（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：江苏省无锡市崇安区人民法院（2012）崇刑二初字第128号。
二审裁定书：江苏省无锡市中级人民法院（2013）锡刑二终字第67号。

2．案由：非法吸收公众存款案。

3．诉讼双方
公诉机关：江苏省无锡市崇安区人民检察院，检察员：李晓艳。
被告单位：云南荷尔思商贸有限责任公司（以下简称荷尔思公司），住所地云南省昆明经开区信息产业基地云南海归创业园4栋6楼638—8号。
诉讼代表人：蒋某，荷尔思公司职工。
辩护人：陆耀忠，江苏金渠律师事务所律师。
被告人（上诉人）：张某，男，36岁，荷尔思公司法定代表人、荷尔思公司无锡分公司负责人。
辩护人：孟剑伟，江苏崇安律师事务所律师。
被告人（上诉人）：杨某，男，41岁，荷尔思公司无锡分公司市场部经理。
辩护人：徐卫民、张昆平，云南南极律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：江苏省无锡市崇安区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：胡健蕾；代理审判员：严海燕；人民陪审员：吴汉烈。
二审法院：江苏省无锡市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：孙炜；代理审判员：华栋、杨温蕊。

6．审结时间
一审审结时间：2013年8月2日。
二审审结时间：2013年10月8日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
2011年6月至2012年2月，被告单位荷尔思公司由其法定代表人张某在无锡市设立了分公司。分公司由杨某1负责管理。该分公司在无锡市天安大厦1809室和无锡市人民中路金鼎大厦303室设立两个营业点，分别由被告人杨某及李某负责，并招聘业务员，以公司需扩大经营规模、研发汽车新能源“醇氢动力”需要资金为由，以高利息、高回报为诱饵，采用召开“推介会”、业务员打电话联系等方式宣传，针对社会上不特定的人群非法吸收存款。其中，被告单位荷尔思公司、被告人张某非法吸收公众存款共计人民币1 506.2万元（以下所涉币种均为人民币），被告人杨某参与非法吸收公众存款共计559万元。公诉机关认为，被告单位荷尔思公司、被告人张某、杨某变相非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，系单位犯罪，被告人张某、杨某是共同犯罪。被告人张某、杨某如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。

2．被告辩称
被告单位荷尔思公司的诉讼代表人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。
其辩护人的辩护意见为：公司的项目是真实的，集资款无法返还系公司经营不善等原因所致，荷尔思公司不具非法占有之目的，不构成集资诈骗罪。
被告人张某辩称：对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，但其没有想要诈骗，因其被拘捕致使其与蒙自市政府正在洽谈的公墓项目被迫中断，最终导致其无能力还款。
其辩护人的辩护意见为：（1）荷尔思公司有真实的投资项目，张某未虚构集资用途，造成集资款无法返还系项目技术不成熟，尚未产生利润等客观原因，张某主观上不具有非法占有的目的，不构成集资诈骗罪，应按非法吸收公众存款罪定罪量刑；（2）张某曾要求不再主动吸收存款，有中止犯罪的意图；（3）在无锡吸收存款主要是杨某1、杨某等人所为，大部分集资款亦由杨某1等人支配，可减轻张某的罪责；（4）张某无前科劣迹，是初犯，归案后如实供述，并承诺尽力还款。建议对张某从轻处罚。
被告人杨某辩称：对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，但其不构成集资诈骗罪。
其辩护人的辩护意见为：（1）杨某作为公司员工，只是按照公司的要求开展业务，而且公司的投资项目是真实的，至于集资款具体如何投入非杨某所掌控，杨某主观上无诈骗的故意，应以非法吸收公众存款罪追究其刑责；（2）杨某系从犯，且具有自首情节。

