（一）首部

1．判决书字号：山东省青岛市市北区人民法院（2013）北刑初字第561号。

2．案由：故意杀人案。

3．诉讼双方
公诉机关：山东省青岛市市北区人民检察院，检察员：张冬梅；代理检察员：刘变叶。
被告人：赵某，男，1969年2月1日生，汉族，山东省青岛市人，初中文化，出租车司机。2013年1月16日因本案被逮捕。
辩护人：戴军，山东正航律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：山东省青岛市市北区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：宋正峰；人民陪审员：崔雨春、段朝晖。

6．审结时间：2013年12月6日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2012年12月31日0时许，被告人赵某驾驶鲁UXXXX7号出租车行驶至青岛市市北区抚顺路与鞍山二路路口时，与李某驾驶的鲁BXXXX9号比亚迪车发生剐蹭，后赵某尾随该车至青岛市鞍山二路与南宁路路口附近，比亚迪车上的李某、葛某手持器械和杨某下车，向赵某驾驶的出租车走来，李某持棒球棒将出租车左侧后车窗玻璃砸碎，葛某持铁锨将出租车右侧后车窗及前挡风玻璃砸碎。被告人赵某为躲避李某、葛某等人的伤害，向左打车辆方向盘，在加速驾驶车辆离开时将车前方的杨某撞倒致伤，杨某经医院抢救无效死亡。后被告人赵某拨打报警电话投案。
公诉机关认为，被告人赵某过失致人死亡，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十三条之规定，应当以过失致人死亡罪追究其刑事责任。被告人赵某系自首。

2．被告辩称
被告人赵某对起诉书指控的事实没有异议。
其辩护人的辩护意见为：被告人赵某没有伤害他人身体健康的故意，在受到他人侵害时，为避免受到更大伤害而在驾车逃离过程中造成杨某死亡，符合过失致人死亡罪的构成要件；被告人赵某系初犯；被告人赵某积极赔偿被害人损失；被告人赵某系自首，可从轻或减轻处罚。

（三）事实和证据
山东省青岛市市北区人民法院经公开审理查明：2012年12月31日0时许，被告人赵某驾驶鲁UXXXX7号出租车行驶至青岛市市北区抚顺路与鞍山二路路口时，与李某驾驶的鲁BXXXX9号比亚迪车发生剐蹭，李某在未停车的情况下驾车离开。赵某尾随李某车辆至青岛市鞍山二路与南宁路路口附近时，比亚迪车上的李某、葛某手持器械和杨某下车，向赵某驾驶的出租车走来，李某持棒球棒将出租车左侧后车窗玻璃砸碎，葛某持铁锨将出租车右侧后车窗及前挡风玻璃砸碎。被告人赵某为躲避李某、葛某等人的伤害，欲驾驶车辆冲散该三人离开。在被告人赵某驾车离开时将车前方的杨某撞倒，并从杨某身上碾过，杨某经医院抢救无效死亡。后被告人赵某拨打报警电话投案。案发后，被告人赵某的亲属代为赔偿被害人杨某亲属人民币70万元。
上述事实有下列证据证明：
1．公安机关的接受刑事案件登记表、发破案经过、抓获经过；
2．证人证言；
3．被告人供述；
4．检验、鉴定报告；
5．公安局及急救中心情况说明；
6．事发现场照片；
7．驾驶人信息查询结果单；
8．机动车信息查询结果单；
9．刑事谅解书证实；
10．户籍证明。

（四）判案理由
山东省青岛市市北区人民法院经审理认为：被告人赵某故意杀人，情节较轻，其行为构成故意杀人罪，应予惩处；系自首，可从轻或减轻处罚；系防卫过当，应减轻处罚。公诉机关指控的罪名不成立，本院予以纠正。关于被告人赵某的辩护人提出被告人赵某的行为符合过失致人死亡罪的构成要件的辩护意见，经查，本案中被告人赵某在明知驾车冲向他人可能会将人撞死的情况下，仍对该结果持放任态度并驾车冲向他人，致杨某死亡，其行为符合故意杀人罪的构成要件，对其该辩护意见不予采纳；其提出被告人赵某系自首，可从轻或减轻处罚的辩护意见合理，予以采纳；其提出被告人赵某积极赔偿被害人损失的辩护意见合理，本院在量刑时已予以考虑；其提出被告人赵某系初犯的辩护意见合理，予以采纳。

（五）定案结论
山东省青岛市市北区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十条第二款、第六十七条第一款，作出如下判决：
赵某犯故意杀人罪，判处有期徒刑二年六个月。

