裁判要点： 本案船舶修理合同纠纷，属常规性的海事案件，而且被告没有抗辩，法院依法进行缺席审理，没有出现争议焦点，案件看似普通简单，但涉及以下几个典型的法律问题，判决要对其中环环相扣的法律问题层层推理，辨法析理，透彻说理，还是需要较好法律思维的。故特作简要解说。 1.该案一审终审的确权诉讼程序 该案属于《海事诉讼特别程序法》第一百一十六条规定的确权诉讼，依照该法规定，该案审判程序的显著特征是实行一审终审。除此之外，其他程序均遵循《民事诉讼法》关于一审普通程序、简易程序的规定。为了尽快分配债权，《海事诉讼特别程序法》借鉴《企业破产法（试行）》中由债权人会议审查破产债权的简便程序，规定对于海事法院发布强制拍卖船舶或受理设立海事赔偿责任限制基金的公告后，债权人就与被拍卖船舶有关的海事债权或与特定场合发生的海事事故有关的债权（可从基金受偿的海事债权）向海事法院申请债权登记后，提起确权诉讼的，实行一审终审。 2.关于附条件民事法律行为中条件成就的拟制 该案合同双方约定被告分别在船舶修理完工后试航前、出厂后3个月两次付清修船费。但被告因其他纠纷导致船舶被法院扣押，又不能及时提供担保申请法院解除扣押，以致船舶被法院强制拍卖。尽管原告按合同约定修理船舶完毕，但因船舶被法院扣押与拍卖，双方约定被告支付修船费的条件客观上不能成就。这时法院需要分析条件不能成就的原因，看是否有当事人的过错介入其中。因条件成就而受不利益的当事人，如以不正当行为阻碍其条件成就时，视为条件成就。法院于2005年8月19日扣押船舶并责令被告提供担保，而被告没有提供担保，进而船舶被拍卖，阻碍了条件成就。被告本可提供担保使船舶获释而没有提供担保，条件不能成就的原因归于被告的不当行为。鉴于船舶修理完工在船舶扣押后，故法院认定原告修理完工的时间2005年9月23日双方当事人约定的“试航”与“出厂”条件成就。法院的有关推理与认定合理合法。 3.预期违约的认定 虽然当事人约定船舶出厂后3个月付清第二期修船费，被告在船舶被扣押后不提供担保，并不支付第一期到期应支付的修理费，可以认定被告以行为表明其不履行合同义务。法院根据《合同法》第一百零八条的规定判令被告承担违约责任是正确的。 4.违约金增减请求权的性质 《合同法》第一百一十四条第二款关于违约金增减请求权的规定，体现了对违约金的国家干预，但从该法条的文义看，国家予以干预是基于一方当事人请求的前提下才采取的措施。从法理上看，该违约金的增减请求权属于形成诉权，需要权利人向法院或仲裁机关提出请求，由法院或仲裁机构作出裁判方可使法律关系发生变动。尽管双方当事人约定计算的逾期付款利息的利率为月利率10%，过分高于金融机构贷款利率，但当事人没有请求减少，法院不予调整，是完全符合法理与法律的。 5.关于留置权的紧急行使 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十二条规定：“债权人的债权未届清偿期，其交付占有标的物的义务已届履行期的，不能行使留置权。但是，债权人能够证明债务人无支付能力的除外。”法院在结合被告不支付第一期已届清偿期的修船费和不提供使船舶获释的担保，认定被告无支付能力，并判决原告可行使留置权，理由充分。

裁判要点： 本案是海上危险货物运输产生的纠纷，本诉和反诉反映了该类案件中的两个主要问题：承运人知道危险货物的性质并已同意装运的情况下，承运人对货损的责任以及托运人对船损的责任问题。该问题集中体现在对我国《海商法》第四十八条和第六十八条的理解适用上。 海上危险货物运输既具有货物运输的一般特征，也具有某些特殊性。为此，我国《海商法》在第四章“海上货物运输合同”第三节“托运人的责任”中对危险货物运输的托运人的义务和责任以及承运人的权利作出了特别规定（第六十八条）。从立法体例上看，危险货物运输的承运人和托运人的权利、义务和责任，既适用海上货物运输合同的一般规定，也适用第六十八条的特殊规定。如何理解一般规定和特殊规定的关系，是审理此类案件需要考虑的一个重要问题。 《海商法》第四章第二节“承运人的责任”规定了承运人的基本义务和责任，即“承运人应当妥善地、谨慎地装载、搬移、积载、运输、保管、照料和卸载所运货物”（第四十八条）。该条没有就承运人在运输危险货物时应尽的义务另作特殊规定，故对于从事危险货物运输的承运人而言，其基本义务与从事普通货物运输时并无区别。但基于危险货物的性质和运输风险，承运人要达到法律所要求的“妥善”、“谨慎”程度，则必然要满足货物在积载、保管和照料等方面的特殊需求，要尽更高的注意义务。对于在承运人掌管的责任期间货物发生灭失或者损坏时，判断承运人是否可以免责，立法上采取了过错推定的方式——由承运人举证证明存在《海商法》第五十一条规定的免责事由，否则就推定承运人有过错，应承担赔偿责任。同样，《海商法》对危险货物运输承运人的免责事由也没有特殊规定，其是否可以免责的判断标准仍然适用《海商法》第五十一条的规定。 另一方面，与承运人基本义务的规定方式不同，《海商法》在第四章第三节“托运人的责任”中，对普通货物运输与危险货物运输托运人的义务作了区别对待，特别规定了托运人在托运危险货物时应履行的包装和告知义务，其目的是通过强化托运人在托运危险货物时的告知和包装义务，来防止危害的发生。《海商法》第六十八条第二款第一句规定：“承运人知道危险货物的性质并已同意装运的，仍然可以在该项货物对于船舶、人员或者其他货物构成实际危险时，将货物卸下、销毁或者使之不能为害，而不负赔偿责任。”该条规定置于第四节“托运人的责任”部分，表明其着重强调托运人的特殊义务，相应地赋予了承运人特殊的权利，但并没有排斥《海商法》第四十八条规定的承运人的基本义务。以特殊规定加强托运人的义务并不意味着减轻承运人的义务，赋予承运人该项权利并不意味着免除了承运人的基本义务。在理解时不应将该条款孤立，而是要综合、完整地考察整个海上货物运输责任体系。承运人知道危险货物的性质并已同意装运的，发生货损时若要享受免责，仍需要证明其对所掌管期间发生的货损事故没有过错。若承运人能举证证明货损是由《海商法》第五十一条所列明的免责事由造成的，可免于承担赔偿责任；否则，就可推定承运人对货损的发生有过错，应承担赔偿责任。也就是说，第六十八条的规定不能理解为承运人当然地享有对任何情况下货物的灭失或者损坏免责的权利。这是该案中判决承运人对货损负责的主要理由，也是该案的价值所在。

裁判要点： 本案是一起预借提单侵权纠纷，主要涉及两个问题：一是以星公司是否存在预借提单行为；二是以星公司应当承担何种责任。 1.以星公司是否存在预借提单行为 所谓预借提单是指承运人在货物尚未装船或者未装船完毕时，签发已装船提单或者在尚未收到货物时签发收货待运提单的行为。根据《关于统一提单若干法律规则的国际公约》第三条第七款及《中华人民共和国海商法》第七十四条的规定，承运人应当在货物装船完毕后签发已装船提单，或者在收货待运提单上加注承运船舶的船名和装船日期，使收货待运提单成为已装船提单。就本案而言，以星公司作为承运人，其应在22个集装箱全部装船后，才能签发22个集装箱已装船提单。而该公司在只有10个集装箱货物装船的情况下，签发了22个集装箱货物已装船提单，以星公司的行为已构成预借提单。 2.以星公司的法律责任 司法实践中一般认为，预借提单行为是一种侵权行为，承运人应当承担侵权损害赔偿责任。就此可以从侵权损害赔偿责任的四个要件来考察，即：损害事实、行为的违法性、因果关系、行为人的主观过错。 （1）预借提单行为的损害事实 预借提单行为给买方造成的损害一般有三种：①对于时鲜或有特别时间约定的货物，在预借提单情况下，实际运到时间肯定要晚于合同约定的时间，由此会造成货物的损坏、失鲜减值或延迟给买方带来损失。②一般货物在预借提单情况下，延迟运到，由于错过销售旺季，造成市场跌价损失。③在国际货物买卖关系中，进口的买方往往都与国内的公司订立了内销合同。由于预借提单，货物延迟运到，买方往往因此向国内买方承担违约责任。 （2）预借提单行为的违法性 按照《关于统一提单若干法律规则的国际公约》和我国《海商法》的规定，签发预借提单是法律禁止的行为，具备违法性。 （3）预借提单行为与损害事实之间的因果关系 实践中，如果卖方交货延迟，承运人如实签发提单，卖方就不能结汇，买方可以积极采取补救措施，减少因卖方迟延履行带来的损失。但如果承运人签发了预借提单，买方不仅要承受货物延迟运到的差价损失，还要承担内贸合同无法如期履行的赔偿责任和其他风险损失。因此，预借提单是造成买方损失的原因，这一行为与损害事实之间存在因果关系。 （4）预借提单行为人的主观过错 预借提单是在卖方请求下，由承运人签发的。对于这种提单，卖方与承运人明知是虚假的，却有意合谋而为之，行为主观上具有过错。 本案中，虽然导致本案货物不能预期到达的原因可能是卖方没有如期交付货物，但正是由于以星公司预借提单的行为掩盖了卖方逾期交货的事实，使卖方在逾期交货的情况下仍能出示符合信用证最后装船日期的提单向银行结汇，同时也使云森公司丧失了与卖方就其迟延交货的行为进行交涉和及时采取补救措施的时机，并使得云森公司因不能按期向国内贸易合同的买方交货，承担了货物降价损失。据此可以认定，以星公司在货物尚未装船的情况下，违法签发了预借提单，主观上存在过错，客观上给云森公司带来了损害，且预借提单行为与云森公司的损害之间存在因果关系，因此，以星公司应当向云森公司承担损害赔偿责任。 需要说明的一点是，预借提单往往是卖方与承运人的合谋行为，构成共同侵权，应当承担连带责任。实践中，买方往往仅向承运人索赔，请求其承担全部赔偿责任。但这并不意味着卖方因此可以免责，在承运人承担全部赔偿责任后，也可以向卖方追索。

