裁判要点： 保安类职员监守自盗的案例并不鲜见，从过往的案例来看，应定盗窃罪还是职务侵占罪的判决标准较为模糊，且两罪的刑罚本身相差较大，故引起的争议不小。笔者在此力求为其确立较为清晰的判决标准。 1．本案的争议所在 根据我国《刑法》第二百六十四条、第二百七十一条的规定，一般认为，盗窃罪和职务侵占罪在犯罪构成方面相同的是犯罪的主观方面，而其主要区别在于犯罪对象、犯罪主体和犯罪客观方面。 具体到本案中，争议的焦点在于。 一种观点较为笼统地认为，上述盗窃行为如果没有利用上述四行为人的保安职务之便则难以得逞，即上述四行为人的保安职责的对象范围应为整个厂区的财物，故属于利用职务便利盗窃本单位财物，从而构成职务侵占罪。 而另一种观点则认为，上述四行为人的保安职责仅限于被盗财物成品仓油漆的外围保安，仓库本身属于封闭上锁的空间，且上述四行为人均没有被赋予进入成品仓的权限，也就不具备主管、管理或经手成品仓内油漆的职务便利，故应以盗窃罪定罪处罚。 故两种观点的主要分歧在于对“利用职务上的便利” 有不同理解。 2．准确理解“利用职务上的便利” 首先，从立法原意及司法解释来看，为了充分体现和贯彻“从严治吏”的精神，1997年刑法才将职务侵占罪从贪污罪中分离出来，但是，这种分离并没有改变“职务”的内涵和根本属性，只是由于主体的不同而具有了不同的外延，也就是说，它只是缩小了贪污罪的主体范围，而将其中一部分改由职务侵占罪予以规制。故关于贪污罪中“利用职务上的便利”的司法解释就具有相同的参考价值，1999年9月9日颁布实施的《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中对“利用职务上的便利”作出的解释为：“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。一般认为，所谓“主管”，是指行为人本人对财物具有调拨、统筹、使用的决定权、决策权；所谓“管理”，是指行为人对财物直接负有保管、处理、使用的职权；所谓“经手”，指行为人因工作需要对财物具有实际的控制权。上述“主管”、“管理”、“经手”可一起作为对“利用职务上的便利”中“便利”的解释。不难看出，“利用职务上的便利”中，不论是“主管”、“管理”，还是“经手”，都要求具备合法持有、控制或支配的基本前提条件。 其次，应注意区分“职务上的便利” 与“工作上的便利”，两者有着本质的区别，并不是同义语。从立法的沿革上来看，1995年2月28日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中也将两者区别开来，其第九条、第十一条规定的公司人员受贿罪、公司人员挪用资金罪均表述为“利用职务上的便利”，而第十条规定的（公司人员）侵占罪的表述为“利用职务或者工作上的便利”。由此可见，立法机关明确区分了二者。1997年刑法修订时将上述《决定》第十条中的“利用职务或者工作上的便利”修改为“利用职务上的便利”，表明职务侵占罪不再包括“利用工作上的便利”。因此，如果行为人仅仅利用了工作中熟悉作案环境、容易接近被盗财物的便利条件，则属于“利用工作上的便利”，而不属于“利用职务上的便利”，由此实施的财产犯罪，应当根据行为人具体采用的非法占有单位财物的不同手段，分别以盗窃罪、诈骗罪等定罪处罚。 以上对“利用职务上的便利”作了理论上的分析，但对于保安类职员监守自盗是否“利用了职务上的便利”，仍需具体问题具体分析。 3．本案的定性及启示 具体到本案，在盗窃的过程中，分别涉及了四名保安类职员的职务便利。其中，有行为人陆某作为该厂的保安所具有的职责——厂安全保卫工作以及厂内巡逻；行为人黄某作为该厂的生产调度总值所具有的职责——下班后（16时至24时）厂内监控录像的查看、控制；行为人张某、黎某作为该厂的综合管理部护厂班员工（门岗）所具有的职责——对外来施工单位人员办理出入手续，做好进出厂外来车辆、人员的严格检查、登记、放行等便利条件。 从上可以看出，该四名行为人作为保安类职员，均属于劳务人员，应严格按照所在单位已安排好的任务履行职责，不能随便超越所赋予的权限范围。而被盗的成品仓已封闭上锁，自身就具有防盗功能，且所在单位并没有特别赋予该四名行为人管理成品仓的职责，故在正常情况下，上述四行为人均不得进入该仓库区域内活动，自始至终均无合法持有、控制或支配仓库内油漆的前提条件，也即无单位赋予“主管”、“管理”或“经手”被盗单位财物权责中的任何一项。 因此，行为人陆某、莫某、杨某、徐某采取秘密手段（撬锁或偷配钥匙等）进入仓库将油漆非法占为己有的行为仅是利用工作上熟悉环境、容易接近公司财物的便利，去秘密窃取他人职务管理之下的公司财物。故本案应定性为盗窃罪，而不是职务侵占罪。 虽然本案被定性为盗窃罪，但不能简单地得出所有保安类职员监守自盗的行为均应定性为盗窃罪的结论，而是应紧紧把握职务侵占罪的本质特征，即是否“利用职务上的便利”来作为定性的根本标准。 保安类职员的权责内容范围通常较为模糊，在夜间或节假日下班时间往往规定为负责全厂的单位财物安全，但为此是否能将全厂的所有财物都置于保安的职务管理之下呢？笔者认为不能，因为保安一般负责的是外围安全，而许多单位财物本身就具备防盗措施，如被锁在保险柜内等，这些财物自始至终是在有权限打开锁从而能合法持有、控制或支配这些财物的职员的职务管理之下，保安则不能随便进入，即使进入也是非法的，即不具备合法持有、控制或支配的基本前提条件，如果保安盗窃此类财物应以盗窃罪定罪处罚。 当然，如果是露天存放的等自身不具备防盗措施（其防盗完全依赖门岗、巡逻、监控等保安类职员）的财物，或单位给予保安钥匙能随意进入查看（也即特别赋予保安类职员以管理权限）的封闭区域内的财物，则均应当认为在保安职务管理之下，也即认为保安能合法持有、控制这些财物，则此时保安类职员盗窃这些财物就应当属于“利用职务上的便利”，从而应以职务侵占罪定罪处罚。

裁判要点： 本案争议的焦点在于。二审判决认定上诉人的坦白行为属于上述情形，并适用《刑法》第六十七条第三款的规定，对其减轻处罚，符合宽严相济刑事政策要求及罪刑相适应的刑法原则。 1．上诉人的“如实供述”价值较高。《刑法修正案（八）》新增的《刑法》第六十七条第三款，是对我国坦白从宽刑事政策的法定化，对于在司法实践中贯彻宽严相济刑事政策、节约司法资源具有重要意义。尤其是该条文明确规定了在特定情况下的价值较高的如实供述，不仅可以从轻处罚，而且还可以减轻处罚，这样的规定鼓励和引导犯罪嫌疑人、被告人如实供述、积极避免严重后果发生的作用更为明显。所谓如实供述的价值，应从如实供述的时间、内容、对消除犯罪后果的影响等方面综合考量。本案中，上诉人归案后即如实供述了自己的罪行，交代了赃款去向，认罪态度好；依据其供述，公安机关很快追回了大部分赃款并发还了被害人；上诉人及其家属还积极筹措归还了不足的部分（上诉人将部分赃款用于偿还其债务）。对于盗窃这种主要侵犯财产权犯罪来说，追回并退还全部赃款，恢复被害人的财产权是最为重要、最有价值的。