一、首部
3、诉讼双方:
公诉机关:天津市武清区人民检察院,检察员:尤月成、刘建新。
被告人:李某,男,1964年1月12日出生于四川省泸县,汉族,原天津挑战饲料有限公司法定代表人,硕士研究生文化,住北京市丰台区。因本案于2010年1月31日被北京市公安局房山分局抓获,次日被天津市公安局武清分局刑事拘留,同年3月5日被逮捕。
辩护人:罗联军,北京市普诚律师事务所律师。
辩护人:雷泽均,北京市普诚律师事务所律师。
5、审判机关和审判组织
审判机关:天津市武清区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:李宗莲;代理审判员:唐津津;人民陪审员:贺文红。
二、诉辩主张
公诉机关指控称:被告人李某的行为已构成非法吸收公众存款罪,要求依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条一款的规定予以判处。
被告人辩称:其不构成非法吸收公众存款罪,发表了借款主体是天津挑战饲料有限公司,且经手人是公司其他负责人员;借款户都是和其公司有联系的,不是社会不特定人群;借款户数未达到非法吸收公众存款罪的法定户数;借款的用途是用于拯救公司;借款的金额及利息没有指控的多;并未非法占有借款,而是在陆续偿还;有相当一部分借款户已经对其进行民事起诉的辩护意见。辩护人发表了挑战公司的借贷行为不符合非法吸收公众存款罪的构成条件,其没有从事公开宣传行为,未针对社会不特定公众借款;本案所涉借款为挑战公司的单位借款;指控的借贷行为属民间借贷,不应列入刑法调整的范畴;应判定李某无罪的辩护意见。
三、事实和证据
天津市武清区人民法院经公开审理查明,被告人李某原系天津挑战饲料有限公司(以下称挑战公司)法定代表人及负责人。为解决资金周转问题,经被告人李某决定,挑战公司于2006年至2009年1月间,以支付高息的方法,向刘某某、郑某某、韩某某、凌某某、李某某1、尹某某、张某、李某某2、张宏亮等人非法吸收资金共计人民币2052000元,用于其经营等活动。至2009年4月,挑战公司向韩某某、凌某某、张某等人支付本息共计人民币50余万元,造成上述受害人直接经济损失150余万元。被告人李某后被抓获。以上事实有被害人陈述、证人证言等予以证明。
四、判案理由
天津市武清区人民法院认为:
被告人李某所经营的公司未经批准,向社会不特定对象吸收资金,扰乱了金融秩序,其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关对被告人犯罪的指控成立。对被告人及辩护人发表的借款主体是公司且所借款项均用于公司经营的辩护意见,予以采纳。被告人发表的并未非法占有借款、一部分借款户已进行民事起诉的辩护意见,其借款未达到非法吸收公众存款罪的法定户数的辩护意见,不能成为对抗公诉机关的指控的事由。对被告人发表的借款户都是和其公司有联系的,不是社会不特定人群;借款的金额及利息没有指控的多及其不构成非法吸收公众存款罪的辩护意见,因理由不充分且未提供相应证据,故不予采纳。对辩护人发表的挑战公司的借贷行为不符合非法吸收公众存款罪的构成条件,其没有从事公开宣传行为,未针对社会不特定公众借款;指控的借贷行为属民间借贷,不应列入刑法调整的范畴;应判定李某无罪的辩护意见,因理由不充分且未提供相应的证据,故不予采纳。
五、定案结论
天津市武清区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第五十二条、第六十一条之规定,判决:
被告人李某犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑一年八个月,并处罚金人民币120000元。
一审判决后,被告人李某未提起上诉。
六、解说
(一)关于非法吸收公众存款与民间借贷的区分
本案中,控辩双方争议的焦点在于被告人李某的行为是构成非法吸收公众存款罪还是普通的民间借贷。
民间借贷是民间融资的一种极普遍的形式,是相对于向金融机构融资而言的,一般是指向国家批准的金融机构之外的个人或单位借款。民间借贷只要债权人与债务人意思表示真实且不违反法律的强制性规定,即受法律保护。非法吸收公众存款罪是破坏国家金融管理制度的犯罪。根据法律规定,吸收公众存款是商业银行的业务之一,该项业务有着严格的市场准入制度,即必须经过中国人民银行的批准。而未经批准,面向社会公开吸收公众存款或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序,则构成非法吸收公存款罪。二者是两个不同的概念。在实践中,某些非法吸收公众存款行为,形式及内容上均具有类似于民间借贷的性质,如以签订借款协议或出具借条的方式约定借款利息和期限,在这种情况下,受害人受高息引诱,往往放松警惕,出借资金。而非法吸收公众存款者一旦被追究责任,也经常以其行为是民间借贷作为无罪辩护的理由。
通过本案的审理,笔者认为,认定一个行为是民间借贷还是非法吸收公众存款罪,关键在于以下两个方面:
1.行为的社会性特征。
行为的社会性是指向社会不特定的公众吸收资金,这是非法吸收公众存款的本质特征。
民间借贷双方出于特定的信任关系,信息来源比较对称,双方基于真实意思表示建立借贷关系,风险系数较低。非法吸收公众存款中存款人与吸收存款者之间的关系是不特定的。从每一笔存款来看,可能存款人与吸收存款者以签订借款协议或者书写借据的方式,约定借款期限与利息,与民间借贷的形式和内容均相似。但从总体上看,存款对象是不特定的,吸收存款人只要求对方有资金存入,对于是什么身份、是否熟悉甚至是否认识都是没有要求的。