裁判要点： 在国际货物销售合同的履行中，如果买卖双方对货物的检验发生争议，应当如何确定检验报告的效力?谁应当承担证明货物品质是否符合约定的举证责任? 关于冶金公司在装货港交付的货物是否符合合同约定，双方当事人均提供了一定的证据：冶金公司提供了SGS大连分公司的检验证书，证明货物品质符合合同约定；米兰公司提供了SGS波兰公司的检验证书，证明表层以下的货物品质不符合合同约定，同时提供了SGS大连分公司的证实材料和检验员的证人证言，证明在装货港检验的只是货物表层。 国际货物销售合同的双方当事人所在国家均是1980年《联合国国际货物销售合同公约》缔约国，该公约自动适用，除非合同中另外选择了所适用的法律，或者合同明确排除了该公约的适用。 公约第三十八条分三款对货物检验进行了明确的规定，三个款项是有适用顺序的，没有前款的行为时，才可以进行下款的行为。米兰公司委托的检验机构已经对装船前的货物进行了检验，已经符合公约第三十八条第一款的规定（即买方应该在最短的时间内检验或委托检验货物），而第三十八条第二款的规定是在没有第一款的时候才采用的（即买方没有在最短的时间内检验或委托检验货物，则可推迟货物到达目的地后进行检验），所以该第二款的规定是“推迟”检验，而不是重新检验。米兰公司完全明白公约的规定，没有在货物到达目的地后进行检验。米兰公司也主张适用公约第三十八条第三款的规定（即如果货物在运输途中改运或买方须再发运货物，没有合理机会加以检验，而卖方在订立合同时已经知道或理应知道这种改运或再发运的可能性，检验可推迟到货物到达新目的地后进行），因为货物在目的港未经检验即转运给下一买家波兰矿厂。但是，米兰公司同样无权在波兰对货物进行检验，因为该规定也是指在没有前面的检验（装船前或者前目的地）的时候才可以采用的，是指从来没有检验，以致“推迟到”新目的地后才进行的第一次检验。但是本案已经在装船前检验，所以不存在“推迟检验”的问题。因此，双方约定在装货港对货物进行检验，是合同约定的惟一的一次检验，检验报告应视为对买卖双方均有效力，意味着米兰公司对货物的验收。 当然，检验机构的检验方法也直接关系着报告是否具有客观性。但是，检验机构有权利决定采取何种检验方法。检验人员的证言，并不足以推翻自己作出的检验报告，因为如果只有清空袋子才能检验出袋子里的深层货物是否与合格相符，而卖方不让清空袋子进行检验时，检验人员应该拒绝出具检验报告。 从举证责任方面看，米兰公司主张依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，要求冶金公司进一步证明表层以下的货物品质符合合同约定。法院基于前述理由，没有支持这一主张。相反的，货物在目的港鹿特丹港卸货后，又经过了水运、陆运和仓储等环节，才提交SGS波兰公司检验，因此，原告米兰公司应当首先证明货物品质状况在这些环节中没有发生改变，否则应当承担举证不能的责任。

裁判要点： 本案是一宗船舶碰撞损害赔偿纠纷，主要涉及两船过失程度的比例、垫付打捞费用性质的认定等问题。 1.两船过失程度的比例。根据《海商法》第一百六十九条的规定，船舶发生碰撞，碰撞的船舶互有过失的，各船按照过失程度的比例负赔偿责任。本案双方均认为对方船舶应负主要责任。碰撞前，两船处于交叉对遇状态时，“珠担5XX2”轮为让路船，“海昌1”轮为直航船。“海昌1”轮未保持正规瞭望，以及早发现来船，未应用安全航速行驶。“海昌1”轮违背了《1972年国际海上避碰规则》第五条、第六条第一款之规定，原告应承担次要的碰撞责任。“珠担5XX2”轮未保持正规瞭望，未应用安全航速行驶，作为让路船未采取避让行动。“珠担5XX2”轮违背了《1972年国际海上避碰规则》第五条、第八条、第十五条、第十六条之规定，被告应承担主要的碰撞责任。两船过失程度的比例为70%：30%。 2.垫付“珠担5XX2”轮打捞费用的性质。船上财产的损害赔偿包括合理的打捞和清除费用。本案中涉及的原告广州海昌油运发展公司垫付的打捞费用属于何方当事人的损失。这里应分清两种法律关系，一是因垫付而形成的一种法律关系，一是损害赔偿法律关系。在前者中被告负有返还的义务，在后者中，打捞费用是船上财产的损害赔偿，即被告的损失。

裁判要点： 本案海上货物运输保险合同纠纷的争议焦点是保险人对保险除外责任条款说明义务的认定和航行与交货迟延引起的保险除外责任的确定。这两个问题均对保险业有较大影响，长期备受关注，争论不断。本案两审判决对前者作了一致的说理，对后者有一致的处理结果，但理解却有所不同。以下作简要评析： 1.关于保险人对保险除外责任条款的说明义务。保险除外责任条款是列明被保险人自担风险范围的条款，对被保险人的利益有重大影响。为防止保险人通过除外责任条款的规定而任意扩大责任免除的范围，或者通过含义模棱两可、被保险人等非保险专业人士难以正确理解的专业术语来规定免责范围，从而出现对被保险人不公平的条款，损害合同正义，许多国家均对除外责任条款予以明确限制，我国《保险法》也采用世界通行的做法，将保险人对除外责任条款作明确说明，作为该条款生效的必要条件，而对其他条款没有作类似要求。按照立法趣旨，司法实践对除外责任条款效力的认定，自然应体现法律的特别要求，必须查明保险人是否举证证明其明确说明了除外责任条款，而不能像对待其他条款那样仅根据保险人向被保险人签署保险单和被保险人无异议地接受，认定双方就条款内容协商一致而认定合同条款成立并生效。如果保险人不能举证证明其向被保险人明确说明了除外责任条款，法院就不能依据被保险人选择险别及其条款，其接受保险单时没有提出异议等事实推定被保险人知悉除外责任条款，而保险人无须再明确说明，更不能推定保险人已履行了明确说明的义务，从而认定除外责任条款生效。否则，法律将保险人明确说明作为除外责任条款生效的特别要件岂不形同虚设，又如何切实贯彻于保险实务和审判实践之中?在本案中，保险人不仅不能举证证明其履行了对除外责任条款的说明义务，而且还存在其提供的保险条款为英文，不便于中国的被保险人了解等不利情形，故两审法院认定除外责任条款不生效，理据充分。法院作出的这种认定是明确和断然的，但引起了一些保险公司的抱怨，他们认为：在保险市场中，长期以来保险人没有专门要求被保险人书面确认保险人明确说明了除外责任条款，法院如此处理不顾保险市场上的实际做法，使得保险公司陷于被动与尴尬。我们应该认识到，市场经济在一定意义上就是法治经济，经济运行必须符合法律的要求；在保险市场中，保险公司是专业的，而被保险人多是非专业的，法律对保险人明确说明除外责任条款的规定就是要求专业的保险人对非专业的被保险人有专业的服务水平，而对被保险人不要求有专业的认识，体现了一种实质正义。保险市场中存在上述做法，说明有些保险公司本身没有严格按照法律的要求运作，服务不够专业。该案的判决给保险人一个警示：只要保险人不能举证证明其向被保险人明确说明了除外责任条款，法院就应认定除外责任条款不生效。法院的这种态度应是斩钉截铁的。保险人怨天尤人，不如反求诸己，提高依法经营的水平。 2.关于航行与交货迟延损失除外的问题。 （1）保险中航行与交货迟延的认定。《海商法》第二百四十三条规定，除合同另有约定外，因航行迟延、交货迟延所造成的货物损失，保险人不负责赔偿。但法律没有对这里的“航行迟延”、“交货迟延”下定义。《海商法》第四章“海上货物运输合同”第五十条第一款规定：货物未能在明确约定的时间内，在约定的卸货港交付的，为迟延交付。根据立法原意，应坚持“约定迟延交付”论，即该“迟延交付”的认定以明确约定交付时间为前提，当事人没有约定交付时间的，就不应认定存在迟延交付。应该看到，这里“迟延交付”不能等同于“航行迟延”、“交货迟延”，并予以混用。首先，两者词义相似，但措辞上毕竟明显不同，不是同一术语。其次，前者是《海商法》第四章“海上货物运输合同”中的术语，而后者是《海商法》第十二章“海上保险合同”中的术语，两者外延不同。再次，以海上货物运输合同中的双方当事人是否约定交付时间来认定保险合同下是否存在“航行迟延”、“交货迟延”，令人不解。运输合同的内容与保险合同并无必然关联，运输合同当事人之间的约定何以影响保险合同当事人的权利义务?如果运输合同当事人是否约定交付时间会影响保险合同下是否存在“航行迟延”、“交货迟延”，就等同于保险合同当事人的权利义务不能仅凭该合同当事人之间的约定，还要受运输合同当事人约定的制约，这有违“合同的相对性”。本案二审基于提单没有明确约定航行和交付时间，认定保险合同下不存在航行迟延和交货迟延，作了新的突破。笔者认为，既然《海商法》对“航行迟延”、“交货迟延”没有定义，那就应按照海上保险实践中一般观念来认定，本案船舶将货物运抵目的港后停泊56天后才靠泊卸货，明显属于海上保险合同法规范中的“航行迟延”、“交货迟延”（尽管不构成海上运输合同法规范中的“迟延交付”）。如果这种情况还不构成迟延，停泊多少天才算迟延?而且，本案保险合同双方当事人对“航行迟延”、“交货迟延”的事实也是一致认可的。故应认定本案保险合同下存在“航行迟延”、“交货迟延”。 （2）迟延期间发生的损失与因迟延所造成的损失。“迟延期间所发生的损失不等于因迟延所造成的损失。”这是原审判决中一句精要的论述。这不仅是简单地从字面上作如此理解，而是有根据有意义的。首先，从合同整体上解释，结合保险合同约定：短量责任为“港至港”，其他责任为“仓至仓”，说明两种责任期间明显不同。如果将迟延期间所发生的损失等同于因迟延所造成的损失，依法作为保险除外责任，那么，就意味保险人不应赔付货物抵港后迟延期间的损失，其对货物非短量损失实际上承担的责任是“仓至港”，而不是“仓至仓”。因而，从双方当事人的约定看，确有区分两种损失的必要。其次，从实际情况看，在迟延期间可能因通风不良等其他因素引起货损，这样，迟延期间的货损就是其他因素，而不是迟延所引起，迟延期间的损失就不是迟延所造成的损失。如果迟延因素与其他因素共同引起货损，则迟延期间发生的货损就不单纯是迟延所造成的损失。再次，无论是保险单的约定，还是《海商法》的规定，保险人的除外责任之一是迟延所造成的损失，而不是迟延期间所发生的损失，这里特别需要强调因果关系。在海上保险实务中保险人对海运货物的保险期间普遍为“仓至仓”，意味其承保货物滞港（进仓前）期间的风险，这与法律和保险单中均规定迟延所造成的损失除外（而不是迟延期间所发生的损失除外）是相吻合的，这是有意的商业与法律安排，而绝不是拟定法条与保险单条款中不经意的文字疏漏。故审理类似案件必须区分迟延期间所发生的损失与迟延所造成的损失。 （3）关于因迟延所造成的损失的举证责任分配与事实认定。按照“谁主张，谁举证”的原则，被保险人应首先对保险合同承保的风险及其所造成的损失举证，保险人认为损失是保险除外责任，应就除外风险的发生及其所造成的损失举证。举证不能的一方相应承担诉讼的不利后果。这种举证责任的分配是合法合理的，也是海事审判长期的实际做法。这种举证责任分配在损失原因是单一情况下显得简单明了，但在承保风险与除外风险共同造成损失情况下就比较复杂了。在我国《保险法》、《海商法》没有规定保险近因原则的情况下，法院对于损失赔付的判定主要根据上述举证责任的分配规则来处理。 在本案中，被保险人和保险人一致举证证明：在运输过程中货舱一直存在通风不良，通风不良是导致货损的原因之一，且被保险人通过举证类似船舶“东方皇后”轮从事类似长时间的运输而所运大豆没有明显受损的事实，佐证了运输与交货迟延并非货损的必然因素，从而间接证明货损的主因是通风不良。至此，被保险人完成了其举证责任。而保险人在一审中仅举证证明了运输迟延期间所发生的损失，而没有举证证明迟延所造成的损失，即没有证明在全部损失中迟延所造成的损失的比例，故承担举证不能的不利后果，其要求免除部分赔偿责任不能成立，须对全部货损承担赔偿责任。 在一审中，保险人提供的检验人深圳检验公司派人到庭解释：无法判断两种货损原因的作用比例或主次。在二审中，该检验人却补充报告认为：按货损速度为匀速条件，按照时间比例，综合评估因运输迟延造成的货损占迟延期间货损的70%。综合审核，该检验人的补充报告不应采信，理由如下：①该检验人在二审中改变了一审中的意见，保险人应进一步举证，否则，其举证不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条关于反悔成立须有相反证据足以推翻原陈述的规定，不应予以采纳；②保险人没有举证证明货损速度是否为匀速，检验人以此为条件作出结论，缺乏客观性；③检验人补充评估因迟延所造成的损失仍然是按照时间比例作出的，时间比不等于作用比；④更主要的是，该补充评估报告的结论〔迟延为货损主因（占70%）〕与“东方皇后”轮类似运输所证明的迟延并非货损主因的事实相矛盾。后者是实际已发生的事实，即一种客观事实，其证据效力要高于检验人评估推断的结论。 （4）关于保险近因原则的问题。通过上述分析可以看出，通风不良是本案货损的近因。按照法理上的近因原则，保险人也应对货损承担全部赔付责任，但鉴于我国保险立法没有近因原则之规定，该案只能通过举证责任的分配来处理。在近因原则下，一般将那些对于事故发生起到直接的、决定性的、有效的、主导性的、不可避免的因素确定为近因，法律上的近因更加强调法律后果的公平合理性，而不是拘泥于哲学或常识中的因果关系；近因原则除包含上述举证责任的分配规则外，还主要包含同时并存之多种原因、连续发生之多种原因（因果关系连续）等比较复杂的处理规则，对于处理多因一果问题具有重要指导意义，这里不多加论述。特别是，对于多个原因共同导致一起事故发生，客观上又不可能分清每一原因的作用比例时，近因原则强调近因的作用，以近因是否为承保风险来决定保险人是否赔付。这样，近因原则的运用就比单纯的举证责任分配要公平，更具有可预见性、可操作性。例如，假设在本案中迟延是货损的主要原因，仅按照上述举证责任的分配规则，保险人不能举证证明迟延的作用比例，其可能仍应承担全部赔偿责任，这就有失公平。按照近因原则，只要保险人举证证明迟延等除外风险为损失的近因，其可能免除赔偿责任。鉴于多因一果案例并不少见，通过该案我们可以进一步感受到我国保险法律规定近因原则是非常必要的。