综合本案实际情况，可以认为本案上诉人的如实供述价值较高。 2．上诉人的行为使“特别严重后果”得以消除。“特别严重后果”一般是指重大人员伤亡、重大财产损失、特别恶劣的社会影响或政治影响等。从字面上理解，“避免特别严重后果发生”是指特别严重的后果必然或者极有可能发生，因为犯罪嫌疑人、被告人的如实供述而使之没有发生。如犯罪分子在某商场放置了定时炸弹，在被抓获后，因为其如实供述，公安机关得以及时采取措施，避免了爆炸的发生，这种情况认定为“避免特别严重后果发生”比较好理解。然而，对于“特别严重后果”已经发生，但因为犯罪嫌疑人、被告人的行为使特别严重后果得以消除的，也应该给予同等评价，因为对被害人、对社会来说，消除已发生的特别严重后果与避免严重后果发生意义相同，在某种意义上说甚至更加难能可贵。本案中，上诉人的如实供述行为使公安机关及时追回了大部分赃款，同时，上诉人及其家属全额补足了已被上诉人用于归还债务的部分，被害人亦予以谅解并主动为其求情。基于此，可以认为本案特别严重后果得以消除，因上诉人盗窃而受到侵害的社会关系得到恢复。 3．对上诉人“从轻处罚”难以做到罪刑相适应。根据《刑法》第六十七条第三款的规定，符合“因如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生”的情形，也不一定一概要减轻处罚，而是“可以减轻处罚”。如果被告人的基准刑远远超过法定最低刑，即使符合以上情节，也可以在法定刑以上从轻处罚。但如果被告人的基准刑接近法定最低刑，已经没有从轻处罚的空间，考虑坦白、退赃等情节有在法定刑以下量刑的可能性，此种就应该考虑适用本条减轻处罚。本案上诉人盗窃数额特别巨大，依法应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的幅度内量刑，也就是说，如果上诉人没有其他减轻处罚情节，也不适用本条款减轻处罚的情况下，对其最低也要判处十年以上有期徒刑。就本案来说，这样的处罚结果，对上诉人是不公平的，无法体现其如实供述、全额退赃、取得被害人谅解等情节，无法将上诉人与其他犯罪数额相近，但不坦白、不悔罪、不退赃的被告人拉开量刑距离，无法体现坦白从宽刑事政策。 4．适用本条款减轻处罚受严格限制。可以预料，将“特别严重后果得以消除”与“避免特别后果发生”等同对待，可能会引起对该条款滥用的担心。但从以往司法实践经验看，这种担心是没有太大必要的。首先，“特别严重后果得以消除”的认定标准较高，对于侵犯单一法益的犯罪如盗窃犯罪来说，必须挽回特别巨大的全部经济损失，对于侵犯复杂法益的犯罪如受贿罪来说，则几乎是无法认定。其次，减轻处罚的幅度也受到严格限制。规范化量刑在全国范围内已经铺开，对于坦白、退赃等情节，都有明确的减轻标准和幅度，客观上不可能滥用。就本案来说，结合广州地区的审判实践，本案上诉人的基准刑应该在十年至十二年之间，依照《人民法院量刑指导意见（试行）》，上诉人有如实供述、全额退赃、取得被害人谅解等情节，又可减少基准刑的50%—60%，这样，对其实际判处的刑罚也应在六年左右。事实上，本案二审判决也是参照这个标准作出的。

裁判要点： 近年来，非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪呈现高发势态，严重扰乱社会主义市场经济秩序，损害群众利益，影响社会稳定。依法惩治非法集资犯罪活动，正确把握非法集资行为的罪与非罪、此罪与彼罪的界限，不枉不纵，才能有效打击犯罪，保护群众利益，维护社会稳定。 在非法集资犯罪中，非法吸收公众存款罪是基础罪名，集资诈骗罪是加重罪名，两者的区别主要在于是否具有非法占有目的。非法占有目的是成立集资诈骗罪的法定要件，同时又是集资诈骗罪司法认定当中的难点。尤其现实中此类案件犯罪分子往往依托合法注册的公司、企业，以响应国家产业政策、新能源开发、项目投资等为由集资，具有较强的欺骗性，同时也有很多集资后确实用于生产经营，但由于管理不善，公司负责人被抓等原因，致使公司无法正常经营、资金链断裂。因为对是否具有非法占有目的存在争议，司法实践中对上述案件往往会以涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查，本案便属于此种情形。 关于本案的定性存在两种不同观点：第一种观点认为，本案应定性为非法吸收公众存款罪，理由是：根据法律规定，在非法集资犯罪中，以非法占有为目的，采用诈骗方法非法集资的，才构成集资诈骗罪。而本案中：（1）现有证据表明，荷尔思公司投资的醇氢动力项目、公墓项目都是真实的，张某亦先后将部分集资款投入上述项目当中。荷尔思公司未虚构集资用途，未采用诈骗的方法非法集资。（2）本案集资款无法返还系荷尔思公司经营不善、投资项目技术不成熟以及张某正在商谈的公墓项目因其被抓被迫中断等客观原因所致，荷尔思公司、张某对集资款不具有非法占有的目的。 第二种观点认为，荷尔思公司、张某主观上具有非法占有集资款的目的，客观上采取了诈骗的方法非法集资，构成集资诈骗罪。杨某作为无锡分公司部门主管，参与实施了向公众吸收存款的行为，其只了解部分提成情况，对公司两个项目的投入及运行情况并不知情，故认定杨某明知荷尔思公司集资诈骗并参与的证据不足，应以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。 笔者同意第二种观点。 1．本案应定性为集资诈骗。 根据《刑法》第一百九十二条、第一百七十六条的规定，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为；非法吸收公众存款罪是指违反国家有关规定，非法或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。两罪的区别主要是： （1）犯罪目的不同。前罪的犯罪目的是非法占有所募集的资金；而后罪的犯罪目的是企图通过非法吸收公众存款的方式，进行营利，在主观上并不具有非法占有公众存款的目的。这是两罪的本质区别。 （2）犯罪行为不同。前者的行为人必须使用诈骗的方法，而后者则不以行为人使用了诈骗方法作为犯罪的构成要件之一。 理论上，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区别比较明显，但在司法实践中，因为现实的多样性及复杂性，两罪的界限有时并非那么清晰易辨。由于非法占有目的是行为人主观上的心理活动，在认定有无非法占有目的时需坚持主客观相一致原则，要通过客观行为分析主观故意，根据案件具体情况区别处理，既要避免单纯以集资方法或者损失结果客观归罪，同时也不能仅凭行为人供述，将集资诈骗行为认定为非法吸收公众存款。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‘以非法占有为目的’：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。” 