（三）一审事实和证据
江苏省无锡市崇安区人民法院经公开审理查明：2010年5月25日，被告人张某注册成立被告单位荷尔思公司，并担任法定代表人。公司的经营范围是国内贸易、物资供销。在未经国家有关主管部门批准向社会公众募集资金的情况下，经张某决定，荷尔思公司先后以与云南醇氢能源开发有限公司（以下简称“醇氢能源公司”）合作开发汽车新能源“醇氢动力助燃装置”项目以及与云南蒙自市政府合作开发公墓项目需要资金为由，并许以借款额或出资额20%的回报率，与客户签订借款期限、投资期限为9至12个月的《借款合同》或《出资合作合同》，吸引客户投资。为顺利开展非法募集资金的业务，张某于2011年6月14日在无锡设立云南荷尔思商贸有限责任公司无锡分公司（以下简称“无锡分公司”），分公司的经营范围名为汽车零配件、家用电器的销售，实际上是专门替荷尔思公司在无锡招揽客户进行投资。无锡分公司由杨某1（在逃）负责管理，并在无锡市中山路333号华光大厦H、I室（2011年8月以后迁至无锡市天安大厦1809室）和无锡市人民中路金鼎大厦303室设立两个营业点，两营业点分别由被告人杨某、李某（在逃）负责。2011年10月底左右，张某要求不再主动向客户集资，不久，杨某1离开无锡分公司。随后张某将无锡分公司的两个营业点合并，集中在金鼎大厦营业点办公，由杨某负责。在向社会公众募集资金的过程中，无锡分公司在张某的授意下，通过召开“推介会”、发放宣传资料、业务人员向客户介绍等形式，对荷尔思公司投资的上述两个项目进行了夸大、不实宣传。
经查证，2011年6月至2012年2月间，荷尔思公司在无锡采用上述方法向二百余名中老年人非法募集资金共计1 500万余元。其中被告人杨某参与非法募集资金共计550万余元。上述1 500万余元资金，大部分被用于业务分成（其中营业点业务团队的提成比例为吸存款项的33%），小部分用于与被害人约定的项目以及向被害人支付少量利息，其余集资款去向不明。案发后，上述集资款均未能追回。
另查明，本案在立案前，公安机关曾先后两次电话通知时任无锡分公司临时负责人的杨某至派出所接受调查，杨某向公安机关交代了荷尔思公司在无锡非法吸收资金的基本事实。
上述事实有下列证据证明：
1．被告人张某、杨某的供述；
2．朱某、刘某、张某1、赵某等二百余名被害人的陈述；
3．证人朱某1、纪某、施某、杨某2、王某、刘某1、贾某、袁某、罗某、蒲某的证言；
4．公安机关收集的借款合同书、出资合作合同书、收据；张某个人所有的中国建设银行卡交易记录；合作协议、云南醇氢能源公司现金日记账；汽车醇氢动力项目宣传手册；中共蒙自市委批复、蒙自市民政局通告等文件；荷尔思公司企业法人营业执照、组织机构代码证、荷尔思公司无锡分公司营业执照、组织机构代码证，云南醇氢能源公司企业法人营业执照、公司变更登记申请书，昆明车视野汽车维修服务有限公司企业法人营业执照等相关书证；
5．公安机关制作的辨认笔录等。