裁判要点： 伪造的提单往往难以识别。承运人凭伪造的正本提单放货，是否应承担无单放货的赔偿责任? 原告作为托运人及买卖合同的卖方，因开证行拒付信用证项下货款并将信用证附随单据退回而持有提单，故原告是提单的合法持有人。原告与承运人东方海外之间依据提单成立海上货物运输合同关系。承运人负有凭正本提单交货的义务。我国《合同法》规定的违约责任的归责原则是严格责任或者无过错责任，不以过错为归责基础和主观要件。只要当事人有违约行为，且不存在不可抗力的免责事由，即构成违约责任。承运人在目的地凭他人伪造的提单放货，其没有履行凭正本提单交付货物的义务，且凭他人伪造的提单放货不属于不可抗力，无论承运人是否存在过错，承运人均对托运人构成违约，应当承担无单放货的违约责任。 从另一角度来说，承运人凭伪造提单放货，正本提单持有人没有任何过错，如果承运人以其也是受害者为由而不承担责任，则对正本提单持有人是不公平的。且承运人负有谨慎审查提单的义务。提单是由承运人签发的，承运人未能辨别提单的真伪，而凭他人出示的伪造提单交付货物，应当认为承运人未尽到谨慎审查提单的义务。广州海事法院的判决也是基于上述理由认定承运人存在明知可能给提单持有人造成损失轻率地不作为从而不准承运人限制赔偿责任的。 最高人民法院在《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》中，确立了承运人凭伪造的正本提单放货，应当承担无正本提单放货的赔偿责任的司法精神。国外亦有类似判例。英国Rix法官在Motis诉Dampskibsselskabet案中认为，船舶所有人若有权凭伪造提单交货，提单便失去了作为开启移动货仓的钥匙作用。船舶所有人和货物的真实货主之间，是船舶所有人一方控制提单的形式及其签发。因此，若无辜的双方中必须有一方承担因第三方的欺诈行为而造成的损失，则由船舶所有人承担相对较合理，所以法院判决原告胜诉。承运人因此向上诉法院提出上诉。上诉法院驳回了承运人的上诉，认为凭伪造提单放货等同于无单放货。 综上，广州海事法院判决凭伪造提单放货的承运人东方海外承担无单放货的赔偿责任并不准其限制赔偿责任，有充分的法律依据及法理基础。

裁判要点： 本案是一起海上货物运输合同无单放货纠纷案件，其争议焦点是。本案两审判决对被告身份的认定作了一致的说理，对认定货物损失采取相同标准，但在具体认定货物损失上存在不一致的看法。以下作简要评析： 1.关于无单放货纠纷案件被告法律地位的认定。对于审理无单放货纠纷案件而言，认定被告的法律地位尤为重要，这是确认其权利义务及承担责任的前提。当事人的法律地位应根据其在运输中的意思表示来认定。对此应根据当事人在运输过程中的主要履约行为（包括是否出具自己名义的提单及提单所记载的内容等）并结合其他相关证据加以分析。 本案的两被告均为货运代理公司，但其在运输中的法律地位并不相同。被告海森公司接受原告富跃公司的运输委托，根据富跃公司提供的资料模仿提单格式制作该提单底单并传真于被告华海通运。海森公司在收到华海通运的提单底单后也是交还由富跃公司确认。在整个履约过程中，海森公司充当的是富跃公司代理的角色，没有自己进行运输的意思表示。向富跃公司收取运费的行为也仅仅是海森公司进行代理活动时的正常行为。而华海通运则不然，它签发了自己抬头的提单，并就货物运输具体事宜进行安排等，该一系列行为均表明其作为承运人的意思表示。 2.关于无单放货纠纷案件损失的认定。 （1）损失认定的依据。就目前审理无单放货纠纷案件的情况来看，确定无单放货赔偿额有两种观点，一是认为无单放货造成的损失等同于货物灭失，应根据《海商法》第五十五条规定，即按照货物装船时的价值加保险费加运费计算；二是认为无单放货性质不同于货物灭失，其是承运人刻意为之，主观恶性远较因承运人管货不当致货物灭失要大，故应根据《合同法》第一百一十三条第一款的规定，即承运人赔偿责任包括提单权利人的直接损失和间接损失。 对于上述两种观点，应该说第一种观点更为合理。理由是：间接损失与违约行为之间应存在因果关系，其求偿需符合合同法上可预见性规则，即《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的违约损害赔偿责任不得超过违约方在订立合同时已经预见或应当预见到的因违约造成的损失。就无单放货纠纷案件而言，承运人在签订运输合同或签发提单时，其预见到违约造成的损失仅限于所承运的货物，并不会知道提单权利人将会因该批货物所能取得的利益或遭受的其他损失。如果要承运人承担自身签订合同时并不知道的损失，将有违公平原则，也会使提单权利人不当得利。从法律适用上来说，《海商法》相对于《合同法》而言属于特别法，按照特别法优于一般法的适用原则，也应该优先适用于《海商法》确定的损失认定标准。 本案一、二审法院均采纳了第一种观点。由于本案涉案货物并没有予以投保，不存在保险费，原告也没有就运费予以索赔，因此其货损额为货物装船时的价值。 （2）关于货物损失的认定。在无单放货纠纷案件中，原告用以证明货物装船时价值的证据主要有贸易合同、商业发票或汇票、出口货物报关单、出口收汇核销单等。理论上上述证据所证明的货物价值应是一致的，但实际中则会存在差异，需要法院对上述证据证明力大小作比较。一般情况下，出口货物报关单和出口收汇核销单是由国家机关出具的，其对货物价格的证明力也大于其他书证，在没有其他证据推翻的情况下，无单放货的货物价值应以报关单所记载的为准。但实务中少数出口货物经营人在向海关申报出口货物价值时会存在虚报情况，造成报关单价格与货物实际价值并不相符。本案就是此类情况，原告富跃公司所出示的报关单所记载的价格远远低于货物实际价格，原审法院也据此认定了涉案货物价值并作出判决。但在二审中，富跃公司提交了由具有价格认证资格机构出具的价格认证书，该价格认证书所记载的价格得到了其他证据佐证。并且从逻辑推理和日常生活经验来判断，货主并不可能在运费远大于货物本身价值，无利可图之下去出口货物。综合考虑之下，价格认证书证明货物价格的证明力大于报关单的证明力。二审法院也采纳了该证据，并因此对原审法院对货物价值所作出的认定予以改判。