具体到本案，首先，从主观方面看，荷尔思公司从2011年6月至2012年2月共计8个月间，以投资醇氢动力、公墓项目为名，从无锡吸收集资款1 500万余元，而目前有证据印证的醇氢动力项目投入了144万元、公墓项目投入了40万元，仅约占集资款的12%。即便按张某供述有400万元左右投入上述两个项目中，也仅占集资款的26%。据此，应认定荷尔思公司集资后用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，与《解释》中规定的第（一）种情形相符。尤其应当指出的是，荷尔思公司与被害人订立的借款合同及出资合作合同中约定的投资收益是9—12个月内回报集资款的20%，即荷尔思公司在短期内要归还近1 800余万元的本息。但收取集资款后，张某即将其中的60%分配给杨某1、杨某及业务人员作为提成及业务支出，致使大部分资金都被非法侵吞，无法产生任何收益。且荷尔思公司从2011年6月就开始集资，但直至2011年8月15日，张某才第一次向醇氢动力项目投入了76万元。上述情况明显反映出张某和荷尔思公司是以远超出其公司能力范围的高收益为诱饵非法集资，并视还款风险于不顾，在收取集资款后即不讲目的、不讲回报地肆意花费，至案发时，张某及荷尔思公司均已无力归还集资款。可以认定荷尔思公司、张某对集资款具有非法占有的目的。其次，从客观方面看，荷尔思公司采取了对投资项目及其收益进行夸大、不实宣传，让投资者相信公司有还款能力的手法吸收公众存款。被告人张某、证人罗某的证言证实，醇氢动力项目因技术不成熟，到案发时尚在推广阶段，未产生利润；荷尔思公司与蒙自市民政局合作开发的公墓项目在集资时也仅在洽谈、审批过程中，并未签订正式合同，后更已被取消。张某称其被抓时公司及其本人都已身无分文，即使公墓项目通过审批，该项目所需投入的大量资金，也要另行寻找，更奢谈何时营利。因此，可以认定荷尔思公司采用了隐瞒真相，夸大宣传的欺骗方法。综上，荷尔思公司及其法定代表人张某主观上具有非法占有集资款的目的，客观上采取了诈骗的方法非法集资，其行为构成集资诈骗罪。 2．在犯罪单位及单位法定代表人构成集资诈骗罪的情况下，仍应以非法吸收公众存款罪追究犯罪人杨某的刑事责任。 首先，具有不同犯罪故意的行为人共同实施特定的犯罪行为，成立共同犯罪，构成不同罪名，有法理依据。 基于部分犯罪共同说，具有不同犯罪故意的行为人共同实施特定的犯罪行为，如果侵害的是同类法益，且所侵害的法益之间存在重合关系，可成立共同犯罪。对此类共同犯罪，因各行为人的犯罪故意不同，故应根据相应的犯罪构成确定具体的罪名。本案涉及两个罪名即集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪，其中集资诈骗罪侵犯的法益是公私财产所有权和国家金融管理制度；非法吸收公众存款罪侵犯的法益是国家金融管理制度。因此，集资诈骗罪侵害的法益包含了非法吸收公众存款罪侵害的法益，依据部分犯罪共同说，两罪可以在重合范围内即非法吸收公众存款罪的范围内成立共同犯罪。再根据各行为人犯罪故意的不同，具体确定罪名。 其次，在认定荷尔思公司、张某犯集资诈骗罪的情况下，认定杨某犯非法吸收公众存款罪并不矛盾，而且有具体的法律依据。 最高院在制定《解释》时，考虑到非法集资犯罪活动往往时间较长，犯罪分子在非法集资之初不一定具有非法占有目的；非法集资犯罪活动参与实施人员众多，部分共犯不一定具有非法占有目的的犯意联络，为避免客观归罪，《解释》第四条第三款明确了：“集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。”据此，对于非法占有目的产生于非法集资过程当中的，应当只对非法占有目的支配下实施的非法集资犯罪以集资诈骗罪处理，对于之前实施的行为，应以非法吸收公众存款罪处理，实行数罪并罚；对于共同非法集资犯罪案件，应当只对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚，对于不具有非法占有目的犯意联络的行为人，应对其参与实施的全部犯罪以非法吸收公众存款罪处理。本案中，在认定荷尔思公司、张某犯集资诈骗罪的情况下，应依据杨某对集资款是否具有非法占有的目的来定罪量刑。 再次，认定杨某犯非法吸收公众存款罪有事实依据。 因荷尔思公司的两个项目是客观存在的，杨某作为无锡分公司部门主管，只是参与非法吸收公众存款，并按照公司的规定从吸收的存款中提取固定比例作为其收入。杨某和张某的供述及杨某的职责范围，印证了杨某对荷尔思公司集资款的真实用途并不清楚，故认定其明知荷尔思公司集资诈骗并参与，以及其对集资款有非法占有目的的证据不足。据此，应认定行为人杨某的主观故意是意图通过吸收公众存款非法牟利，基于主客观相统一原则，以非法吸收公众存款罪对其定罪处罚。

裁判要点： 保安类职员监守自盗的案例并不鲜见，从过往的案例来看，应定盗窃罪还是职务侵占罪的判决标准较为模糊，且两罪的刑罚本身相差较大，故引起的争议不小。本文力求确立较为清晰的判决标准。 1、本案的争议所在 根据我国刑法第二百六十四条、第二百七十一条的规定，一般认为，盗窃罪和职务侵占罪在犯罪构成方面相同的是犯罪的主观方面，而其主要区别在于犯罪对象、犯罪主体和犯罪客观方面。 具体到本案中，争议的焦点在于犯罪的客观方面：职务侵占罪必须是利用职务上的便利非法占有本单位财物，而盗窃罪则不需要。由于被告人陆某、黄某、张某、黎某1作为该单位的保安类职员，其职务似乎是对整个厂区的财物安全负责保卫，故有可能属于"利用职务上的便利"盗窃成品仓内油漆，从而具有一定的迷惑性。 一种观点较为笼统地认为，上述盗窃行为如果没有利用上述四被告人的保安职务之便则难以得逞，即上述四被告人的保安职责的对象范围应为整个厂区的财物，故属于利用职务便利盗窃本单位财物，从而构成职务侵占罪。 而另一种观点则认为，上述四被告人的保安职责仅限于被盗财物成品仓油漆的外围保安，仓库本身属于封闭上锁的空间，且上述四被告人均没有被赋予进入成品仓的权限，也就不具备主管、管理或经手成品仓内油漆的职务便利，故应以盗窃罪定罪处罚。 故两种观点的主要分歧在于对"利用职务上的便利" 有不同理解。 2、准确理解"利用职务上的便利" 首先, 从立法原意及司法解释来看,为了充分体现和发挥"从严治吏"的精神,1997年刑法才将职务侵占罪从贪污罪中分离出来,但是,这种分离并没有改变"职务"的内涵和根本属性,只是由于主体的不同而具有了不同的外延,也就是说,它只是缩小了贪污罪的主体范围,而将其中一部分改由职务侵占罪予以规制。故关于贪污罪中"利用职务上的便利"的司法解释就具有相同的参考价值，最高人民检察院于1999年9月9日颁布实施的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中对"利用职务上的便利"作出的解释为，"利用职务上的便利"是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。