诈骗案久不能破，或虽破案但诈骗所得不能追回，则损失即为前一种情况中的损失加上难再追回的损失。这并不超过一个存有故意过错的媒介居间人可以预见的违约损失范围。本案中，顾某的50 000元损失属于第二种情况，虽经追缴赃款，仍难弥补，故应作为新广中介违反居间人的法定义务产生的损失，由其承担责任。 综上所述，在本案房屋买卖中介活动中，刘某假借卖房进行诈骗犯罪造成购房人顾某损失，作为媒介居间人的新广中介存有故意过错，故应对不能挽回的购房人损害承担赔偿责任。

裁判要点： 随着国有企业改革的深入，人民法院受理的与企业改制相关的民事纠纷案件数量逐年上升。同时，由于相关法律、法规及企业改制政策相对滞后，法律适用问题也日益突出。本案涉及的意向书，内容包括了收购标的、价格、员工安置、违约责任等条款，其实质上是一份企业出售合同。由于种种原因，合同当事人最终没有交易成功而引发纠纷。案件审理中主要涉及两个方面的问题，即企业出售合同的效力问题和出售方奔马公司是否构成违约的问题。 1.合同效力问题。一般来说，判断一个合同是否具有法律拘束力，主要看当事人是否具有相应的民事行为能力、当事人的意思表示是否真实以及合同内容是否违反法律和社会公共利益。本案中，一审法院认为，根据《厦门市产权交易管理办法》的规定，国有企业产权转让应当在产权交易机构进行，而升汇公司与奔马公司的产权交易违反了上述规定，属非法行为，故意向书应当认定无效。而二审法院则认为，上述意向书的内容并未体现交易双方协议不在产权交易机构办理相关手续的意思，因而应当认定有效。一、二审法院对合同效力的不同认定，原因不在于适用依据的不同，相反二者的适用依据都是相同的，即厦门市人民政府制定的《厦门市产权交易管理办法》。但是，因为对意向书内容和当事人意思表示的不同判断，导致了两审法院对合同效力的不同认定。 首先，类似《厦门市产权交易管理办法》这种地方政府规章，能否作为判断企业改制合同效力的依据，是案件审理过程中颇令人争议的问题。反对者认为，在《中华人民共和国合同法》颁布实施之后，法律和行政法规的强制性规定便成了人民法院认定合同效力的适用依据。凡是没有违反法律、行政法规的行为，均不能认定无效。肯定者则认为，企业出售合同作为企业改制过程中出现的合同类型，不同于一般的买卖合同，有其复杂性、特殊性和政策性，因此人民法院在确认企业出售合同效力时，要十分慎重，一方面要适用《民法通则》、《合同法》、《公司法》等民商事法律规范，另一方面也要特别注意适用改制行为发生时国家有关国企改制的政策、部门规章及规范性文件。特别是涉及地方性法规、规章的强制性规定时，要结合具体情况作出判断。 本案双方当事人于2003年3月份签订意向书，当时对于国有企业产权出售问题，国家并没有相关的法律和行政法规，仅有国家经贸委、财政部与中国人民银行联合发出的《关于出售国有小型企业中若干问题意见的通知》和国家体改委、财政部和国家国有资产管理局联合颁布的《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》两个部门规章，但其中对国有企业产权转让是否应该在产权交易机构进行，均没有作出规定。但福建省人民政府在1996年5月30日发布的《福建省国有资产产权交易管理暂行规定》中，已对产权交易机构的性质和职责作出规定，同时规定国有资产产权交易应当首先由交易双方分别向产权交易机构提出申请，并在产权交易机构的主持下，由交易双方按照国家有关规定，签订产权转让合同……。而本案产权交易双方所在地人民政府——厦门市人民政府更是在其2002年10月颁布的《厦门市产权交易管理办法》及市财政局随后发出的《关于企业国有资产产权交易进入市场有关问题的通知》（下称《通知》）中明确规定，厦门市企业的国有资产产权转让，均应当在产权交易机构按照申请、公示、交易及鉴证的程序进行。地方性规章的效力级别虽然远远低于法律、行政法规甚至部门规章，但国企改制问题与地方经济发展和社会稳定息息相关，地方人大或地方政府针对各个地方国企在改制过程中出现的问题而制定、发布地方人大法规或地方政府规章，目的在于规范、管理并保障改革和建设的健康、有序发展。