裁判要点： 本案主要涉及如下几个具有争议性的问题： 1.提单上的“不知条款”能否免除承运人凭单交货的责任?所谓“不知条款”就是承运人为了免除或减轻自己对托运人申报货物的运输责任而设置的条款。“不知条款”可以以条款形式表示，也可以批注形式表示。一般提单上都有“重量、尺码、标志、号数、品质、内容和价值是托运人所提供的，承运人在装船时并未核对”内容的条款，这就是以条款表示的“不知条款”。有时在提单的“货名”前加注“据称”或“托运人装箱、计数和铅封”字样，这就是以批注形式表示的“不知条款”。《海牙规则》没有明确“不知条款”的法律地位，只是在第三条规定，如果承运人、船长或承运人的代理人有适当的根据怀疑任何标志、包件数、数量或重量不能确切代表其实际收到货物或无适当的方法进行核对，便不必将其在提单上加以记载。《汉堡规则》第十六条规定：“1.如果承运人或代其签发提单的其他人，得知或有合理根据怀疑提单中所载的有关货物的一般性质、主要标志、件数或包数、重量或数量等事项，并不能准确地表示其实际接管的货物，或者在签发‘已装船’提单时，上述各项并没有准确地表示已经装船的货物，或者没有核对这些事项的合理手段，则承运人或上述其他人必须在提单中作出保留，说明这些不符之处、怀疑的根据或无合理核对手段等。2.如果承运人或代其签发提单的其他人，未在提单中对货物的外表状况加以批注，便应视为已在提单中注明货物的外表状况良好”，这就给了“不知条款”生存的法律空间。我国《海商法》第七十五条规定：承运人或者代其签发提单的人，知道或者有合理的根据怀疑提单记载的货物的品名、标志、包数或者件数、重量或者体积与实际接收的货物不符，在签发已装船提单的情况下怀疑与已装船的货物不符，或者没有适当的方法核对提单记载的，可以在提单上批注，说明不符之处、怀疑的根据或者说明无法核对。可见，根据国际公约和我国《海商法》，“不知条款”是可以接受。但在本案中，预先在提单上的“不知条款”能否排除提单上明确数字效力呢?答案是否定的，不管是我国《海商法》还是《汉堡规则》都规定在签发提单时有合理根据才可以用“不知条款”，而不是让“不知条款”成为承运人的万能保护伞，预先印制在提单上，不管碰到什么情况都可以作挡箭牌。如果承运人在签发提单的同时作“不知条款”的否定性批注，此时效力如何?首先这就要看承运人是否尽到合理谨慎的义务，如果承运人尽到合理谨慎的义务仍无法查明货物情况，承运人可以根据“不知条款”来免责，例如承运人对于已经铅封好的集装箱货物，只要保证交货时铅封是完好的即可，而不需要对里面货物的品质数量负责。相反，如本案承运人可以进行水尺检验对货物计重，就不能主张以“不知条款”来对抗提单上的货物数量。 根据《JG1001-91通用计量名词及定义》规定计量仪器的示值误差定义是：“计量仪器的示值与被测量（约定）真值之差。”意即误差只是计量仪器的准确程度问题，不涉及货物数量的变化。因此这部分的数字差值是不能索赔的。根据我国进出口商品检验行业标准《进出口商品重量鉴定规程——水尺计重》第三条规定：如果船舶制表准确度在1‰的话，水尺计重准确度在5‰之内。按此规定，水尺计重的货物只要增减值在5‰范围内的话，承运人是无需负责的。那么承运人如何去证明5‰之内的货差是计量误差，而不是真正货物短少呢? 首先，需要考察承运人在装货港签发提单有无过错。如果在装货港水尺的数据和托运人的数据差值已经超过了5‰，承运人仍然按照托运人的数据签发提单，那么承运人的责任就在所难逃。如果差值在5‰之内，那就要看承运人是否尽到合理谨慎的义务，即需要考虑下一个方面的问题。 其次，需要考察船舶的具体情况。对于一艘下水时间不长的新船，水尺计重所得的数据与托运人提供的数据差值接近5‰，承运人应该怀疑托运人数据的准确性，不应一概按照托运人的数据签发提单，否则就没有尽到合理谨慎的义务。而对于一艘老船，或者装货港水深不是很富余、可能存在轻微坐底现象时，水尺计重数值与托运人数值存在2‰-3‰的差值，此时承运人依照托运人的数据签发提单，则没有明显过错。 最后，在承运人主张5‰合理误差免责时，应负担比较重的举证责任。对于常年从事散货运输的承运人来说，他比谁都清楚承运船水尺计重的误差准确度究竟有多大。为了准确界定货物5‰短少是否属于合理误差，法院甚至可以责令承运人提供近期多个航次水尺计重与岸上记重数值对比的情况，以确定承运人按托运人的数据签发提单是不负责任的息事宁人还是已经尽到合理谨慎义务。 本案承运人在装货港的水尺计重与托运人提供的数值相差3.89‰，离5‰的上限有一定距离，因此承运人依照托运人提供的数值签发提单没有明显过错。 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。 正确适用证据推定规则，需要注意两个问题：其一，是否有充分的证据证明另一方当事人持有该证据。该证明程度至少应该是高度盖然性，甚至要达到刑法所要求的排除合理怀疑的程度，因为只有保证此前提成立，即对方当事人一定持有该证据，才能进行下一步的推定，否则接下来的推定就是无源之水，不仅会损害当事人的合法权益，还会破坏了法律的尊严。其二，对该证据所证明内容的不利推定，所要求的证明程度应该相对宽松，不应要求过严，因为在确认一方当事人绝对持有该证据的前提下，再对其内容作不利于他的推定，可迫使其要么出示该证据，要么承担不出示该证据的不利后果，这既合理又合法，还可以提高案件审理效率。本案的处理即正确贯彻了这两条推定规则，值得以后类似案件的处理参考。

裁判要点： 本案所涉及的保险代位求偿权诉讼、无船承运人识别、国际海上货物运输风险转移等问题，均为近年来类似案件审判中争议较大、分歧较多的重大问题。本案的处理，特别是二审法院的处理，一定程度上厘清了审判实务中的分歧，对于今后类似案件审判具有重要指导意义。 1.关于保险代位求偿权问题。本案一、二审判决最大的分歧在于，在保险代位求偿权诉讼中，法院是否应该审查保险合同关系所涉及的保险人赔付合法性问题。 被保险人遭遇保险责任范围内第三人的损害，有两种途径获得救济，一是直接向第三人要求赔偿损失，二是根据保险合同要求保险人赔偿损失。在保险人赔偿被保险人损失后，即可根据法律规定，代位被保险人向第三人要求赔偿。 法院在审理保险人提起的代位求偿权诉讼时，是否需要审查保险人与被保险人之间的保险合同关系，在实践中存在两种做法。一种做法是，法院既要审查保险人与被保险人之间的保险合同关系，也要审查被代位的被保险人与第三人之间的合同关系或侵权关系，而对保险合同关系的审查是保险人有否代位求偿权的基础。本案一审法院即采取了这种做法。另一种做法是，只要保险人向被保险人支付了保险赔款，则法院不实质性地审查保险人与被保险人之间的保险合同关系，而仅审查被代位的被保险人与第三人之间的合同关系或侵权关系。本案二审判决即属此种做法。 第一种做法的根据，通说认为在于《海商法》第二百五十二条“保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付保险赔偿之日起，相应转移给保险人”的规定，即法律已将代位求偿的范围明确限定为第三人造成的保险标的发生“保险责任范围内”的损失，而保险责任范围正是来源于保险合同的约定。保险代位求偿权产生的依据在于合法有效的保险合同，保险人对被保险人的赔偿必须在保险合同所约定的保险责任范围之内，对于承保责任范围外的事故造成的损失，保险人自愿地予以通融性赔付的，即使取得权益转让书，也无权取得代位求偿权。这一做法的可取之处是，赋予了保险代位求偿权强烈的保险合同色彩，强调的是“保险”的特色，而与债权的转让关系不大。其不足之处在于，对直接造成被保险人损失的第三人来说，如果保险人的代位求偿权不成立，即可能成功逃过有关损失的赔偿责任，因为通过漫长的保险代位求偿权诉讼取得终审判决，确定保险人无权代位求偿后，被保险人再对该第三人提起有关诉讼的时效可能早就过去了；被保险人如果在获得保险赔付后，仍提起对第三人的诉讼，则避开了代位求偿权诉讼失败的可能，而此时第三人就会以被保险人已经获得损失赔偿，再行诉讼是不当得利进行抗辩。 第二种做法的根据是，保险人所要代位的是被保险人与第三人的合同关系或侵权关系中的损害赔偿请求权，被代位的合同关系或侵权关系与保险人、被保险人之间的保险合同关系是两个独立的法律关系。第三人在代位求偿权诉讼中是否承担法律责任以及承担多少法律责任的基础，与保险合同关系完全无涉，而仅仅取决于第三人与被保险人的合同关系或侵权关系，因而第三人在代位求偿权诉讼中的抗辩权仅是针对受害人即被保险人的抗辩权，其抗辩的范围既不能扩大，也不能缩小。如果在代位求偿权诉讼中法院要实质性地审查保险合同，等于是扩大了第三人的抗辩范围。第三人与保险合同无关，而实质性地审查保险合同，无异于突破了合同相对性原则，使保险合同外的第三人享有了保险合同内的权利；如果因为保险合同的原因而减轻了第三人本应负担的赔偿责任，则既违背了代位求偿权乃被保险人对第三人的损害赔偿请求权的权源性规定，又与民法对第三人责任有效追究的公平理念相悖。这一做法的直接结果是，保险代位求偿权诉讼蜕去了“保险”的特色，而与一般的债权转让无异。这可以看作是商法渐次归化于民法的一个表现。 应该说，上述两种做法各有利弊。2006年12月之前，各海事法院及其上诉审法院对保险代位求偿权案件的审判多采用第一种方法。2007年1月1日起实行的最高人民法院《关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》第十四条“受理保险人行使代位请求赔偿权利纠纷案件的人民法院应当仅就造成保险事故的第三人与被保险人之间的法律关系进行审理”的规定，统一了法院审理代位求偿权案件的做法。本案二审判决即是体现这一司法解释精神的最新判例，其重要意义不言自明。 2.关于无船承运人问题。中成广州分公司在一、二审中都力主自己为货运代理人，而一、二审判决都认定其为承运人。关于对中成广州分公司身份的认定，实际上是困扰海事审判的一个带有普遍性的无船承运人身份识别问题。 自2002年1月1日《中华人民共和国国际海运条例》的生效实施，从货运代理中分化出来的无船承运人这一新的航运主体在我国浮出水面，并得到了发展。 无船承运人是指不经营国际运输船舶，但以承运人身份接受托运人的货载，签发自己的提单或者其他运输单证，向托运人收取运费，通过国际船舶运输经营者完成国际海上货物运输，承担承运人责任的国际海上运输经营者。正确理解无船承运人概念，需明确以下三方面内容： 第一，无船承运人是不经营船舶的承运人。仅从字面看，“无船”是指不拥有船舶即不是船舶的所有权人，但在航运实务中，不拥有船舶者可以经营船舶，拥有船舶者可能不经营船舶，如光租合同下的船东仅仅是将其船舶作为财产出租坐收租金，并非将船舶作为运输工具经营，而不拥有船舶所有权的光租人即成为了船舶的经营人。显然，对“无船”不能理解为是否拥有船舶，而应将其解释为拥有船舶但不经营船舶或既不拥有船舶也不经营船舶，亦即“无船”的根本特征是不经营船舶。 第二，无船承运人符合《海商法》关于承运人的规定，是《海商法》意义上的承运人，享有承运人权利并承担承运人义务。诚然，《海商法》制定之时，我国尚没有无船承运人的概念，但该法对承运人的规定是开放式的，即只要符合该法对承运人的界定，都可成为《海商法》意义上的承运人。我们知道，《海商法》第四十二条关于承运人的定义借鉴了《汉堡规则》的规定，即“承运人是指本人或者委托他人以本人名义与托运人订立海上货物运输合同的人”。这一定义与《海牙规则》的规定迥然有别，承运人并不限定在船舶所有人或船舶经营人，只要是与托运人订立海上货物运输合同的人，都取得承运人的地位。由此可见，无船承运人尽管不经营船舶，但在现行法律框架下，其与托运人签订海上货物运输合同毫无障碍，可以取得承运人的法律身份和法律地位。 第三，无船承运人通过双重身份完成货物运输任务，即对货物托运人来说是承运人，对国际船舶运输经营者而言是托运人。由于无船承运人不经营船舶，其作为承运人承揽的货物只能通过有船承运人进行运输，并为此而需订立一个新的海上货物运输合同，该新合同可以通过班轮运输的订舱实现，也可以通过航次租船合同或期租船合同缔结，即无船承运人能以航次租船人或期租船人的身份来履行其作为托运人的义务。 在本案中，中成广州分公司与广州国际所签订合同的名称为“货运代理合同”，而合同中既有货运代理的内容，也有要求一方将货物安全及时运往目的港的约定，如要求一方对货物妥善保管、小心运输，而该方收取的“海运费用”包括运费、港口包干费，等。对该合同性质的判定是双方争议的焦点，而合同性质又决定着对一方当事人到底是货运代理还是无船承运人的认定，最终决定着双方法律责任的分配和权利义务的分担。这一现象即是困扰海事审判的货运代理与无船承运人的身份识别问题。 法官在审判业务中判定某一合同的一方主体是货运代理还是无船承运人时，不能以该主体已经取得的经营资格为依据，如不能因为该主体是货运代理就认定它在某一合同中只能以货运代理的身份行事，而不能或不可能以其他身份进行业务交往。事实上，法官在审判业务中，首先是根据合同内容认定合同的性质，然后依据合同性质鉴别当事人的身份，而不是进行相反操作，即不是凭借合同当事人官方认可的身份来认定合同的性质。一、二审法院对中成广州分公司身份的识别是准确的，其判决极具典型意义，值得类似案件参考和借鉴。 3.关于国际海上货物运输风险转移问题。在国际海上货物运输中，货物毁损灭失的风险何时转移，涉及货损的负担以及保险利益有无等诸多问题。本案一、二审法院对此问题的判决完全不同，值得探究。 广州国际出具的货物发票载明CIF价格条件。根据国际商会的解释，在CIF价格条件下，若货物在运输途中因不可归责于买卖双方的原因而毁损，则该风险在货物越过装货港船舷时由卖方转移到了买方。风险的转移与买方是否支付货款、卖方是否收到货款没有关系，即只要风险已经转移，即便货物在运输途中毁损，买方仍有支付货款的义务，而不论货物毁损时所有权是否已经转移到买方。这一基本原则在1980年《联合国国际货物销售合同公约》中亦有体现，其第六十六条规定：“如果货物在风险转移给买方后发生毁损或灭失，买方支付货款的义务并不因此而解除，除非这种毁损或灭失是由于卖方的行为或不行为造成的。” 一审判决正是基于CIF价格条件关于货物风险转移的规定，判定托运人广州国际在货物于起运港越过船舷后不承担货物毁损的风险。而二审法院则从广州国际未收到货款，且实际委托相关单位在目的地对货物进行修理并支付了修理费的事实出发，认为在没有相反证据的情况下，应认定广州国际承担了运输途中货物受损的损失。一、二审法院的分歧在于：是以买卖合同中CIF价格条件对货物风险的约定为据，还是以实际承担货物损失的事实为准。我们知道，合同在履行过程中，可以通过双方的合意而修改合同约定，亦可以通过双方的行为来变更合同约定。广州国际实际支付了货物修理的费用，这可以看作是以行为方式变更了CIF关于货物风险转移的规定，即广州国际承担了货物到达目的港卸货为止的运输风险。对于中成广州分公司代理人在二审中的担心，即“在国际贸易中，买方在货损后不懂得专业设备的维修，找卖方修理是常见的做法，广州国际代为承担相关的检验、修理等费用，最大的可能性就是与买方存在代为修复的协议，广州国际代为支付的费用最终由买方承担”，二审判决谨慎地指出，这“涉及买卖双方对利益的某种安排，可以由买卖双方另行解决”。二审判决从广州国际承担了货损修理费用的事实出发，隐含地认为买卖合同双方修改了合同条款，从而认定广州国际遭受了损失，并根据广州国际与中成广州分公司的货运代理合同关于“在运输期间发生货损时，由中成广州分公司向广州国际赔偿损失”的约定，判定中成广州分公司应对代位求偿权的行使人即原告广东人保承担赔偿责任。应该说，二审判决更合理、更公平，因而更公正。