一般认为，所谓"主管"，是指行为人本人对财物具有调拨、统筹、使用的决定权、决策权；所谓"管理"，是指行为人对财物直接负有保管、处理、使用的职权；所谓"经手"，指行为人因工作需要对财物具有实际的控制权。上述"主管""管理""经手"可一起作为对"利用职务上的便利"中"便利"的解释。不难看出，"利用职务上的便利"中，不论是"主管"、"管理"还是"经手"，都具备合法持有、控制或支配的基本前提条件。 其次，应注意区分"职务上的便利" 与"工作上的便利"，两者有着本质的区别，并不是同义语。从立法的沿革上来看，1995年2月28日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中也将两者区别开来,第9条、第11条规定的公司人员受贿罪、公司人员挪用资金罪均表述为"利用职务上的便利",而第10条规定的(公司人员)侵占罪的表述为"利用职务或者工作上的便利"。由此可见,立法机关明确区分了二者。1997年刑法修订时将上述《决定》的第10条中"利用职务或者工作上的便利"修改为"利用职务上的便利",表明职务侵占罪不再包括"利用工作上的便利"。因此，如果行为人仅仅利用了工作中熟悉作案环境、容易接近被盗财物的便利条件,则属于"利用工作上的便利"，而不属于"利用职务上的便利"，由此实施的财产犯罪,应当根据行为人具体采用的非法占有单位财物的不同手段，分别以盗窃罪、诈骗罪等定罪处罚。 以上对"利用职务上的便利"作了理论上的分析，但保安类职员监守自盗是否"利用了职务上的便利"，仍需具体问题具体分析。 3、本案的定性及启示 具体到本案，在盗窃的过程中，分别涉及到了四名保安类职员的职务便利。其中，有被告人陆某作为该厂的保安所具有的职责--厂安全保卫工作，以及厂内巡逻；被告人黄某作为该厂的生产调度总值所具有的职责--下班后（16时至24时）厂内监控录像的查看、控制；被告人张某、黎某1作为该厂的综合管理部护厂班员工（门岗）所具有的职责--对外来施工单位人员办理出入手续，做好进出厂外来车辆、人员的严格检查、登记、放行等便利条件。 从上可以看出，该四名被告人作为保安类职员，均属于劳务人员，应严格按照所在单位已安排好的任务履行职责，不能随便超越所赋予的权限范围。而被盗的成品仓已封闭上锁，自身就具有防盗功能，且所在单位并没有特别赋予该四名被告人管理成品仓的职责，故在正常情况下，上述四被告人均不得进入该仓库区域内活动，自始至终均无合法持有、控制或支配仓库内油漆的前提条件，也即无单位赋予"主管"、"管理"或"经手"被盗单位财物权责中的任何一项。 因此，被告人陆某、莫某、杨某、徐某采取秘密手段（撬锁或偷配钥匙等）进入仓库将油漆非法占为己有的行为仅是利用工作上熟悉环境、容易接近公司财物的便利，去秘密窃取他人职务管理之下的公司财物。故本案应定性为盗窃罪，而不是职务侵占罪。 虽然本案被定性为盗窃罪，但不能简单地得出所有保安类职员监守自盗均应定性为盗窃罪的结论，而是应紧紧把握职务侵占罪的本质特征，即是否"利用职务上的便利"来作为定性的根本标准。 保安类职员的权责内容范围较为模糊，在夜间或节假日下班时间往往规定为负责全厂的单位财物安全，但是否能将全厂的所有财物都置于保安的职务管理之下？笔者认为不能，因为保安一般负责的是外围安全，但许多单位财物本身就具备防盗措施，如被锁在保险柜等，这些财物自始至终是在有权限打开锁从而能合法持有、控制或支配这些财物的职员的职务管理之下，而保安不能随便进入，即使进入也是非法的，即不具备合法持有、控制或支配的基本前提条件，如果保安盗窃此类财物应以盗窃罪定罪处罚。 当然，如果是露天等自身不具备防盗措施（其防盗完全依赖门岗、巡逻、监控等保安类职员）的财物，或单位给予保安钥匙能随意进入查看（也即特别赋予保安类职员以管理权限）的封闭区域内的财物，则均应当认为在保安职务管理之下，也即认为保安能合法持有、控制这些财物，则此时保安类职员盗窃这些财物就应当属于"利用职务上的便利"，从而应以职务侵占罪定罪处罚。

裁判要点： 本案争议的焦点在于。二审判决认定上诉人的坦白行为属于上述情形，并适用《刑法》第六十七条第三款的规定，对其减轻处罚，符合"宽严相济"刑事政策要求及"罪刑相适应"的刑法原则。 一、上诉人的"如实供述"价值较高。刑法修正案（八）新增的刑法第六十七条第三款，是对我国"坦白从宽"刑事政策的法定化，对于在司法实践中贯彻"宽严相济"刑事政策、节约司法资源具有重要意义。尤其是该条文明确规定了在特定情况下的价值较高的如实供述，不仅可以从轻处罚，而且还可以减轻处罚，这样的规定鼓励和引导犯罪嫌疑人、被告人如实供述、积极避免严重后果发生的作用更为明显。所谓如实供述的价值，应从如实供述的时间、内容、对消除犯罪后果的影响等方面综合考量。本案中，上诉人归案后即如实供述了自己的罪行，交代了赃款去向，认罪态度好；依据其供述，公安机关很快追回了大部分赃款并发还了被害人；上诉人及其家属还积极筹措归还了不足的部分（上诉人将部分赃款用于偿还其债务）。对于盗窃这种主要侵犯财产权犯罪来说，追回并退还全部赃款，恢复被害人的财产权是最为重要、最有价值的。综合本案实际情况，可以认为本案上诉人的如实供述价值较高。 二、上诉人的行为使"特别严重的后果"得以消除。"特别严重的后果"一般是指重大人员伤亡、重大财产损失、特别恶劣的社会影响或政治影响等。从字面上理解，"避免特别严重后果发生"是指特别严重的后果必然或者极有可能发生，因为犯罪嫌疑人、被告人的如实供述而使之没有发生。如犯罪分子在某商场放置了定时炸弹，在被抓获后，因为其如实供述，公安机关得以及时采取措施，避免了爆炸的发生，这种情况认定为"避免特别严重后果发生"比较好理解。然而，对于"特别严重后果"已经发生，但因为犯罪嫌疑人、被告人的行为使特别严重后果得以消除的，也应该给予同等评价，因为对被害人、对社会来说，消除已发生特别严重后果与避免严重后果发生意义相同，在某种意义上说甚至更加难能可贵。本案中，上诉人的如实供述行为使公安机关及时追回了大部分赃款，同时，上诉人及其家属全额补足了上诉人用于归还债务的部分，被害人亦予以谅解并主动为其求情。基于此，可以认为本案特别严重后果得以消除，因上诉人盗窃而受到侵害的社会关系得到恢复。 三、对上诉人"从轻处罚"难以做到罪刑相适应。根据刑法六十七条第三款的规定，符合"因如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生"的情形，也不一定一概要减轻处罚，而是"可以减轻处罚"。如果被告人的基准刑远远超过法定最低刑，即使符合以上情节，也可以在法定刑以上从轻处罚。但如果被告人的基准刑接近法定最低刑，已经没有从轻处罚的空间，考虑坦白、退赃等情节有在法定刑以下量刑的可能性，此种就应该考虑适用本条减轻处罚。本案上诉人盗窃数额特别巨大，依法应在"十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产"的幅度内量刑，也就是说，如果上诉人没有其他减轻处罚情节，也不适用本条款减轻处罚的情况下，对其最低也要判处十年以上有期徒刑。