（六）解说
1．关于本案的定罪
本案公诉机关以犯罪人赵某涉嫌犯过失致人死亡罪向本院提起公诉。犯罪人赵某对公诉机关的指控没有异议。犯罪人赵某的辩护人对公诉机关的指控亦没有异议，认为犯罪人赵某的行为符合过失致人死亡罪的构成要件。在案件审理过程中，本案合议庭认为，犯罪人赵某作为完全刑事责任能力人，应当预见到其行为可能造成他人死亡，而仍然放任其行为后果，属间接故意，故其行为符合故意杀人罪的构成要件。最终，法院以犯罪人赵某犯故意杀人罪定罪处罚。
此案定罪的焦点在于：犯罪人的行为属于过于自信的过失还是间接故意。在认识因素上，过于自信的过失与间接故意的行为人均已预见到自己的行为可能发生危害社会的后果。但在意志因素上，过于自信的过失的行为人虽然预见了其行为可能发生危害社会的后果，但其轻信该危害后果能够避免，其对危害后果的发生持反对的、排斥的态度；间接故意的行为人虽然预见到了其行为可能发生危害社会的后果，但其对危害后果的发生持放任态度，不积极追求危害后果发生，但也不排斥、不反对。
本案中，法院认定犯罪人赵某的行为构成故意（间接故意）杀人罪主要基于以下两点考虑：
（1）犯罪人赵某已经预见到致人死亡的后果。案发时，犯罪人赵某驾车冲向被害人杨某等人，赵某作为完全刑事责任能力人应该明知驾车冲向他人可能会造成他人受伤或死亡的后果，仍驾车冲向被害人，故本案显然不属于疏忽大意的过失或意外事故。
（2）犯罪人赵某不具备“轻信能够避免”的条件，其对可能导致被害人死亡的后果持放任态度。轻信能够避免，是指行为人在对主客观方面的条件分析之后得出判断，认为危害后果可以避免，譬如自恃技术熟练、经验丰富或者采取了一定的防止措施，认为能够避免危害结果的发生。被告人在供述中称其“继续加速向车前的另外一男子冲去，认为男子会闪开，该男子没有闪开，该车前部与该男子相撞，男子被撞后仰面向南倒地，车从男子身上轧过去，其感觉到车的左侧有颠簸，后该车继续加速向南行驶”。虽然被告人赵某辩解称“认为被害人会闪开”，但仅凭此就认定其系过于自信的过失显然是远远不够的。犯罪人在驾车撞上被害人时，没有采取减速制动或转向规避等措施；在撞倒被害人后，亦没有及时减速停车以减少对被害人的伤害，而是径直压了过去；甚至是在感到车辆有颠簸后，犯罪人仍不停车，未采取任何施救或补救行为，而是加速驶离。
通过这一系列的行为可以看出，犯罪人的主观意志与“轻信能够避免”有本质不同。犯罪人赵某对可能导致杨某死亡的后果并非持反对、排斥的态度，而是一种虽不积极追求，但也不排斥、不反对的心态，实际就是持“放任”的态度，应属间接故意的情形，因而应当认定其行为属故意（间接故意）杀人。
2．关于本案的量刑
法院在量刑中充分考虑了犯罪人赵某系初犯，系自首，其行为系防卫过当，且其积极对被害人家属进行了赔偿并取得了被害人家属的谅解等情形，在量刑时依法从轻或减轻处罚当无异议，此处不再赘述。
在此笔者想重点就此案中涉及的“防卫过当杀人是否应认定为故意杀人‘情节较轻’”进行理论上的探讨。
我国《刑法》第二百三十二条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”但刑法对于“情节较轻”的具体情形和认定标准没有进行明确的规定。根据罪责刑相适应的原则，对构成故意杀人罪的被告人，应结合其行为的客观危害性、行为人的主观恶性以及人身危险性等因素综合判断。刑法理论通说中，“情节较轻”一般包含义愤杀人、防卫过当杀人、因被害人长期迫害杀人、帮助自杀、受嘱托杀人、大义灭亲等情况。
笔者认为，在实践中不应把防卫过当作为故意杀人“情节较轻”的认定情节。理由在于：我国《刑法》第二十条规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任，但应当减轻或免除处罚。”由此可见，防卫过当系刑法总则中明确规定的减轻情节，即因防卫过当构成犯罪的，必须减轻处罚。而故意杀人“情节较轻”是刑法分则关于故意杀人罪法定刑的规定。如果将防卫过当杀人纳入故意杀人“情节较轻”的情形，则会产生在量刑过程中重复使用防卫过当这一法定情节的情况，有悖“禁止重复评价量刑情节”的刑法量刑原则。
本案中，法院认为犯罪人赵某故意杀人“情节较轻”，是出于犯罪人的犯罪行为不是很恶劣，具有可恕的杀人动机，从其犯罪行为前后表现来看再次实施犯罪的可能性小，其犯罪时所处境地导致其选择其他合法行为的可能性小这四个方面的因素认定的，并非因为其系防卫过当而认定其“情节较轻”。
在此笔者也呼吁，在是否属于“情节较轻”这种量刑的重要问题上，仅靠法官实践经验和学术理论通说进行自由裁量显然是不够的，特别是对于故意杀人这类事关人民群众生命权和社会稳定的严重犯罪行为。期待对于故意杀人“情节较轻”的相关法律规定或司法解释能够尽快出台，对其具体情形加以明确，对其认定标准予以规范，以解决司法实务中所面临的问题和争议。
（山东省青岛市市北区人民法院　宋正峰　相莅鑫）