裁判要点： 本案所涉及的保险代位求偿权诉讼、无船承运人识别、国际海上货物运输风险转移等问题，均为近年来类似案件审判中争议较大、分歧较多的重大问题。本案的处理，特别是二审法院的处理，一定程度上厘清了审判实务中的分歧，对于今后类似案件审判具有重要指导意义。 1.关于保险代位求偿权问题。本案一、二审判决最大的分歧在于，在保险代位求偿权诉讼中，法院是否应该审查保险合同关系所涉及的保险人赔付合法性问题。 被保险人遭遇保险责任范围内第三人的损害，有两种途径获得救济，一是直接向第三人要求赔偿损失，二是根据保险合同要求保险人赔偿损失。在保险人赔偿被保险人损失后，即可根据法律规定，代位被保险人向第三人要求赔偿。 法院在审理保险人提起的代位求偿权诉讼时，是否需要审查保险人与被保险人之间的保险合同关系，在实践中存在两种做法。一种做法是，法院既要审查保险人与被保险人之间的保险合同关系，也要审查被代位的被保险人与第三人之间的合同关系或侵权关系，而对保险合同关系的审查是保险人有否代位求偿权的基础。本案一审法院即采取了这种做法。另一种做法是，只要保险人向被保险人支付了保险赔款，则法院不实质性地审查保险人与被保险人之间的保险合同关系，而仅审查被代位的被保险人与第三人之间的合同关系或侵权关系。本案二审判决即属此种做法。 第一种做法的根据，通说认为在于《海商法》第二百五十二条“保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付保险赔偿之日起，相应转移给保险人”的规定，即法律已将代位求偿的范围明确限定为第三人造成的保险标的发生“保险责任范围内”的损失，而保险责任范围正是来源于保险合同的约定。保险代位求偿权产生的依据在于合法有效的保险合同，保险人对被保险人的赔偿必须在保险合同所约定的保险责任范围之内，对于承保责任范围外的事故造成的损失，保险人自愿地予以通融性赔付的，即使取得权益转让书，也无权取得代位求偿权。这一做法的可取之处是，赋予了保险代位求偿权强烈的保险合同色彩，强调的是“保险”的特色，而与债权的转让关系不大。其不足之处在于，对直接造成被保险人损失的第三人来说，如果保险人的代位求偿权不成立，即可能成功逃过有关损失的赔偿责任，因为通过漫长的保险代位求偿权诉讼取得终审判决，确定保险人无权代位求偿后，被保险人再对该第三人提起有关诉讼的时效可能早就过去了；被保险人如果在获得保险赔付后，仍提起对第三人的诉讼，则避开了代位求偿权诉讼失败的可能，而此时第三人就会以被保险人已经获得损失赔偿，再行诉讼是不当得利进行抗辩。 第二种做法的根据是，保险人所要代位的是被保险人与第三人的合同关系或侵权关系中的损害赔偿请求权，被代位的合同关系或侵权关系与保险人、被保险人之间的保险合同关系是两个独立的法律关系。第三人在代位求偿权诉讼中是否承担法律责任以及承担多少法律责任的基础，与保险合同关系完全无涉，而仅仅取决于第三人与被保险人的合同关系或侵权关系，因而第三人在代位求偿权诉讼中的抗辩权仅是针对受害人即被保险人的抗辩权，其抗辩的范围既不能扩大，也不能缩小。如果在代位求偿权诉讼中法院要实质性地审查保险合同，等于是扩大了第三人的抗辩范围。第三人与保险合同无关，而实质性地审查保险合同，无异于突破了合同相对性原则，使保险合同外的第三人享有了保险合同内的权利；如果因为保险合同的原因而减轻了第三人本应负担的赔偿责任，则既违背了代位求偿权乃被保险人对第三人的损害赔偿请求权的权源性规定，又与民法对第三人责任有效追究的公平理念相悖。这一做法的直接结果是，保险代位求偿权诉讼蜕去了“保险”的特色，而与一般的债权转让无异。这可以看作是商法渐次归化于民法的一个表现。 应该说，上述两种做法各有利弊。2006年12月之前，各海事法院及其上诉审法院对保险代位求偿权案件的审判多采用第一种方法。2007年1月1日起实行的最高人民法院《关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》第十四条“受理保险人行使代位请求赔偿权利纠纷案件的人民法院应当仅就造成保险事故的第三人与被保险人之间的法律关系进行审理”的规定，统一了法院审理代位求偿权案件的做法。本案二审判决即是体现这一司法解释精神的最新判例，其重要意义不言自明。 2.关于无船承运人问题。中成广州分公司在一、二审中都力主自己为货运代理人，而一、二审判决都认定其为承运人。关于对中成广州分公司身份的认定，实际上是困扰海事审判的一个带有普遍性的无船承运人身份识别问题。 自2002年1月1日《中华人民共和国国际海运条例》的生效实施，从货运代理中分化出来的无船承运人这一新的航运主体在我国浮出水面，并得到了发展。 无船承运人是指不经营国际运输船舶，但以承运人身份接受托运人的货载，签发自己的提单或者其他运输单证，向托运人收取运费，通过国际船舶运输经营者完成国际海上货物运输，承担承运人责任的国际海上运输经营者。正确理解无船承运人概念，需明确以下三方面内容： 第一，无船承运人是不经营船舶的承运人。仅从字面看，“无船”是指不拥有船舶即不是船舶的所有权人，但在航运实务中，不拥有船舶者可以经营船舶，拥有船舶者可能不经营船舶，如光租合同下的船东仅仅是将其船舶作为财产出租坐收租金，并非将船舶作为运输工具经营，而不拥有船舶所有权的光租人即成为了船舶的经营人。显然，对“无船”不能理解为是否拥有船舶，而应将其解释为拥有船舶但不经营船舶或既不拥有船舶也不经营船舶，亦即“无船”的根本特征是不经营船舶。 第二，无船承运人符合《海商法》关于承运人的规定，是《海商法》意义上的承运人，享有承运人权利并承担承运人义务。诚然，《海商法》制定之时，我国尚没有无船承运人的概念，但该法对承运人的规定是开放式的，即只要符合该法对承运人的界定，都可成为《海商法》意义上的承运人。我们知道，《海商法》第四十二条关于承运人的定义借鉴了《汉堡规则》的规定，即“承运人是指本人或者委托他人以本人名义与托运人订立海上货物运输合同的人”。这一定义与《海牙规则》的规定迥然有别，承运人并不限定在船舶所有人或船舶经营人，只要是与托运人订立海上货物运输合同的人，都取得承运人的地位。由此可见，无船承运人尽管不经营船舶，但在现行法律框架下，其与托运人签订海上货物运输合同毫无障碍，可以取得承运人的法律身份和法律地位。 第三，无船承运人通过双重身份完成货物运输任务，即对货物托运人来说是承运人，对国际船舶运输经营者而言是托运人。由于无船承运人不经营船舶，其作为承运人承揽的货物只能通过有船承运人进行运输，并为此而需订立一个新的海上货物运输合同，该新合同可以通过班轮运输的订舱实现，也可以通过航次租船合同或期租船合同缔结，即无船承运人能以航次租船人或期租船人的身份来履行其作为托运人的义务。 在本案中，中成广州分公司与广州国际所签订合同的名称为“货运代理合同”，而合同中既有货运代理的内容，也有要求一方将货物安全及时运往目的港的约定，如要求一方对货物妥善保管、小心运输，而该方收取的“海运费用”包括运费、港口包干费，等。对该合同性质的判定是双方争议的焦点，而合同性质又决定着对一方当事人到底是货运代理还是无船承运人的认定，最终决定着双方法律责任的分配和权利义务的分担。这一现象即是困扰海事审判的货运代理与无船承运人的身份识别问题。 法官在审判业务中判定某一合同的一方主体是货运代理还是无船承运人时，不能以该主体已经取得的经营资格为依据，如不能因为该主体是货运代理就认定它在某一合同中只能以货运代理的身份行事，而不能或不可能以其他身份进行业务交往。事实上，法官在审判业务中，首先是根据合同内容认定合同的性质，然后依据合同性质鉴别当事人的身份，而不是进行相反操作，即不是凭借合同当事人官方认可的身份来认定合同的性质。一、二审法院对中成广州分公司身份的识别是准确的，其判决极具典型意义，值得类似案件参考和借鉴。 3.关于国际海上货物运输风险转移问题。在国际海上货物运输中，货物毁损灭失的风险何时转移，涉及货损的负担以及保险利益有无等诸多问题。本案一、二审法院对此问题的判决完全不同，值得探究。 广州国际出具的货物发票载明CIF价格条件。根据国际商会的解释，在CIF价格条件下，若货物在运输途中因不可归责于买卖双方的原因而毁损，则该风险在货物越过装货港船舷时由卖方转移到了买方。风险的转移与买方是否支付货款、卖方是否收到货款没有关系，即只要风险已经转移，即便货物在运输途中毁损，买方仍有支付货款的义务，而不论货物毁损时所有权是否已经转移到买方。这一基本原则在1980年《联合国国际货物销售合同公约》中亦有体现，其第六十六条规定：“如果货物在风险转移给买方后发生毁损或灭失，买方支付货款的义务并不因此而解除，除非这种毁损或灭失是由于卖方的行为或不行为造成的。” 一审判决正是基于CIF价格条件关于货物风险转移的规定，判定托运人广州国际在货物于起运港越过船舷后不承担货物毁损的风险。而二审法院则从广州国际未收到货款，且实际委托相关单位在目的地对货物进行修理并支付了修理费的事实出发，认为在没有相反证据的情况下，应认定广州国际承担了运输途中货物受损的损失。一、二审法院的分歧在于：是以买卖合同中CIF价格条件对货物风险的约定为据，还是以实际承担货物损失的事实为准。我们知道，合同在履行过程中，可以通过双方的合意而修改合同约定，亦可以通过双方的行为来变更合同约定。广州国际实际支付了货物修理的费用，这可以看作是以行为方式变更了CIF关于货物风险转移的规定，即广州国际承担了货物到达目的港卸货为止的运输风险。对于中成广州分公司代理人在二审中的担心，即“在国际贸易中，买方在货损后不懂得专业设备的维修，找卖方修理是常见的做法，广州国际代为承担相关的检验、修理等费用，最大的可能性就是与买方存在代为修复的协议，广州国际代为支付的费用最终由买方承担”，二审判决谨慎地指出，这“涉及买卖双方对利益的某种安排，可以由买卖双方另行解决”。二审判决从广州国际承担了货损修理费用的事实出发，隐含地认为买卖合同双方修改了合同条款，从而认定广州国际遭受了损失，并根据广州国际与中成广州分公司的货运代理合同关于“在运输期间发生货损时，由中成广州分公司向广州国际赔偿损失”的约定，判定中成广州分公司应对代位求偿权的行使人即原告广东人保承担赔偿责任。应该说，二审判决更合理、更公平，因而更公正。