就本案来说，这样的处罚结果，对上诉人是不公平的，无法体现其如实供述、全额退赃、取得被害人谅解等情节，无法将上诉人与其他犯罪数额相近，但不坦白、不悔罪、不退赃的被告人拉开量刑距离，无法体现坦白从宽刑事政策。 四、适用本条款减轻处罚受严格限制。可以预料，将"特别严重后果得以消除"与"避免特别后果发生"等同对待，可能会引起对该条款滥用的担心。但从以往司法实践经验看，这种担心是没有太大必要的。首先，"特别严重后果得以消除"的认定标准较高，对于侵犯单一法益的犯罪如盗窃犯罪来说，必须挽回特别巨大的全部经济损失，对于侵犯复杂法益的犯罪如受贿罪来说，则几乎是无法认定。其次，减轻处罚的幅度也受到严格限制。规范化量刑在全国范围内已经铺开，对于坦白、退赃等情节，都有明确的减轻标准和幅度，客观上不可能滥用。就本案来说，结合广州地区的审判实践，本案上诉人的基准刑应该十年至十二年之间，依照《人民法院量刑指导意见（试行）》，上诉人有如实供述、全额退赃、取得被害人谅解等情节，又可减少基准刑50-60%，这样，对其实际判处的刑罚也应在六年左右。事实上，本案二审判决也是参照这个标准作出的。

裁判要点： 在司法实践中，被告人的供述以及购毒人员的证言，历来是毒品犯罪定案的核心。本案涉及通过审查上述证据对于被告人持有毒品主观目的的证明力，以判断被告人是否符合某一具体毒品犯罪的主观构成要件。即便被告人的行为客观上促成毒品交易，但如果不能证明涉毒人员有牟利目的，或理解为毒品"代购"，则根据刑法中主客观相一致的原则，不构成贩卖毒品罪；同时，若无证据证明运输毒品系为实施贩卖、走私等其他毒品犯罪，而仅用于自己吸食或代购，不宜认定为运输毒品罪。但上述情形中，若购买数量超过《刑法》第三百四十八条规定标准的，对涉毒人员应以非法持有毒品罪定罪。 本案中，被告人在侦查阶段的历次供述及庭审供述均未称购毒系为了贩卖给他人，仅提到部分毒品系帮倪某带的。虽然倪某之前已给被告人部分毒资，但由于被告人是在与倪某实际交易前被抓获，在客观上已无法获得被告人有牟利的证据。另本案证人倪某的身份也较为特殊，一方面其作为公安机关的特情人员，称在公安机关授意下假装向被告人购买毒品，却未能陈述毒品的交易金额；另一方面，除证人倪某证言外，无证据可证明被告人在与倪某接洽时已持有毒品待售或准备实施大宗毒品犯罪，本案之前被告人也未与证人倪某发生过毒品交易。因此在无其他证据印证的情况下，证人倪某证言的证明效力存在不足。 （一）持有型毒品犯罪及其区分 持有型毒品犯罪在广义上包括走私、贩卖、运输、制造毒品罪及非法持有毒品罪。实践中较难区分的是运输毒品罪与非法持有毒品罪。运输是一种特殊形态的持有，与持有是特殊与一般的关系。刑法赋予运输毒品罪严重的可谴责性，认为最高可判处死刑的内在根据，并不在于毒品在"运输"中，重要的和根本的是行为人为何运输。因此，"运输"不仅要有空间上的位移，更关键的是要满足"运输"在刑法上的特殊含义，即运输毒品罪主观上要求行为人目的明确，希望通过运输行为进行贩卖、走私等毒品犯罪或者帮助他人运输以牟利的的目的。非法持有毒品罪作为一个补漏罪名，仅在没有证据证实其他较重毒品犯罪成立的情况下，才能认定行为人构成非法持有毒品罪。 （二）主观构成要件的证据审查 关于持有型毒品犯罪主观目的，如果仅有被告人自己的供述，而无其他证据印证以补强其供述，则其主观目的具有不可获取性。因任何人都不能自证其罪，则当然不能以其供述的毒品犯罪行为定罪，而应以非法持有毒品罪定罪。在类似本案的情况下，被告人在运输途中或者在毒品实际交易前被抓获，法院应当调查毒品的来源和去向情况以判断其主观目的。 一是在能知悉毒品来源的情况下，审查被告人与毒品上线之间就贩卖、走私等毒品犯罪有无意思联络，运输行为是否是上述毒品犯罪中的一个环节，并判断是否构成共同犯罪。 二是在毒品来源无法查明情况下，则审查被告人所携带毒品的去向，如对本案中证人倪某证言的审查。若无客观证据或"一对一"言辞证据不一致情形下，则被告人是否具有其他毒品犯罪的主观目就具有不确定性。 三是仅能查明毒品来源，但无法确定毒品的流向是为实现其他毒品犯罪，即单纯的运输，我们认为有必有查明被告人运输毒品是否以牟利为目的。是否以牟利为目运输毒品，二者主观恶性以及社会危害性显然不同。以牟利为目的的运输（如受雇佣运输毒品，但不知毒品实际用途），一方面行为人主观上刻意追求毒品的空间流动；另一方面从涉毒行为获利不利于遏制毒品犯罪，故以运输毒品罪定罪为宜。 （三）持有型毒品犯罪的定罪原则 1、主客观一致原则。对于运输途中所查获毒品的案件，如果不能明确行为人持有毒品的主观目的，就以运输毒品罪定罪处罚，即便量刑上予以特殊考虑，也陷入了客观归罪的误区。 2、有利于被告人原则。刑事案件中，若认定事实存在模糊之处难以正确适用法律时，则应作出有利于被告人的结论。虽然可以确定行为人在运输途中携带毒品，客观上存在毒品发生扩散的可能，但被告人对于毒品发生位移持有何种心态无法查明的情况下，显然不能排除其持有毒品并非用于犯罪的可能（如自己吸食或代购），故犯罪存在与否在证据上尚有合理怀疑时，则本着刑罚解释的谦抑性，应作出有利于被告的推定，适用量刑较轻的非法持有毒品罪。 3、罪刑相适应原则。实践中有观点有认为对于运输途中携带毒品的，以运输毒品罪定罪，后在量刑上予以特别考虑。我们对此不予认同。走私、贩卖、运输、制造毒品罪，作为一个选择性罪名，适用的是同一量刑标准，在无法定的量刑情节下，单一的运输毒品罪量刑予以特殊化，易导致量刑的不确定和不统一，有违罪刑相适应原则。

裁判要点： 本案涉及三角诈骗在司法实践中的认定问题。 我国理论界多数观点肯定三角诈骗的存在。张明楷教授亦从三角诈骗对法益的侵害、构成要件符合性、刑法对金融诈骗罪的特殊规定包含三角诈骗的情形等角度，对三角诈骗行为构成诈骗罪做了详尽阐述。 但司法实践中以诈骗罪处理三角诈骗行为的案例较为少见，更多的是通过其他罪名加以处理，如最高人民检察院法律政策研究室在《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》中就明确指出不宜以诈骗罪处理诉讼诈骗（亦是典型的三角诈骗）行为，而可以结合行为人实施的其他伴生行为（如伪造印章、妨害作证）处断。 本案中，公安机关起先根据相关司法解释的精神亦以伪造国家机关证件罪立案侦查并将韩某逮捕，但随着侦查的深入、案情的进一步明朗，检察机关最终改变立场以被告人韩某犯诈骗罪提起公诉，辩护人的辩护意见主要基于传统的二者间的诈骗然而却忽略了三角诈骗这一特殊情况，故法院经审理后以诈骗罪处断，在正确适用法律的同时最大限度的保护了被害人利益，符合法律规定和立法精神。 一、本案中诈骗的三角关系及过程 本案中，诈骗行为人系被告人韩某，被害人系房屋所有权人戴某2，受骗的第三人为无锡市房产管理局。 1．