（一）首部

1.判决书字号：湖南省怀化市中级人民法院（1998）怀中刑初字第58号。

2.案由：江某盗窃案。

3.诉讼双方
公诉机关：湖南省怀化市人民检察院，检察员张勇、尹国庆。
被告人：江某，男，33岁，汉族，湖南省怀化市人，农民，1991年3月6日因盗窃罪被判处有期徒刑5年零6个月，1994年6月3日被裁定假释，假释考验期到1995年11月23日止。1998年4月24日因本案被逮捕。
辩护人：杨廉，湖南鹤洲律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：湖南省怀化市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：付元成；代理审判员：谢武顺、黄弗清。

6.审结时间：1998年11月17日。

（二）诉辩主张

1.湖南省怀化市人民检察院指控称
1996年6月27日晚，被告人江某及吴某、黄某（均已判刑）窜至怀化市怀南村42栋家属楼，采取打通柴棚后墙、用钢钳钳断车锁的手段，盗窃金城铃木AX100F型及富先达FXD125型摩托车各一台，价值14600元，销赃得款4000元，被告人江某分得赃款1000元。
1996年6月的一天晚上，被告人江某伙同吴某窜至怀化市铁五局建筑公司宿舍，盗得红色铃木王两轮摩托车一辆，价值6300元，销赃得款2400元，被告人江某分得赃款1000元。
1997年3月13日凌晨，被告人江某伙同黄某1、梁某（均已判刑）窜至怀化市怀南村44栋黄××家柴棚，撬锁盗得五羊125型摩托车一辆，价值7800元，销赃得款2400元，被告人江某分得赃款1000元。
1997年6月29日晚，被告人江某伙同黄某1窜至怀化市湖天桥村毛坪组一出租房内，盗得肖×存放在该屋的环丙沙星、红花油等药品10余件，价值16242.4元，销赃得款2000余元，被告人江某分得赃款1000余元。
1997年8月4日，被告人江某伙同黄某1窜至怀化市红星南路337号，盗得新漆包线70公斤、旧漆包线150公斤，价值5450元，销赃得款2000余元，被告人江某分得赃款1000余元。
1997年10月6日晚，被告人江某伙同黄某1、梁某窜至怀化市红星南路132号，采取撬锁入室的手段，盗窃曾××红花油、三九皮炎平、镇脑宁等药品，共计价值42153.66元。当其带着这些药品至红星市场时，黄某1、梁某连人带赃被怀化市公安局巡警当场抓获。
上述事实，有失主报案材料、价格鉴定等证据为证，被告人亦供认在卷。
被告人江某盗窃公私财物价值共计9.2万余元，数额特别巨大，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。在共同犯罪中起主要作用，系主犯，且系累犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十五条，请依法从严判处。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人江某对起诉指控的事实没有异议，但辩称其不是主犯。其辩护人提出被盗药品的真假难以确定，因而其价值也难以确定。被告人及其辩护人均请求从轻处罚。

（三）事实和证据
湖南省怀化市中级人民法院经公开审理查明：
除被盗药品的价值外，公诉机关起诉指控的事实成立。
上述事实有下列证据证明：
（1）失主报案材料，证实被盗物品数量、种类及被盗时间。
（2）被盗物品的价格鉴定书，证实被盗物品的价值。
（3）先期被判刑的同案人吴某、黄某、黄某1、梁某的供述，证实被告人江某参与了以上6起盗窃作案。
（4）被告人江某亦供认其参与了以上6起盗窃作案，且其所供能与同案人供述、失主报案材料相印证。

（四）判案理由
湖南省怀化市中级人民法院认为：
被告人江某以非法占有为目的，伙同他人多次秘密窃取他人财物，价值3.4万余元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人江某起主要作用，系主犯，且系刑满释放后5年以内重新犯罪，系累犯，应当从重处罚，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十五条之规定。被告人江某辩称其不是主犯的理由不能成立，予以驳回；其辩护人提出被盗药品的真假难以确定因而其价值也难以确定的理由成立，予以采纳，药品是一种特殊的商品，而公诉机关未能就被盗药品的真实性举出充分的证据，因而认定被盗药品的价值的证据不足。

（五）定案结论
湖南省怀化市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十五条之规定，作出如下判决：
江某犯盗窃罪，判处有期徒刑8年，并处罚金2000元。