裁判要点： 本案是一起起因较简单的船舶抵押借款合同纠纷。一审判决书在说理时将本案的争议焦点归纳为两点：然而究其实际，两个争点实质上是同一个问题：原告的主张是否超过诉讼时效。而对这个焦点的处理必须依赖对另一个事实问题的认定：原告是否在两份催收通知的落款时间向两被告催讨过贷款。法院在案件事实真伪不明的情况下，成功运用了利益衡量理论对有关事实进行认定并据此作出了判决。 利益衡量理论发轫于德国自由法学派并受利益法学与美国的现实主义法学的强烈影响。20世纪60年代，日本学者从价值相对主义的立场和新自然法学的立场提出了“利益衡量”的民法解释观。20世纪90年代，我国民法学者梁慧星从日本引进了利益衡量理论，这在我国民商法理论界和司法实务界产生了很大反响。利益衡量理论主张对法律的解释应当综合把握案件的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利益关系进行比较衡量，作出案件当事人哪一方应当受保护的判断，然后再从法律条文中寻找根据，以便使结论正当化或合理化。该理论在司法实践中的运用得到了最高人民法院的认可，《最高人民法院公报》2002年第2期刊登的珠海市中级人民法院一审、广东省高级人民法院二审的李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案，就详细论述了利益衡量的具体过程。 在本案审理过程中，宏福公司向法院申请就两份催收通知左下角的手写落款日期与被告盖章的时间先后进行司法鉴定，以此来证明其在催收通知上所盖公章时间是在2003年年底贷款之时而非落款的2005年4月及2007年1月。司法鉴定的结果显示两份催收通知中落款日期字迹确实形成于被告盖章之后，也即“字压章”。对此，原告的解释是，贷款到期后两被告都不履行相应义务，原告业务员拿着已经注明欠款内容的催收通知找到被告，被告签名盖章后即不愿在催收通知上填写其他内容，原告业务员遂在其上填写了落款时间。被告则仍然称该催收通知上的印章、签名形成于2003年年底贷款之时。由此诉讼时效问题存在较大疑问。如果采信被告的说法，那么被告在贷款时应原告要求预先在催收通知上盖章签名的行为，显然属于最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二条规定的“预先放弃诉讼时效利益”的行为，该行为不发生诉讼时效中断的法律后果，在原告没有证据证明其在贷款到期后曾向被告催贷的情况下，其起诉即超过诉讼时效，诉求应被判决驳回。然而，如果采信原告的说法，则其起诉仍在法定的诉讼时效内，其债权依法应受保护。一边是原告的金融债权，另一边是被告的时效利益，在事实存疑的情况下，法院到底应该保护哪一方的利益呢?合议庭经过多次合议与慎重考虑，用利益衡量理论从三方面进行分析研究，最终较好地解决了这一难题。 合议庭认为：第一，根据最高人民法院对民间借贷与金融机构贷款可否收取复利规定的不同，也就是前者不可收取复利而后者可以的情况，可以看出国家对金融机构贷款的保护力度高于民间借贷，而这也是十分必要的。第二，银行信贷风险首要的是金融风险。债务人是债权债务矛盾的主要方面，保护金融债权不仅关系到银行的个体利益，而且关系到国家的经济安全和社会公共利益，法院和法官应牢固树立金融债权神圣的裁判理念，向处于弱势地位的债权人予以适度倾斜。第三，最高人民法院2000年致四川省高级人民法院的“（1999）民他字第12号”复函中明确，向法院起诉后又撤诉的，应视为诉讼时效中断，诉讼时效期间应从撤诉之日起重新计算。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》明确规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。这些个案批复和司法解释无疑可以解读出最高人民法院所持的债权利益优于时效利益的立场。中共中央《关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》指出，要强调“防范和化解金融风险”，“维护金融稳定和金融安全”。而审判机关运用司法手段维护金融债权，有助于依法预防和化解银行的金融风险，维护国家的金融安全，保持金融市场的长期和谐与稳定，推动我国金融市场和国民经济的可持续健康发展。尽管传统的利益衡量理论只在适用法律时才发生作用，而不涉足于案件事实的认定，但基于上述几方面的因素，合议庭认为，在事实存疑的情况下也可以引进利益衡量理论以确定优先保护的利益。原告的金融债权关乎公益，被告的时效利益则属私益，前者无疑应优先于后者得到保护。采信原告的说法保护债权利益，也完全符合我国“欠债还钱、天经地义”的传统道德。据此，一审法院判定石狮农行的主张未超过诉讼时效。两被告不服一审判决提起上诉后又自动撤诉。一审判决遂发生法律效力。