被害人戴某2（及其近亲属）并非被告人韩某诈骗的直接对象 本案中，被害人戴某2之父戴某1委托从事中介工作的韩某帮忙办理涉案房产的出租事宜，韩某也确实介绍他人与戴某1建立租赁关系，只是借机获得房屋所有权证、国有土地使用证（以下简称"两证"）的使用机会，而戴某1虽应要求借出两证，但并未产生认识错误处分房产，故韩某从戴某1处获取两证的行为，并非刑法意义上的诈骗行为；此外，其伪造涉案房产的所有权证交给戴某1，目的是隐瞒房产已被过户的事实，虽有"骗"的意味，但并不要求对方基于这一认识错误而处分财产，故也非刑法意义上的诈骗行为。 2．被告人韩某诈骗的对象为无锡市房产管理局 证据显示，韩某作案的目的是获得该房产用于抵押。由于其从事房产中介工作，对房产抵押以及交易所需手续、流程非常熟悉，知晓评估机构、登记工作人员基本不实地查看交易、抵押的房产而只是核对相关权证，便产生虚构房产交易骗取过户登记使得房产管理局重新颁发房屋所有权证的犯意。 因此，韩某有计划的骗领戴某2临时身份证件、制造虚假的房产交易合同、委托评估机构办理房产纳税评估甚至交易当天利用他人冒名顶替戴某2至无锡市房产管理局办理过户手续，实施的一系列行为均是为了制造"真实交易"的假相来欺骗房产管理局，意图"借助"无锡市房产管理局权威的过户登记的合法形式，实现对涉案房产权利证书上的占有。 3．无锡市房产管理局由于被告人韩某的诈骗行为产生认识错误并办理过户登记 证据显示，由于韩某精心准备了相应的资料和证件，无锡市房产管理局工作人员按照程序审查了涉案房产的两证、交易合同、纳税评估、交易双方身份证件之后，产生了"正常交易"的认识错误，办理了涉案房产的过户登记，收回所有权人为戴某2的房屋所有权证存档，颁发所有权人为韩某的房屋所有权证。 4．无锡市房产管理局的登记行为得到法律授权。 5．被害人戴某2因无锡市房产管理局的登记行为遭受财产损失 一方面，被害人戴某2虽然仍居住在涉案房产中享有实际使用权，但相关权证的所有权人均已变更为韩某且对外公示，戴某2的所有权人身份在法律上已不存在；另一方面，韩某在获得房屋所有权证后，在"合法"证件的掩护下，先后在涉案房产上登记设立了110万元的抵押权，债权人分别为银行和个人，而至案发时其已无偿还能力。这对涉案房产的真正所有权人戴某2而言无疑是重大财产损失。 二、如何理解诈骗罪中的处分行为--登记能否视为对被害人财产的有权处分？ 可能引起争议的一点是：？ 这个问题涉及到如何理解诈骗罪中的"处分"行为。 1．诈骗罪中处分行为的实质是财产的转移 张明楷教授认为，诈骗中的处分行为，并非仅指民法上作为所有权权能之一的处分，而是意味着将财产转移给行为人或第三者占有，即由行为人或第三者事实上支配财产。也就是说诈骗犯罪中的"处分"，不要求完备的真实、无瑕的意思表示和行为，其实质是财产的转移，即财产控制权由此到彼的转换。 2．在财产转移上，登记和交付具有同等效力 在诈骗罪中，"通说认为，交付行为的存在是必要的;交付行为这一要素，是'没有记述的构成要件要素'"，"交付行为的有无，划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。被害人交付财物时是诈骗罪而不是盗窃罪。"可见理论界一般将诈骗罪中的处分理解为交付。而从民法、物权法的角度来看，物权行为中财产的转移，动产交付时生效，不动产则在登记时生效。两者均是财产转移有效的标志，只不过一个适用动产一个适用不动产。既然刑法没有明确限定诈骗罪只能骗取动产，不动产亦可能成为诈骗所侵犯的利益，那么登记就与交付在诈骗罪中具有同等效力，均可以作为构成要件要素。 3．不动产物权登记生效主义的影响，使得诈骗不动产类案件必须通过登记实现对财产的处分，登记是处分不动产的具体表现形式 我国对不动产物权采取登记生效主义，即不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。这就赋予了登记决定不动产物权变更是否有效的关键地位。换言之，登记不仅仅是一种对抗第三人的公示和认可，而是整个不动产物权变更的核心，只有进行登记才能视为对不动产进行处分。这就使得诈骗不动产类案件必须通过登记来实现财产的转移。仍以本案为例，即便是最直接的二者间的诈骗，由韩某通过种种方式诈骗所有权人戴某2，戴某2基于诈骗行为产生认识错误处分房产，也是通过在房产管理局办理过户登记来实现双方之间的财产转移。因此，可以认为，登记是诈骗不动产类案件中处分的一种具体表现形式。 综上，我们认为，在诈骗罪的构成中，受骗者与被害人并不必然具有同一性，在受骗者事实上具有处分被害人财产的权限，或者位于可以处分被害人财产的地位的情况下，受骗者与被害人的角色分离并不影响诈骗罪的犯罪构成，换言之，具有处分被害人财产的权限或者居于可以处分被害人财产地位的第三人受到诈骗亦可成立诈骗罪，也就是三角诈骗。本案中，通过虚构房产交易，骗取房产登记机构信任从而办理过户登记、领取权属证书并进而损害到房产所有权人财产权益的行为，应当以诈骗罪追究刑事责任。

裁判要点： 本案的争议焦点之一在于。一种观点认为，被告人刘某、何某在抢夺得手后，在逃跑过程中为抗拒公安人员的抓捕，当场利用行驶的摩托车强行冲卡并撞伤一名辅警，其行为已构成转化型抢劫罪。另一种观点认为，构成转化型抢劫罪的条件之一是行为人必须"当场使用暴力或者以暴力相威胁"，被告人刘某、何某虽有驾驶摩托车强行冲卡抗拒抓捕的行为，但与先前实施的抢夺行为在时空上已经间断，不具有当场性，故不符合转化型抢劫罪的成立条件，不能以抢劫罪论处。 根据我国刑法第二百六十九条关于转化型抢劫罪的规定，构成转化型抢劫罪必须同时具备三个条件：1、前提条件：行为人必须先行实施了盗窃、诈骗、抢夺的行为；2、主观条件：行为人使用暴力或者以暴力相威胁的目的是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证；3、客观条件：行为人必须是当场使用暴力或者以暴力相威胁。对照本案，被告人刘某、何某飞车抢夺他人财物的行为及后来为了抗拒抓捕而驾驶摩托车强行冲卡的行为客观存在，但这种驾驶摩托车强行冲撞民警在抢夺现场之外所设抓捕关卡的行为能否认定为"当场使用暴力"，则存在着分歧。 依照上述转化型抢劫罪的构成要件，构成转化型抢劫罪的暴力必须是当场使用，即行为人在实施盗窃、诈骗、抢夺行为后，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁。何谓"当场"？刑法理论的通说认为，"当场"是指实施盗窃、诈骗、抢夺行为的现场，或者刚一逃离现场即被人发现和追捕的过程，可以视为现场的延伸。以此观点来评价转化型抢劫罪中暴力行为的当场性，就要求后续的暴力或者以暴力相威胁的行为必须与先前的盗窃、诈骗、抢夺行为在时空上具有连续性、关联性、不间断性，即在时间上是不间断的，在空间上是连续的。如果在盗窃、诈骗、抢夺行为完成以后，隔了一段时间在其他地方抓捕犯罪嫌疑人时抗拒抓捕，则不适用转化型抢劫罪的规定；若抗拒抓捕的行为触犯刑法规定的其他罪名则应单独定罪，与之前所犯的罪实行数罪并罚。