因此，对于这些地方性法规或规章中的强制性规定，人民法院不能一概予以否定，而应根据当地具体情况并结合公序良俗原则予以考量。具体应判断这些强制性规定是否符合法律、行政法规的立法目的和趋势，是否有利于社会公共利益和经济秩序的维护，是否与地方改革进程紧密相关，同时是否具有地方保护色彩。福建省和厦门市作为企业改制较早的地方之一，在企业改制问题上的实务操作和相关规定也一直走在全国前列。福建省早在1996年颁布的《福建省国有资产产权交易管理暂行规定》中，结合地方特点对产权交易机构作出规定，而《厦门市产权交易管理办法》及《通知》则进一步明确规定所有国有资产产权转让均应在产权交易机构进行。上述规定显然与福建省及厦门市的企业改制进程密切相关，也有利于维护社会公共利益和经济秩序，同时符合立法趋势。事实上，在本案意向书签订后不久，国务院国有资产监督管理委员会及财政部就联合制定《企业国有产权转让管理暂行办法》，其中就明确对企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行作出规定。因此，《厦门市产权交易管理办法》应当作为人民法院判断本案合同效力的适用依据。本案一、二审法院显然采纳了上述观点。事实上，案件双方当事人升汇公司和奔马公司也对双方之间的买卖应当符合上述《办法》规定的程序不予否认，并均认为双方签订的意向书没有违反上述《办法》的规定，应当认定合同有效。 其次，一审法院之所以认定合同无效，在于认为意向书的约定排斥了在产权交易机构进行的程序规定，因而属非法交易行为。这是对意向书内容及相关规定的曲解。事实上，《福建省国有资产产权交易管理暂行规定》及《厦门市产权交易管理办法》均规定产权交易双方可选择协议转让的方式转让国有产权，因此升汇公司与奔马公司签订旨在转让企业产权的意向书是允许的。从意向书内容看，并未约定不向产权交易机构办理审核登记手续。相反从实际履行看，出让方奔马公司在意向书获其上级管理公司——厦门国有资产投资公司批复按规定程序办理后，即向厦门产权交易中心办理了申请和登记手续，完全符合相关规定。基于此，二审法院纠正了一审法院对合同效力的错误认定，是正确的。 2.奔马公司是否构成违约问题。 本案另一突出问题是，当事人在明知相关规定要求国有资产产权交易必须在产权交易机构进行的情况下，事先签订了出售和购买产权的意向书，一方并支付了履约保证金后，由于产权被案外人竞拍成功，导致双方最终未达成交易，一方是否应构成违约?该问题在企业改制中具有一定普遍性。 本案认定奔马公司是否构成违约，应解决两个问题。其一，奔马公司和升汇公司签订意向书目的何在，是否因此排除第三人参加买卖的可能性?从双方当事人的上诉和答辩意见可以看出，本案双方当事人对国有资产产权转让应当在产权交易机构进行，以及在产权交易机构公示期内，如仅有一家受让方办理买受意向登记的，双方可以协议成交；如有两家以上受让方办理买受意向登记，产权交易机构则须采用竞价、招投标等方式组织交易等规定是清楚和明知的。但双方仍旧签订意向书的目的在于，在产权交易机构公示后如果只有一家竞买人即升汇公司参加竞买的情况下，可以尽快进入实质交易程序，因此，应当认定意向书并不排除第三人买受涉讼产权。其二，对奔马公司在意向书中保证不与第三方接洽的理解。双方当事人在《意向书》中约定，奔马公司保证不与第三方接洽被出售企业——协力公司之收购事宜（不含交易中心介绍的第三方）。该约定说明双方在签订意向书时已经预见到由于国有资产产权转让必须在产权交易机构进行，并由产权交易机构公示，因此存在第三方到产权交易机构登记买受意向的可能性。但为防止奔马公司撇开升汇公司另寻买主，奔马公司必须保证不主动与第三方接洽产权转让事宜，也即奔马公司保证的是不积极主动另寻买家，而对于通过产权交易机构的公示获悉转让信息而上门登记的其他买方，奔马公司处于不能自主控制和掌握的被动状态，故这种情况不在奔马公司的保证范畴内。据此，二审法院结合第三方在公示期内向厦门产权交易中心登记买受意向并参与产权交易中心组织的竞价，成功购得协力公司产权；而升汇公司在办理意向登记后又未参与竞价导致双方最终未能交易的事实，认定奔马公司不构成违约是正确的。