裁判要点： 在本案中，涉案货物由于船舶发生碰撞事故被卸至码头堆存。根据理货报告显示，此时箱内受损货物约20包，尚有回收重加工的可能。之后原告一直催促被告尽快开箱定损，尽量减少损失。但是由于当时奥运会开赛在即，保安级别升高，且该码头无法提供开箱检验的条件，码头管理人员拒绝各方进入集装箱堆场查勘，直至涉案货物在码头露天堆存8个月后被认定为全损。 由于海上保险合同是一种较为严格的“限定性赔偿合同”，保险人只赔偿由于承保风险引起的货物损失。本案原被告争议最大的地方就是 在本案中，双方争议的焦点实际是我国最高人民法院在《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》第十九条第二款对“近因”作出的定义为：“近因是指造成承保损失起决定性、有效性的原因”。但其中“决定性”、“有效性”的含义显然过于模糊，缺乏可操作性。 学术界对近因原则中“近因”一词的解释，多年来一直存在两种不同的观点：一种观点认为，时间上最为接近的原因就是近因，即“时间说”。另一种观点认为，效力上最为显著的原因才是近因，即“效力说”。“时间说”的观点对近因的认定主要强调原因在时间上的接近，考虑的仅是损失的立即原因。此观点不承认在数个原因中有比较重要原因的存在，并认为如果就原因的原因加以追究下去，结果不但无法决定其界限，也容易节外生枝，引起难以确定的事情来。因此，为了决定损失的发生是否起因于被保风险及保险人的责任，并使这种决定能达到某种程度的正确性而且具有一定的预见性，采用时间上最为接近的原因作为近因。而“效力说”的观点认为，损失是以数种原因的结合为起因所引起时，无法按时间先后次序来解决近因问题，因为因果关系的形态呈网状关系而不是链状关系；所谓真正的直接原因，应该指在效果上最直接的原因而言，该直接原因对于发生损失的效果，不因为有其他原因发生而受影响，即其状态或效力依然继续存在，而且在其效果上依然是对发生损失最有力的且是真正的原因。 “时间说”是近因原则发展初期学者们的看法。这一概念并不切合保险理赔中对因果关系认定的实际。因为任何损失发生当时的情况所牵涉的原因极有可能是非常广泛的，以致人们无法以时间来衡量决定。这一时间接近理论的观点，仅仅可以适用于因一个新原因的介入而切断最先原因与最终结果之间连续关系的情况。比如，若上述案例中货物因为碰撞事故而受损，被卸载于码头，在堆存期间又被盗窃。投保货物经历了一个“碰撞—堆存—被盗—理赔”的过程，这时因为被盗这一个新的原因的介入，切断了最先原因碰撞与最终结果灭失间的连续关系，才有“时间说”适用的空间。可见，“时间说”在现实中显示出极大的局限性。如果按照时间说的观点，本案中的保险人是不应当承担全部理赔责任的，因为距离货物灭失时间最近的原因是货物自然属性导致的变质，而这属于保险人的除外责任。但这显然不合乎情理，因为没有船舶的碰撞事故，货物不可能被卸载，就不可能被露天堆置8个月，也就不会变质失效导致全损。 “效力说”是多数现代派保险学者对近因的解释，并被各国保险界广泛接受。在本案中，几种原因并存发生，关键是要考查后因与前因之间本身是否有因果关系。同时要注意，在作用力上，各个原因对损害结果的产生不一定都要构成充分条件，独立开来，可能任何一个单个原因都无法导致损害结果，但这不影响其成立近因。根据上述分析，我们可以得出这样一个在多个原因情况下分析近因及其保险责任的方法，即：如果同时发生的诸多原因有的对损失的发生具有现实性、决定性和有效性的原因，则属于保险责任，有的原因仅仅是增加了损失的程度或者扩大了损失的范围，则此种原因不能构成近因，不属于保险责任。如果它们各自所造成的损失能够区分，保险公司只承担赔偿近因必然的和自然的结果或延伸所导致的损失。如果不好将原因加以区分，则要考查多个原因之间的内部逻辑关系，以其有无中间环节和原因与结果在时间上、空间上的距离远近为判断标准。本案中，“船舶碰撞”属于上述前因，它先使保险标的陷入一种非正常的境地，使得“长期堆存”这一后因介入发挥作用。正所谓“屋漏偏逢连夜雨”，但是上述两个原因，一下子还到不了货损，还需要有一个“货物本质属性”的共同作用才造成货物损失。逆向推演，“货物本质属性”这一原因并不现实性地、决定性地和有效性地使货物损坏，而使货物处于非正常境地时导致损害的支配性有效原因仍是“船舶碰撞”，“货物本质属性”在此处仅是增加了损失的程度或者扩大了损失的范围，所以保险公司应当对货物损失承担保险赔偿责任。

裁判要点： 1.关于春江公司是否提单合法持有人的问题 上海东宏认为，春江公司并非提单的合法持有人，无权主张无单放货赔偿。理由是涉案货物一经在起运港装船所有权即发生转移，春江公司不拥有装船后的货物所有权，所以无权持有具有物权凭证性质的提单。那么货物装船是否意味着所有权转移至收货人?合法取得提单是否必须以拥有货物所有权为前提? 关于国际贸易中货物交付后，货物的所有权是否自然同时转移给收货人的问题，尚无法律加以明确规定。而在任何关于国际贸易的公约中，都尽量避免涉及货物的所有权转移问题。如《联合国国际货物销售合同公约》中，仅规定了“风险转移”章节，而没有涉及所有权的转移。国际贸易术语的主要作用也是确定货物的实际价格及其构成，以及确定风险转移的时间和地点，而不能据此推定货物所有权的转移时间。涉案贸易合同用的价格术语为FOB，“FOB船上交货（……指定装运港）”的定义是：当货物在指定的装运港越过船舷，卖方即完成交货。这意味着买方必须从该点起承担货物灭失或损坏的一切风险。该定义中并未涉及货物所有权的转移问题。物的交付和所有权的转移有时并不同步。即使在提单持有人提取货物之后，也不必然就取得了货物所有权，所有权取得的时间完全取决于贸易合同双方的约定。即使提单持有人通过付款赎单的方式取得提单，也不排除双方通过约定由卖方保留货物的所有权直至买方认可了货物的质量，完全接受了货物。就算卖方在贸易合同中的交付行为完成，买方提取了货物，并取得了货物所有权，也有可能双方又达成了退货协议，卖方退还货款，同时买方认可所有权又重新转移给了卖方。所以在国际贸易中，货物的交付与所有权转移没有必然的联系。因此，一、二审法院均认为，取得提单并不以拥有提单项下货物所有权为必需前提，涉案货物所有权在装船后是否发生转移，并不影响春江公司作为货物托运人合法持有整套提单，并据此向承运人上海东宏主张提单项下的权利。 2.关于春江公司持有的由上海东宏签发的“提单”的性质问题 上海东宏认为春江公司不能主张无单放货赔偿的另一个理由是，春江公司持有的涉案“提单”并非海商法意义上的提单，不具备普通提单的功能，仅仅是一份“小单”，或者说货物收据。此抗辩理由也没有为一、二审法院所采纳。虽然在航运实践中，存在因为货方对外贸易的需要，要求接收货物的人出具类似货物收据的单证的情况，这种单证不具备提单的提货功能，有时被俗称为“小单”。但在目前的司法实践中，尚没有“小单”的法律概念，当事人如果主张涉案的单证属于航运业中的“小单”，则应承担相应举证责任，证明另存在一份真正的提单，与该“小单”以示区别。但本案中，上海东宏虽然主张其签发的是“小单”，但并未证明还有另一份真正的提单存在，而且通过比对可以看出，上海东宏签发的“提单”，无论从形式上，还是内容上，均符合海商法意义上的无船承运人提单的要求，而且该提单上也未出现任何特别批注，以显示其“小单”的性质。故仅凭上海东宏的单方辩称，不能否认其签发了涉案运输合同项下的提单，应承担承运人的相应责任的事实。当事人主张涉案“提单”并非海商法意义上的提单，仅是“小单”的情况，在上海海事审判两级法院审理的涉及提单的纠纷中尚属首次，本案一、二审法院对此问题的共识和认定，对今后此类案件的处理有一定的导向作用。