就本案而言，被告人刘某、何某在本市海珠区江南大道南飞车抢夺被害人的金项链后，被害人虽有驾驶电动自行车进行追赶，但在追赶一段距离后因车辆动力不足而放弃追赶并打电话报警，现场亦无其他民警或群众参与追捕被告人，整个追捕过程已经中断，后来当被告人刘某、何某驾车逃至琶洲大桥时遇民警堵截而强行冲卡致一名辅警受伤，其暴力行为已不具有当场性，故不应按转化型抢劫罪论处，对于被告人刘某、何某驾驶摩托车强行冲卡致一名辅警受伤的行为则宜另行评价（如可认定为妨害公务罪）。故本案一审改变公诉机关的定性，认定被告人刘某、何某的该宗犯罪事实构成抢夺罪而不构成转化型抢劫罪是正确的，并且获得了二审的支持。 当然，对于强行冲撞民警在抢夺现场之外所设抓捕关卡的行为的定性，还是应当坚持具体案件具体分析，既不能一概以转化型抢劫罪论处，也不能一概不认定为转化型抢劫罪，否则就有可能轻纵罪犯。再看另外一个案例：被告人丘某军等二人于2009年12月7日11时许，驾驶一辆越野车窜至永安市洪田镇一食杂店内，趁店主不备之机，抢走一个装有现金人民币4000余元的塑料盒。抢夺时被证人卢某桂发现并告知店主，店主就去追二被告人，同时呼喊其丈夫，其丈夫就和两个同事开车去追，追上越野车并超过它向右打方向，两个同事一人拿锯子、一人拿补胎撬棍伸向窗外示意越野车停车，但越野车硬冲过去，继续往小陶方向逃窜。小陶派出所在逃窜路线上设了三道关卡对嫌疑车辆进行围堵，二被告人驾驶越野车强行冲撞民警所设的三道关卡，将围堵的警车撞开，造成警车损坏，并驾车撞向设卡民警，迫使民警让开，继续往连城方向逃窜，永安市公安局通过围追堵截，最终在连城县姑田镇将二被告人抓获。就该案而言，被告人在抢夺时即被被害人发现，被害人驾车紧追在后并报警，同时民警在前方设置关卡拦截，抢夺行为和之后的抓捕行为是一个持续的、不间断的过程，应当视为现场的延伸，被告人强行冲卡的行为应认定为具有当场性，其行为性质已由抢夺转化为抢劫，依法应以转化型抢劫罪论处。

裁判要点： 近年来，随着侵犯财产类犯罪，诸如盗窃、抢劫、诈骗等犯罪案件的不断发生，赃物犯罪案件也越来越突出。如何正确区分盗窃、诈骗等罪与赃物犯罪，愈益成为实践中一个突出问题。 就本案而言，对于被告人邓某、李某转运赃物，销赃的行为如何定性，有如下两种观点： 第一种观点认为，被告人邓某、李某转运赃物，销赃的行为因没有实施盗窃而不构成盗窃的共同犯罪。 第二种观点认为，被告人邓某、李某转运赃物，销赃的行为构成盗窃的共同犯罪。被告人邓某事前明知陈某等人卖予的布匹是盗窃得来的赃物而予以收购并协助转运，其转运及收购赃物行为可视为是陈某等人的盗窃的后继行为。两者形成一个整体，属于盗窃犯罪的共同犯罪行为，只是分工不同。笔者赞同第二种观点。 刑法第三百一十二条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，刑法理论上称之为"赃物犯罪"，为区分盗窃、诈骗等罪与"赃物犯罪"，理论上，又把前者称为"本犯"，后者称为"加入犯"。区分是加入犯还是本犯的共犯，即是盗窃还是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益，关键在于加入犯是否与本犯在本罪未完成之前有过意思联络、本犯未完成犯罪之前有过参与行为。如果已加入本犯行列，则应与本犯同罪，即共同犯罪，不另成立赃物犯罪；反之，仅成立赃物犯罪。 就本案而言，根据四被告人在侦查机关的供述、监控录像，结合被害人陈述、现场勘验检查笔录、现场指认笔录等证据，可证实被告人陈某、许某已形成一套固定的盗窃作案模式，即选定作案目标撬锁-主动打电话通知被告人邓某-被告人邓某、被告人李某现场转运-被告人邓某以低价收购，被告人邓某在明知涉案布匹系被告人陈某、许某盗窃所得，其不仅多次主动参与转运、销赃，而且主动请被告人陈某、许某喝酒吃饭，要求二被告将偷来的布匹交由其销赃，非法占有他人财物的主观意图明显。此外，被告人邓某在被告人陈某、许某未完成盗窃犯罪前，即未盗走涉案布匹之前即与二被告有电话联络转运的意思联络，在盗走涉案布匹之后又实施了销赃行为；事前有通谋，事后有销赃，故被告人邓某的涉案行为可认定为盗窃共犯，应以盗窃论处。同理，根据被告人李某在侦查机关的供述，被告人陈某、许某、邓某在侦查机关的供述，结合本案监控录像、现场勘验检查笔录、现场指认笔录等证据，可认定被告人李某在2012年春节前后即已明知被告人邓某要其转运的布匹是盗窃所得，其仍多次提供小货车协助转运，且在盗窃现场主动帮助被告人陈某、许某等人搬运涉案布匹到其小货车，事后协助将涉案布匹交由被告人邓某销赃，其行为已构成被告人陈某、许某、邓某盗窃犯罪链条的一部分，应以盗窃罪的共犯论处。

裁判要点： 近年来，非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪呈现高发势态，严重扰乱社会主义市场经济秩序，损害群众利益，影响社会稳定。依法惩治非法集资犯罪活动，正确把握非法集资行为的罪与非罪、此罪与彼罪的界限，不枉不纵，才能有效打击犯罪，保护群众利益，维护社会稳定。 在非法集资犯罪中，非法吸收公众存款罪是基础罪名，集资诈骗罪是加重罪名，两者的区别主要在于是否具有非法占有目的。非法占有目的是成立集资诈骗罪的法定要件，同时又是集资诈骗罪司法认定当中的难点。尤其现实中此类案件犯罪分子往往依托合法注册的公司、企业，以响应国家产业政策、新能源开发、项目投资等为由集资，具有较强的欺骗性，同时也有很多集资后确实用于生产经营，但由于管理不善，公司负责人被抓等原因，致使公司无法正常经营、资金链断裂。因为对是否具有非法占有目的存在争议，司法实践中对上述案件往往会以涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查，本案便属于此种情形。 关于本案的定性存在二种不同观点：第一种观点认为，本案应定性为非法吸收公众存款罪，理由是：根据法律规定，在非法集资犯罪中，以非法占有为目的，采用诈骗方法非法集资的，才构成集资诈骗罪。而本案中：1、现有证据表明，荷尔思公司投资的醇氢动力项目、公墓项目都是真实的，张某1亦先后将部分集资款投入上述项目当中。荷尔思公司未虚构集资用途，未采用诈骗的方法非法集资。2、本案集资款无法返还系荷尔思公司经营不善、投资项目技术不成熟、以及张某1正在商谈的公墓项目因其被抓被迫中断等客观原因所致，荷尔思公司、张某1对集资款不具有非法占有的目的。 第二种观点认为，荷尔思公司、张某1主观上具有非法占有集资款的目的，客观上采取了诈骗的方法非法集资，构成集资诈骗罪。杨某1作为无锡分公司部门主管，参与实施了向公众吸收存款的行为，其只了解部分提成情况，对公司两个项目的投入及运行情况并不知情，故认定杨某1明知荷尔思公司集资诈骗并参与的证据不足，应以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。 笔者同意第二种观点。 一、本案应定性为集资诈骗。 