（四）一审判案理由
江苏省无锡市崇安区人民法院经审理认为：被告单位荷尔思公司、被告人张某以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪，被告人杨某参与变相非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，系单位犯罪。公诉机关指控被告单位荷尔思公司、被告人张某、杨某向社会公众非法吸收资金的主要事实清楚，证据确实、充分，指控被告人杨某犯非法吸收公众存款罪罪名成立，但指控被告单位荷尔思公司、被告人张某犯非法吸收公众存款罪罪名不当，应予纠正。
关于被告单位辩护人、被告人张某辩护人所提荷尔思公司、张某不构成集资诈骗罪的辩护意见，经查，荷尔思公司及张某明知醇氢动力项目尚无利润、公墓项目尚在洽谈审批当中，仍以高额回报为诱饵，并置还款风险于不顾，通过虚假宣传上述两个项目的经营利润、发展前景等，诱骗易于上当的老年人群参与投资并签订虚假合同，向社会公众进行非法集资，所骗取的巨额款项，大部分被用于业务提成，仅有小部分用于与投资人约定的项目，还有部分款项去向不明，集资后用于生产经营活动的资金与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还，给广大被害人造成重大损失，荷尔思公司及张某主观上具有非法占有集资款的故意，客观上实施了以诈骗方法获取他人资金，严重扰乱国家金融管理秩序，侵犯他人财产所有权的行为，故已构成集资诈骗罪。被告单位辩护人、被告人张某辩护人所提的荷尔思公司、张某不构成集资诈骗罪的辩护意见不能成立。
关于被告人张某提出的其没想诈骗，因其被抓公墓项目被迫中断，致其无力还款的辩解意见，经查，张某、蒲某的陈述及相关文件表明，荷尔思公司与蒙自市民政局合作开发公墓项目在集资时也仅在洽谈、审批当中，并未签订正式合同，现更已被取消。本案被害人的投资款亦未如约投入该公墓项目中。案发后，公安机关未能从荷尔思公司、张某处追缴到财物，张某亦当庭陈述其被抓时荷尔思公司及其本人都已无资金，即使公墓项目通过审批，该项目所需投入的大量资金，也要另行寻找，更奢谈何时营利。由此可见，张某所称的靠上述项目来向无锡老百姓还本付息，不具可能性。被告人张某的上述辩解与事实不符。
关于被告人杨某及其辩护人提出的杨某不构成集资诈骗罪的辩解、辩护意见，经查，杨某作为无锡分公司部门主管，现有证据表明其只清楚业务团队提成比例是集资款的33%，剩下的67%如何分配、荷尔思公司两个项目的投入及运行情况其并不清楚，故认定杨某明知荷尔思公司在集资诈骗并参与的证据不足。被告人杨某及其辩护人上述辩解辩护意见予以采纳。
关于被告人张某的辩护人提出的张某曾要求不再主动吸收存款，有中止犯罪的意图，以及张某如实供述的辩护意见，经查，张某虽有要求不再主动吸收资金，但其仍指示可接受老客户的投资，故其并未中止犯罪，其归案后未全面如实供述集资款的去向，不构成如实供述。关于辩护人提出的在无锡吸收存款主要是杨某1、杨某等人所为，大部分集资款亦由杨某1等人支配，可减轻张某的罪责的辩护意见，经查，虽然在无锡非法吸收资金由杨某1等人具体负责，但被告人张某作为荷尔思公司法定代表人、无锡分公司负责人，其全面负责公司工作，是单位犯罪中直接负责的主管人员，应对其决策、指挥的单位犯罪的全部犯罪结果承担责任，辩护人提出的上述辩护意见，于法无据，不予采纳。
关于被告人杨某的辩护人提出的杨某系从犯的辩护意见，经查，杨某作为无锡分公司市场部经理，负责组织和管理本部门业务员的集资活动，在杨某1离开后，其接替杨某1具体负责无锡分公司的日常运作，作为单位犯罪的其他直接责任人员，其对本部门吸收的公众存款数额550余万元承担责任，在这当中作用积极、地位突出，且本案系单位犯罪，根据被告人杨某在单位犯罪中所起的作用，在现有法定刑幅度内量刑并不过重，无须区分主从犯，故辩护人提出的杨某是从犯的辩护意见，不予采纳。关于辩护人提出的杨某系自首的辩护意见，经查，杨某在本案立案前，在接受公安机关一般性排查询问时，交代了其主要犯罪事实，其行为构成为自首，可减轻处罚，辩护人提出的上述辩护意见予以采纳。
荷尔思公司在实施集资诈骗过程中支付了部分利息，可作为量刑情节酌情从轻。

（五）一审定案结论
江苏省无锡市崇安区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二百条、第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第五十六条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（十一）项、第三条第二款第（一）项、第三款、第四条第一款、第二款第（一）项、第（八）项、第三款、第五条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》，作出如下判决：
1．云南荷尔思商贸有限责任公司犯集资诈骗罪，判处罚金人民币40万元；
2．张某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币10万元；
3．杨某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币5万元；
4．尚未追缴的赃款继续追缴，无法追缴的，责令云南荷尔思商贸有限责任公司、张某退赔，责令杨某退出非法所得，发还被害人。

（六）二审情况
一审宣判后，被告人张某对定性及量刑不服，被告人杨某对量刑不服，分别提起上诉。二审中，上诉人张某、杨某申请撤回上诉。
江苏省无锡市中级人民法院依法作出如下裁定：
准许上诉人张某、杨某撤回上诉。