裁判要点： 本案为海上货物运输合同集装箱滞期费等费用纠纷，涉及对超期使用集装箱所产生的费用的性质、金额的认定以及损失扩大的处理等问题，在集装箱运输为主导的海上货物运输和金融危机导致的大量目的港无人提货案件中，具有一定的指导意义。 1.集装箱滞期费纠纷的法律关系 集装箱滞期费，简称滞箱费，也称集装箱超期使用费，是对超出集装箱免费使用期所收取的费用。承运人与托运人之间成立海上运输合同后，托运人和收货人就享有分别在起运地、目的地使用承运人提供的集装箱装运货物的权利，承运人有义务向托运人、收货人提供集装箱并给予合理的免费使用期。免费使用期届满，承运人会向托运人或者收货人收取滞箱费。在航运实践中，承、托运人之间常以托运单或者提单作为双方运输合同的证明，这种形式成立的运输合同，往往没有详细明确的滞箱费条款。托运人、收货人与承运人之间不会另外签订关于集装箱使用和滞箱费用的合同，但是托运人、收货人均应及时向承运人归还集装箱，否则承担对承运人造成的损失，即支付所产生的滞箱费。托运人、收货人与承运人在集装箱使用过程中负有相应的权利义务，并附随于双方之间成立的运输合同之中。因此，承运人起诉要求托运人、收货人支付滞箱费所形成的法律关系，属于海上货物运输合同关系。 2.集装箱使用的权利与义务 由于托运人、收货人对集装箱的使用是海上货物运输合同的附随权利义务，当事人在订立海上货物运输合同时没有明确注明集装箱免费使用期和滞箱费收取标准，导致在使用集装箱过程中很容易产生纠纷。因此，托运人、收货人在提取集装箱时应主动了解集装箱的免费使用期和滞箱费收取标准，并及时交还，对于产生的滞箱费负有支付义务。虽然集装箱使用人有义务及时还箱，但是并不代表承运人可以毫无依据地收取滞箱费。承运人在诉讼中需要对其收取滞箱费的诉讼请求承担主要的举证责任，即提供充分的证据，证明其收取滞箱费是否符合合同约定或者法律规定。所以，对于承运人而言，首先应完善运输合同中的滞箱费条款。实务中，承运人往往在格式提单上附加包括滞箱费等有关费用条款，或者将包括滞箱费在内的承运人的运价本列为提单的组成部分。托运人或收货人一旦接受承运人签发的提单，其对集装箱使用的权利义务便成为海上货物运输合同条款的一部分。此外，承运人应采取适当的措施充分履行告知义务，避免在托运人、收货人不知情的状况下产生滞箱费。承运人可以在其经营场所、互联网站公布集装箱的免费使用期和滞箱费的收取标准。对于自行安排装箱的托运人，承运人还可以在集装箱设备交接单上注明滞箱费标准。对于在目的港提货的收货人，承运人应在到货通知书列明集装箱的免费使用期和滞箱费的收取标准。另外，在发生滞箱费的情况下，承运人还负有督促集装箱使用人还箱、付费以及采取措施、尽量减少损失的义务。本案中，承运人对外公布调整滞期费的通知，载明滞箱费标准，将货物运到目的地后通过代理向收货人发送电子邮件，告知滞箱费收取标准，应视为其已履行了告知义务，但在减少损失方面还没有很好地履行其义务。 3.集装箱滞期费的承担 海上货物运输合同往往有三方当事人，即托运人、承运人和收货人。滞箱费产生后，承运人应确定向托运人还是向收货人收取。 承运人收取滞箱费的依据是海上货物运输合同，在起运港是由托运人和承运人履行海上货物运输合同。根据《中华人民共和国海商法》第七十条的规定，由于托运人的过失对承运人造成损失的，托运人负赔偿责任。所以，托运人应承担其在使用集装箱过程中产生的滞箱费。《中华人民共和国海商法》第八十六条规定，在卸货港无人提取货物或者收货迟延、拒绝提取货物的，船长可以将货物卸在仓库或者其他适当场所，由此产生的费用和风险由收货人承担。该法第四十二条第（四）项将收货人确定为有权提取货物的人。因此，卸货港产生的滞箱费应由有权提货的当事人支付。实务中，提单是运输合同的证明和据此交付货物的凭证，滞箱费的承担应依据提单的记载。提单持有人有权在卸货港提取货物，一般而言，也是产生滞箱费的承担方。提单持有人作为收货人应当承担滞箱费的情形包括以下两种：（1）提单持有人已经向承运人换取提货单，但延迟或拒绝提货。（2）提单持有人已经提取货物，但延迟归还集装箱。另外还有无人提货的情形。如果货物运抵目的地后，托运人仍是全套正本提单的持有人，则其有责任支付相应的滞箱费。另外，如果记名提单所记载的收货人拒绝提货，没有证据证明该收货人接受并持有正本提单的，托运人也应承担卸货港所产生的滞箱费，这是因为托运人向承运人订舱，在双方据此形成的运输合同关系中，托运人负有向承运人担保在目的地提货的默示义务。这一默示义务在《中华人民共和国海商法》第八十八条可以得到印证。该条款规定，一旦在卸货港满六十天无人提货，需要向承运人支付的费用没有付清，承运人可以通过申请法院拍卖的方式清偿有关费用，不足的金额，承运人有权向托运人追偿。本案中，作为记名收货人的被告经传唤没有到庭参加审理，但作为承运人的原告提交的证据证明被告代理人盖章确认收到到货通知，在没有相反证据情况下，应视为被告接受并持有正本提单，原告有权向被告主张滞箱费损失。 4.对集装箱滞期费损失的认定 集装箱使用人超过免费使用期未归还集装箱，应承担滞箱费。滞箱费一般按天计算，并分不同时段计收不同费率，如前10天内免收，11天至20天每天为几十元，21天至40天翻一倍，41天起再翻一倍。如果产生滞箱费持续数月以至超过一年，累计金额相当高，那么是否应对滞箱费设定赔偿限额，这一问题往往在诉讼中成为当事人的争议焦点。 从性质上分析，滞箱费计收标准是在集装箱使用人没有依照约定期间归还集装箱而承担违约责任的情况下，对违约产生的损失赔偿额的计算方法，因不同时段计收相继递增的费率，具有惩罚性等违约金的特征。根据我国合同法对违约金以补偿性为主、惩罚性为辅的立法精神，法院应对过分高于损失的违约金问题向当事人释明，当事人主张违约金过高的，予以合理调整，以公平解决违约责任。 本案原告请求的滞箱费也是以递增费率累计收取，应根据当事人的过错、预期利益等因素对该诉讼请求的合理性进行审查。本案货物于2008年12月3日卸于目的地，原告于2009年1月20日申请财产保全，并于2月8日申请法院予以拍卖。货物变卖后集装箱于7月2日移交。尽管原告及时申请拍卖，每个40英尺箱的滞箱费累计接近7个月，超过6万元人民币，远远超过其自身的价值。法院根据公平和诚实信用原则对原告请求的滞箱费损失进行了适当调整。 在司法实践中，法院对滞箱费损失的调整有多种方式，例如：（1）对承运人应当预见到涉案集装箱无法短期内归还的期间内的滞箱费不予支持，仅仅认定之前产生的部分滞箱费。（2）以一个全新的同类型集装箱价值为限认定所产生的滞箱费。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。由于集装箱是种类物，在承运人可以预见到使用人无法短期内归还集装箱的情况下，承运人应积极采取减少损失的措施，另行购置或租用其他集装箱代替运营，而不应只是通过收取滞箱费的方式弥补损失，否则将有违公平原则。本案中，法院根据集装箱的营运收益、集装箱自身的价值和承运人的实际损失等因素对滞箱费进行适当调整，是比较合理的。

裁判要点： 审理船舶碰撞纠纷案件最棘手的两个问题，一是碰撞责任的划分，二是碰撞损失的确定。本案对碰撞责任没有争议，而对碰撞损失，原告的诉求高达30万元，法院仅保护了其中的十分之一，原、被告却都服判息诉了。那么，碰撞损失是否可以漫天要价?确定碰撞损失是否有一定之规?本案的处理很好地回答了这些问题，值得类似案件审判时参考和借鉴。 1.关于船舶部分损害的赔偿 船舶发生部分损害时，受损害方可以要求合理的船舶临时修理费、永久修理费及辅助费用、维持费用。这里关键的问题在于把握“合理”的尺度。何谓“合理”?显然不可能有一个放之所有案件而皆准的标准，而必须考察并取决于每一个案件的具体情况。 就本案而言，原告向法庭提交的船舶修理合同书、修理费用单及收据等证据，似乎可以直接作为认定渔船修理费的依据。但法庭并未依该证据确定修理费用，个中缘由很值得探究。 本案最值得考量的情节是原告渔船的价值，其1997年11月20日的全新价值为2万元，按原告自己的陈述也不过35 000元，按每年最低的折旧4%，并依原告所述的价值计算，11年又3个月折旧15 750元，即事故发生时渔船价值为19 250元。原告主张的修理费和拖航费共20 460元，与渔船发生事故时的价值相比超过了1 210元，显然，按照原告的主张，其渔船构成了推定全损。但事实上，渔船在碰撞事故中仅右舷受损、裂缝约3米，有渗水，这种损害状况无论如何都是不可能构成推定全损的，故，原告主张的修理费明显不在“合理”范围之内。相反，徐闻价格认证中心关于渔船修理费2 232元的价格鉴定结论，尽管是通过照片这种间接证据作出的，但其与渔船的原价值及折旧较吻合，具有相对合理性，在没有其他更为充分的证据证明合理修理费的情况下，理当被法庭采信。 2.关于渔汛损失的赔偿 最高人民法院《关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定》第十条关于船期损失的计算，是审理船舶碰撞案件时计算船期损失、渔汛损失的重要依据。 渔船部分损害的修船期限，以实际修复所需的合理期间为限，其中包括联系、住坞、验船等所需的合理时间，但应扣除休渔期，或者以一个渔汛期为限。本案原告主张的修船期限长达48天，理由是筹措不到1万多元的修理费，而就在同一份证据里，又声称其每月的净收入高达10万元。显然，要么净收入的证据虚假，要么筹措经费困难的主张不真实，但绝不可能在月净收入10万元的情况下筹集不到1万多元的修船费。 根据最高人民法院的上述规定，渔船渔汛损失，以该渔船前3年的同期渔汛平均净收益计算，或者以本年内同期同类渔船的平均净收益计算。净收益是指由营利性经营导致的所有者权益的增加，其计算是一个相当复杂的过程，需要有相关的会计资料，并详细记录利润总额、所得税、工资及其他成本支出等情况，在船舶碰撞案件审判过程中通常委托专业的会计师进行计算。个体渔船在生产经营中当然也会盈利，但由于粗放经营、欠缺有关的会计资料，要对其净收益进行严密的计算几乎不可能，审判实践中有时不得不采信村委会或渔政部门出具的证明，而这类证明往往只是对净收益一个大约的估算，无精确性可言。因而，对这类案件的审理，有时只能追求一个大致的公平，那种可以计算出来的精确公平只是乌托邦式的理想而已。有鉴于此，本案即采信了村委会的证明，认定原告渔船每天的平均收入3 333元；对船期损失，则按徐闻价格认证中心渔船修复需6天来认定，最终认可了原告渔汛损失19 998元。应该说，这一认定是基本公平的，较为客观地反映了渔船碰撞的渔汛损失情况，故原、被告双方均能接受。 综上，确定船舶碰撞损失还是有一定规则的，并不能漫天要价。从常识和常理上分析，一艘价值仅2万元的渔船被撞后，居然开价30万元的索赔，也是十分离谱的。原告非理性的诉讼，从被告处仅获得了29 598.50元的赔偿，却向国家负担了8 026元的诉讼费用，其教训值得吸取。 3.关于事故船舶的船员人身伤亡的第三人身份问题 我们通常认为，第三人是指法律关系双方当事人之外的人，如买卖合同中买方、卖方之外的不特定的人，承揽合同中承揽人和定作人以外的任何人。《中华人民共和国海商法》第一百六十九条第二款规定：“互有过失的船舶，对碰撞造成的船舶以及船上货物和其他财产的损失，依照前款规定的比例负赔偿责任。碰撞造成第三人财产损失的，各船的赔偿责任均不超过其应当承担的比例。”第三款中规定：“互有过失的船舶，对造成的第三人的人身伤亡，负连带赔偿责任。”两款条文比较，第二款在船上货物、其他财产与第三人财产之间作了区分，第三款则只提及第三人的人身伤亡。那么，是否应该比照第二款所作的区分，将第三人的人身伤亡认定为不包括船上人员的人身伤亡?若是，则渔工周某不属于应获赔偿的“第三人”。 出于生命价值优先的考虑，2008年5月23日起施行的最高人民法院《关于审理船舶碰撞纠纷案件若干问题的规定》第五条明确规定：“因船舶碰撞发生的船上人员的人身伤亡属于海商法第一百六十九条第三款规定的第三人的人身伤亡”，这在一定程度上解决了对上述问题的困惑，即渔工周某属于《中华人民共和国海商法》第一百六十九条第三款所规定的“第三人”。 假设渔船船长吴某即原告在碰撞事故中受伤，其是否同样属于“第三人”?吴某除了与周某一样在船上工作外，另一个重要的身份是渔船所有人。在英国法的对物诉讼中，船舶所有人不能作为第三人看待，而是基于其船东的身份在对人诉讼中处于一方当事人的地位。在中国法律中，没有对物诉讼的规定，碰撞双方船舶的过失，最终都要落脚到由船舶所有人承担责任，因而即使同样是在船上工作，但渔船所有人的身份决定了原告吴某是一方主体，而不属于第三人。可见，上述司法解释第五条存在法律漏洞，应该对其进行限缩性解释，把在船上工作的船舶所有人排除在第三人范围之外，而将其认定为船舶碰撞法律关系的一方主体。