根据《刑法》192条、176条的规定，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为；非法吸收公众存款罪是指违反国家有关规定，非法或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。两罪的区别主要是： 1、犯罪目的不同。前罪的犯罪目的是非法占有所募集的资金；而后罪的犯罪目的是企图通过非法吸收公众存款的方式，进行营利，在主观上并不具有非法占有公众存款的目的。这是两罪的本质区别。 2、犯罪行为不同。前者的行为人必须使用诈骗的方法，而后者则不以行为人是否使用了诈骗方法作为犯罪的构成要件之一。 理论上，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区别比较明显，但在司法实践中，因为现实的多样性及复杂性，两罪的界限有时并非那么清晰易辨。由于非法占有目的是行为人主观上的心理活动，对认定有无非法占有目的时需坚持主客观相一致原则，要通过客观行为分析主观故意，根据案件具体情况区别处理，既要避免单纯以集资方法或者损失结果客观归罪，同时也不能仅凭行为人供述，将集资诈骗行为认定为非法吸收公众存款。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为"以非法占有为目的"： （一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的； （二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的； （三）携带集资款逃匿的； （四）将集资款用于违法犯罪活动的； （五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的； （六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的； （七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的； （八）其他可以认定非法占有目的的情形。 具体到本案，首先从主观方面看，荷尔思公司从2011年6月至2012年2月八个月间，以投资醇氢动力、公墓项目为名，从无锡吸收集资款1500万余元，而目前有证据印证的醇氢动力项目投入了144万、公墓项目投入了40万元，仅约占集资款的12%。即便按张某1供述有400万元左右投入到上述两个项目中，也仅占集资款的26%。据此，应认定荷尔思公司集资后用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，与《解释》中规定的第（一）种情形相符。尤其应当指出的是，荷尔思公司与被害人订立的借款合同及出资合作合同中约定的投资收益是9－12个月内回报集资款的20%，即荷尔思公司在短期内要归还近1800余万元的本息。但收取集资款后，张某1即将其中的60%分配给杨某2、杨某1及业务人员作为提成及业务支出，致使大部分资金都被非法侵吞，无法产生任何收益。且荷尔思公司从2011年6月就开始集资，但直至2011年8月15日，张某1才第一次向醇氢动力项目投入了76万元。上述情况明显反映出张某1和荷尔思公司是以远超出其公司能力范围的高收益为诱饵非法集资，并视还款风险于不顾，在收取集资款后即不讲目的、不讲回报的肆意花费，至案发时，张某1及荷尔思公司均已无力归还集资款。可以认定荷尔思公司、张某1对集资款具有非法占有的目的。其次，从客观方面看，荷尔思公司采取了对投资项目及其收益进行夸大、不实宣传，让投资者相信公司有还款能力的手法吸收公众存款。被告人张某1、证人罗某的证言证实，氢醇动力项目因技术不成熟，到案发时尚在推广阶段，未产生利润；荷尔思公司与蒙自市民政局合作开发的公墓项目在集资时也仅在洽谈、审批过程中，并未签订正式合同，后更已被取消。张某1称其被抓时公司及其本人都已身无分文，即使公墓项目通过审批，该项目所需投入的大量资金，也要另行寻找，更奢谈何时营利。因此，可以认定荷尔思公司采用了隐瞒真相，夸大宣传的欺骗方法。综上，荷尔思公司及其法定代表人张某1主观上具有非法占有集资款的目的，客观上采取了诈骗的方法非法集资，其行为构成集资诈骗罪。 二、在被告单位及单位法定代表人构成集资诈骗罪的情况下，仍应以非法吸收公众存款罪追究被告人杨某1的刑事责任。 首先，具有不同犯罪故意的行为人共同实施特定的犯罪行为，成立共同犯罪，构成不同罪名，有法理依据。 基于部分犯罪共同说，具有不同犯罪故意的行为人共同实施特定的犯罪行为，如果侵害的是同类法益，且所侵害的法益之间存在重合关系，可成立共同犯罪。对此类共同犯罪，因各被告人的犯罪故意不同，故应根据相应的犯罪构成确定具体的罪名。本案涉及两个罪名即集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪，其中集资诈骗罪侵犯的法益是公私财产所有权和国家金融管理制度；非法吸收公众存款罪侵犯的法益是国家金融管理制度。因此，集资诈骗罪侵害的法益包含了非法吸收公众存款罪侵害的法益，依据部分犯罪共同说，两罪可以在重合范围内即非法吸收公众存款罪的范围内成立共同犯罪。再根据各被告人犯罪故意的不同，具体确定罪名。 其次，在认定荷尔思公司、张某1犯集资诈骗罪的情况下，认定杨某1犯非法吸收公众存款罪并不矛盾，而且有具体的法律依据。 最高院在制定《解释》时，考虑到非法集资犯罪活动往往时间较长，犯罪分子在非法集资之初不一定具有非法占有目的；非法集资犯罪活动参与实施人员众多，部分共犯不一定具有非法占有目的的犯意联络，为避免客观归罪，故在《解释》第四条第三款明确了："集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。" 据此，对于非法占有目的产生于非法集资过程当中的，应当只对非法占有目的支配下实施的非法集资犯罪以集资诈骗罪处理，对于之前实施的行为，应以非法吸收公众存款罪处理，实行数罪并罚；对于共同非法集资犯罪案件，应当只对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚，对于不具有非法占有目的犯意联络的行为人，应对其参与实施的全部犯罪以非法吸收公众存款罪处理。本案中，在认定荷尔思公司、张某1犯集资诈骗罪的情况下，应依据杨某1对集资款是否具有非法占有的目的来定罪量刑。 再次，认定杨某1犯非法吸收公众存款罪有事实依据。 因荷尔思公司的两个项目是客观存在的，杨某1作为无锡分公司部门主管，只是参与非法吸收公众存款，并按照公司的规定从吸收的存款中提取固定比例作为其收入。杨某1和张某1的供述及杨某1的职责范围，印证了杨某1对荷尔思公司集资款的真实用途并不清楚。故认定其明知荷尔思公司集资诈骗并参与，及其对集资款有非法占有目的的证据不足。据此，应认定被告人杨某1的主观故意是意图通过吸收公众存款非法牟利，基于主客观相统一原则，以非法吸收公众存款罪对其定罪处罚。