（七）解说
近年来，非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪呈现高发势态，严重扰乱社会主义市场经济秩序，损害群众利益，影响社会稳定。依法惩治非法集资犯罪活动，正确把握非法集资行为的罪与非罪、此罪与彼罪的界限，不枉不纵，才能有效打击犯罪，保护群众利益，维护社会稳定。
在非法集资犯罪中，非法吸收公众存款罪是基础罪名，集资诈骗罪是加重罪名，两者的区别主要在于是否具有非法占有目的。非法占有目的是成立集资诈骗罪的法定要件，同时又是集资诈骗罪司法认定当中的难点。尤其现实中此类案件犯罪分子往往依托合法注册的公司、企业，以响应国家产业政策、新能源开发、项目投资等为由集资，具有较强的欺骗性，同时也有很多集资后确实用于生产经营，但由于管理不善，公司负责人被抓等原因，致使公司无法正常经营、资金链断裂。因为对是否具有非法占有目的存在争议，司法实践中对上述案件往往会以涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查，本案便属于此种情形。
关于本案的定性存在两种不同观点：第一种观点认为，本案应定性为非法吸收公众存款罪，理由是：根据法律规定，在非法集资犯罪中，以非法占有为目的，采用诈骗方法非法集资的，才构成集资诈骗罪。而本案中：（1）现有证据表明，荷尔思公司投资的醇氢动力项目、公墓项目都是真实的，张某亦先后将部分集资款投入上述项目当中。荷尔思公司未虚构集资用途，未采用诈骗的方法非法集资。（2）本案集资款无法返还系荷尔思公司经营不善、投资项目技术不成熟以及张某正在商谈的公墓项目因其被抓被迫中断等客观原因所致，荷尔思公司、张某对集资款不具有非法占有的目的。
第二种观点认为，荷尔思公司、张某主观上具有非法占有集资款的目的，客观上采取了诈骗的方法非法集资，构成集资诈骗罪。杨某作为无锡分公司部门主管，参与实施了向公众吸收存款的行为，其只了解部分提成情况，对公司两个项目的投入及运行情况并不知情，故认定杨某明知荷尔思公司集资诈骗并参与的证据不足，应以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。
笔者同意第二种观点。
1．本案应定性为集资诈骗。
根据《刑法》第一百九十二条、第一百七十六条的规定，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为；非法吸收公众存款罪是指违反国家有关规定，非法或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。两罪的区别主要是：
（1）犯罪目的不同。前罪的犯罪目的是非法占有所募集的资金；而后罪的犯罪目的是企图通过非法吸收公众存款的方式，进行营利，在主观上并不具有非法占有公众存款的目的。这是两罪的本质区别。
（2）犯罪行为不同。前者的行为人必须使用诈骗的方法，而后者则不以行为人使用了诈骗方法作为犯罪的构成要件之一。
理论上，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区别比较明显，但在司法实践中，因为现实的多样性及复杂性，两罪的界限有时并非那么清晰易辨。由于非法占有目的是行为人主观上的心理活动，在认定有无非法占有目的时需坚持主客观相一致原则，要通过客观行为分析主观故意，根据案件具体情况区别处理，既要避免单纯以集资方法或者损失结果客观归罪，同时也不能仅凭行为人供述，将集资诈骗行为认定为非法吸收公众存款。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‘以非法占有为目的’：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。”