关于"不特定对象"的范围,法律法规并未给出明确的标准。有的学者认为,应当以非法吸收公众存款的数额大小及人数的多少来界定,依据主要为《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条及《最高人民检察院、公安部管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第二十八条关于非法吸收公众存款罪的数额及人数的规定。
笔者认为,这种理解是错误的。借款数额和标准不是入罪的标准,只有首先具备了非法吸收公众存款罪的犯罪构成特征,才能以上述司法解释作为是否立案或量刑标准。不特定性应当从存款对象的不确定性来判断,即对存款对象没有任何行业、地域、关系亲疏等身份上的限制条件,不局限于某个范围,只要有存款能力则来者不拒。如果将存款人局限在一定的范围,如本单位内部职工或亲友之间,即使数额和人数众多,也不应以本罪论处。而如果事先没有限定范围,即使有单位内部或亲友参加,其存款数额也应一并计入犯罪数额。
2.行为的公开性特征。
公开性是指向社会公开而非秘密进行。此处不要求行为人大张旗鼓的宣传,但为了吸收更多的资金,其必然要通过某种渠道使信息得以传播。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项第一次明确规定了通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。只是该解释是否意味着仅以这几种方式宣传才是非法吸收公众存款罪中的公开宣传行为,是实践中争议较多的。有人认为,该解释仅是列举了几种典型的公开宣传行为,"等"字即意味着还有其他宣传行为,如口口相传等形式,因法律无法穷尽各种公开宣传方式,故以"等"来涵盖其他方式。也有的观点是法无明文规定不为罪,既然司法解释明确列举了上述公开宣传的行为,实践中就不应再扩大解释。
"等"字之意新华字典中表述为"表示列举未尽,或用于列举煞尾",可见,但从字面理解,这一项似乎可以有两种理解。但仔细分析,就会发现并非如此。首先,看这一"等"字是列举未尽还是列举煞尾,应当从列举的对象来看。常见的公开宣传行为有媒体、推介会、传单、手机短信,还有公告、广告、广播、网络、等方式,从手机短信一个行为,便十分容易想到电话宣传,可见,该项并未将公开宣传行为列举完全,故该"等"字乃"列举未尽"之意。其次从立法目的讲,前一种理解更符合立法本意。法律与社会发展相较存在滞后性,新事物层出不穷,法律没有预测性,也不能朝令夕改,故以列举和概括相结合,更能准确适用。该项是为了表述非法吸收公众存款的公开性,通过列举几种典型的公开宣传行为来表明如何认定该项特征,但落脚点始终应当在"公开宣传"上。再次,结合相关法律法规来看。公开性不是只存在与于非法吸收公众存款这一个行为上。国务院办公厅《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》中列举了广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式。从这点看,也应认为该规定仅是列举了公开宣传的部分行为。
当然,认定行为是否构成非法吸收公众存款罪,除了上述两个方面,还有其他的行为特征,如未经有关部门的批准、承诺在一定期限内还本付息或给付回报等,但均不是区别于民间借贷的关键。
有的学者认为,某些非法吸收公众存款行为与民间借贷有交叉,认为在审理非法吸收公众存款案件中会出现刑民交叉的问题,受害人之中符合民间借贷的款项可在民事诉讼中解决。笔者认为,这个说法有失偏颇。一行为触犯了刑律,除非有例外规定,否则就应当受到刑罚的处罚,其中属于民事纠纷的就不能认定为犯罪情节,而属于刑事范围的就不能再受民事法律的调整。
(二)由本案引发的思考
从法律允许民间借贷的事实来看,国家并非禁止个人或企业之间相互吸收资金。事实上,民间借贷甚至民间融资在今时今日并不罕见,由于长久以来,商业银行信贷规模受国家调控,信贷手续较为严格,在生存与发展的压力下,许多中小企业将眼光投向民间闲散资金,尤其在民营经济比较活跃的地区,民间资本发挥着强大的功效,其中也不乏一些公职人员,将手中资金出借于效益较好的企业收取利息。
国家禁止非法吸收公众存款在于保护国家的金融制度不受侵犯,而其实质的目的在于防范社会风险。社会公众不同于专业的投资者,其知识水平和判断力较差,在投资时容易受诱惑而失去理性。此外,社会公众的抗风险能力较低,不能承受资金难以返还的风险。而吸收资金者不同于合法金融机构,前者没有充裕的资金储备来防范未知风险,出现问题时,往往是兵败如山倒,且因涉及人数较多,容易引发社会问题。对于非法集资案件,对于资金主要用于生产经营及相关活动,行为人有还款意愿,并能及时清退集资款项,情节轻微,社会危害不大的,可以免予刑事处罚或不作为犯罪处理。对于有还款意愿并能及时清退款项的,一般不会出现较大的社会危害,从这点也能够体现出,刑法规定这个罪名主要是为了防范社会风险。
由此,笔者认为,避免出现类似的社会风险,除了将非法吸收公众存款规定于刑法之中,对此行为作事前的预防更为有效。如加强对民间闲散资金的引导,大力开辟民间资金的投资渠道;加强中小企业的融资服务,疏通中小企业融资渠道;加强对群众的风险教育,及时发现风险苗头,多渠道防范等。
(唐津津)
【裁判要旨】认定一个行为是民间借贷还是非法吸收公众存款罪,关键在于以下两个方面:1.行为的社会性特征。行为的社会性是指向社会不特定的公众吸收资金,这是非法吸收公众存款的本质特征。2.行为的公开性特征。公开性是指向社会公开而非秘密进行。此处不要求行为人大张旗鼓的宣传,但为了吸收更多的资金,其必然要通过某种渠道使信息得以传播。