（六）解说
本案在犯罪事实和犯罪性质的认定上是正确的，在量刑上也是适当的。
在案件审理中，对被告人江某在本案中的行为构成盗窃罪以及其系主犯、累犯的认识是一致的，但在部分事实即被盗药品价值能否认定上，却有分歧。
一种意见认为，被盗药品的价值应当按照公诉机关起诉指控的数额予以认定。因为公诉机关在庭审调查中，就这两批药品的被盗时间、地点、品种、数量、价值进行了充分的举证，失主的报案材料和被告人江某的供述及黄某1、梁某的供述，已经完全可以证实该两批药品确系被告江某伙同他人所窃，这两起盗窃事实是成立的。至于这两批药品的价值，公诉机关也举证了由怀化市价格事务所作出的价格鉴定，这是合法、有效的证据，应予采信。辩护人提出该两批药品的真实性难确定，因而其价值也难以确定的目的在于否定该两批药品的价值，即将该两批药品按假药认定，那么应由其承担该两批药品是假药的举证责任。
另一种意见认为，应以证据不足为由不认定该两批药品的价值。此种意见和前一种意见相同的是，也认为根据公诉机关所举的证据完全可以认定该两批药品系被告人江某伙同他人所窃，这起盗窃事实也应在判决中予以确认。辩护人提出由于怀化市红星路的药材市场因假药泛滥等原因被取缔，而案中两批药品的被盗时间是在该市场被取缔之后，因而这两批药品全为真药或部分为真药值得怀疑，特别是这两批药品中有菌必治这种药，而市场上的菌必治多为假药，针对此药，国家药品监督管理局专门发了国药管市（1998）69号文件即《关于查处进口假药“菌必治”的通知》。公诉机关就被盗药品的价值的举证只有价格鉴定这一证据，但没有涉及药品的真实性的证据。法院对控辩双方的举证进行了调查、核实。位于怀化市红星路的药材市场确因假药等问题被取缔，而上述两批药品必须是真药才能有价值，假药不仅没有价值，反而可能害了患者，假药、劣药都是必须销毁的，药品的真假只有通过药检机构的检验才能确定。另外，经营药品的主体也有所限制。怀化市价格事务所鉴定该两批药品的鉴定人表示，对该两批药品并没有作真假鉴定，鉴定该两批药品时没有考虑到药品的真假问题，所作出的价格鉴定是根据目前的市场价作出的，即鉴定价就是市场价。1997年10月6日晚，黄某1、梁某连人带赃被抓获后，怀化市公安局巡警将其交给该局红星派出所处理，失主随后便从红星派出所领回了被盗药品，之后红星派出所又要失主取回了部分药品放到该所以备作证。当法院到该所了解到此情况时，便知道公诉机关再作药品的真假鉴定已不可能了，因为被盗药品与留在派出所的药品是否同一值得怀疑。《关于查处进口假药“菌必治”的通知》（1998年9月15日）指出：目前全国市场上销售的标有意大利Instituto Biochimco Pirrio Italy的“菌必治”没有获得“进口药品注册证”，必须按假药进行查处。对下列情况一次性进口的“菌必治”，按假药予以查处：（1）持一次性进口批件于1996年12月30日后进口的“菌必治”；（2）一次性进口的“菌必治”其生产批号系1996年12月30日的；（3）虽在有效期内持一次性进口批件进口的“菌必治”，但其生产批号与口岸药检所检验批号不同者；（4）虽在有效期内持一次性进口批件进口的“菌必治”，其指定检验药品检验所与检验报告单位不相一致者。
综合上述调查、核实情况，可以得出以下结论，药品是一种特殊商品，必须是真药才有价值，上述被盗药品的真实性值得怀疑。认定或否定这两批药品的价值，都对本案的处理有重大影响。根据湖南省高级人民法院、湖南省人民检察院、湖南省公安厅联合发文的湘高法发（1998）6号文件即《关于办理盗窃犯罪案件的数额标准的规定》“数额巨大”的起点为人民币1万元，“数额特别巨大”的起点为人民币5万元。如果认定该两批药品的价值，则被告人江某盗窃财物的数额为特别巨大，如不认定该两批药品的价值，则被告人江某盗窃财物的数额为巨大，这将是两个档次的量刑。既遂的盗窃犯罪是一种结果犯罪，必须以犯罪的结果即被盗物的价值（数额）来定罪量刑。在本案中，依法承担举证被告人犯罪事实责任的公诉机关未能就其起诉指控的部分事实即上述药品的价值进行充分的举证，在被盗药品可能是假药的情况下，既不从鉴定药品真假方面进行举证，也不从失主是否具有经营药品权以及失主购进药品的渠道是否正当方面进行举证，其所举证的价格鉴定仅能确定被盗的几种药品的市场价值而不能确定被盗药品的价值，而且此价格鉴定列举的几种药品只有价格，却没有药品生产厂家、批号等内容。在市场经济社会中，同一种药品因生产厂家的不同，批号可能不同，质量也有可能不同，价格完全相同的可能性是很小的，因而，公诉机关对被盗药品的价值的举证是不充分的。我国刑事诉讼法规定，进行刑事诉讼必须以事实为依据，以法律为准绳，而对事实的认定，必须立足于确实、充分的证据。《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十六条规定：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分、确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。必须有触犯刑法的事实才能认定有罪，故而第四十六条里已经隐含了这一层意思，只有证据充分、确实的事实才能是可以认定被告人有罪和处以刑罚的事实，如果用以认定事实的证据不是确实、充分，则该事实是不能认定的。
湖南省怀化市中级人民法院经过审判委员会讨论后，认为第二种意见符合刑事诉讼法的规定，决定以证据不足为由，不认定上述两批被盗药品的价值。判决后，湖南省怀化市人民检察院对判决理由和结果都没有提出异议。
（谢武顺）