具体到本案，首先，从主观方面看，荷尔思公司从2011年6月至2012年2月共计8个月间，以投资醇氢动力、公墓项目为名，从无锡吸收集资款1 500万余元，而目前有证据印证的醇氢动力项目投入了144万元、公墓项目投入了40万元，仅约占集资款的12%。即便按张某供述有400万元左右投入上述两个项目中，也仅占集资款的26%。据此，应认定荷尔思公司集资后用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，与《解释》中规定的第（一）种情形相符。尤其应当指出的是，荷尔思公司与被害人订立的借款合同及出资合作合同中约定的投资收益是9—12个月内回报集资款的20%，即荷尔思公司在短期内要归还近1 800余万元的本息。但收取集资款后，张某即将其中的60%分配给杨某1、杨某及业务人员作为提成及业务支出，致使大部分资金都被非法侵吞，无法产生任何收益。且荷尔思公司从2011年6月就开始集资，但直至2011年8月15日，张某才第一次向醇氢动力项目投入了76万元。上述情况明显反映出张某和荷尔思公司是以远超出其公司能力范围的高收益为诱饵非法集资，并视还款风险于不顾，在收取集资款后即不讲目的、不讲回报地肆意花费，至案发时，张某及荷尔思公司均已无力归还集资款。可以认定荷尔思公司、张某对集资款具有非法占有的目的。其次，从客观方面看，荷尔思公司采取了对投资项目及其收益进行夸大、不实宣传，让投资者相信公司有还款能力的手法吸收公众存款。被告人张某、证人罗某的证言证实，醇氢动力项目因技术不成熟，到案发时尚在推广阶段，未产生利润；荷尔思公司与蒙自市民政局合作开发的公墓项目在集资时也仅在洽谈、审批过程中，并未签订正式合同，后更已被取消。张某称其被抓时公司及其本人都已身无分文，即使公墓项目通过审批，该项目所需投入的大量资金，也要另行寻找，更奢谈何时营利。因此，可以认定荷尔思公司采用了隐瞒真相，夸大宣传的欺骗方法。综上，荷尔思公司及其法定代表人张某主观上具有非法占有集资款的目的，客观上采取了诈骗的方法非法集资，其行为构成集资诈骗罪。
2．在犯罪单位及单位法定代表人构成集资诈骗罪的情况下，仍应以非法吸收公众存款罪追究犯罪人杨某的刑事责任。
首先，具有不同犯罪故意的行为人共同实施特定的犯罪行为，成立共同犯罪，构成不同罪名，有法理依据。
基于部分犯罪共同说，具有不同犯罪故意的行为人共同实施特定的犯罪行为，如果侵害的是同类法益，且所侵害的法益之间存在重合关系，可成立共同犯罪。对此类共同犯罪，因各行为人的犯罪故意不同，故应根据相应的犯罪构成确定具体的罪名。本案涉及两个罪名即集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪，其中集资诈骗罪侵犯的法益是公私财产所有权和国家金融管理制度；非法吸收公众存款罪侵犯的法益是国家金融管理制度。因此，集资诈骗罪侵害的法益包含了非法吸收公众存款罪侵害的法益，依据部分犯罪共同说，两罪可以在重合范围内即非法吸收公众存款罪的范围内成立共同犯罪。再根据各行为人犯罪故意的不同，具体确定罪名。
其次，在认定荷尔思公司、张某犯集资诈骗罪的情况下，认定杨某犯非法吸收公众存款罪并不矛盾，而且有具体的法律依据。
最高院在制定《解释》时，考虑到非法集资犯罪活动往往时间较长，犯罪分子在非法集资之初不一定具有非法占有目的；非法集资犯罪活动参与实施人员众多，部分共犯不一定具有非法占有目的的犯意联络，为避免客观归罪，《解释》第四条第三款明确了：“集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。”据此，对于非法占有目的产生于非法集资过程当中的，应当只对非法占有目的支配下实施的非法集资犯罪以集资诈骗罪处理，对于之前实施的行为，应以非法吸收公众存款罪处理，实行数罪并罚；对于共同非法集资犯罪案件，应当只对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚，对于不具有非法占有目的犯意联络的行为人，应对其参与实施的全部犯罪以非法吸收公众存款罪处理。本案中，在认定荷尔思公司、张某犯集资诈骗罪的情况下，应依据杨某对集资款是否具有非法占有的目的来定罪量刑。
再次，认定杨某犯非法吸收公众存款罪有事实依据。
因荷尔思公司的两个项目是客观存在的，杨某作为无锡分公司部门主管，只是参与非法吸收公众存款，并按照公司的规定从吸收的存款中提取固定比例作为其收入。杨某和张某的供述及杨某的职责范围，印证了杨某对荷尔思公司集资款的真实用途并不清楚，故认定其明知荷尔思公司集资诈骗并参与，以及其对集资款有非法占有目的的证据不足。据此，应认定行为人杨某的主观故意是意图通过吸收公众存款非法牟利，基于主客观相统一原则，以非法吸收公众存款罪对其定罪处罚。
（江苏省无锡市中级人民法院　华栋　江苏省无锡市崇安区人民法院　严海燕）