（一）首部

1．裁判书字号
一审：天津市南开区人民法院（2010）南刑初字第357号判决书。
二审：天津市第一中级人民法院（2011）一中刑终字第234号裁定书。

2.案由：职务侵占案

3.诉讼双方：
公诉机关：天津市南开区人民检察院。
被告人（上诉人）：何某，男，原系中源协和干细胞生物工程股份公司（以下简称中源公司）董事长，协和干细胞基因工程有限公司（以下简称协和公司）董事长兼总裁。因本案于2009年11月19日被逮捕。
辩护人高子程、于永志，北京康达律师事务所律师。
被告人叶某，男，原系协和公司副总裁兼财务总监。因本案于2009年11月19日被逮捕。
辩护人姜卫东、张晓丽，天津四方君汇律师事务所律师。
被告人高某，男，原系协和公司董事会秘书兼法务部经理。因本案于2009年11月19日被逮捕。
辩护人刘文涛，天津四方君汇律师事务所律师。
被告人（上诉人）柴某，男，原系协和公司副总裁。因本案于2009年11月19日被逮捕。
辩护人刘杰，天津星卓律师事务所律师。

4.审级：二审

5.审判机关和审判组织
一审法院：天津市南开区人民法院
合议庭组成人员：审判长：夏俊明；审判员：高达强、张新茂。
二审法院：审判长：邓俊岭；代理审判员：宛立元、左树芳。

6.审结时间
一审审结时间：2011年8月5日
二审审结时间：2011年9月30日

（二）一审诉辩主张

1.公诉机关指控称
天津市南开区人民检察院指控：自2007年8月起，被告人何某任协和公司董事长兼总裁，被告人叶某、柴某任副总裁，被告人高某任董事会秘书兼法务部经理，同年11月起，叶某兼任财务总监。2008年1月至4月间，何某、叶某、高某、柴某违反协和公司章程、董事会决议等有关规定，利用职务之便，在何某的授意下，采取召开总裁办公会的方式，通过了由叶某起草的《行政管理人员绩效考核管理办法》，以向公司管理人员发放月绩效工资的手段侵占公司资金。自2008年1月至2009年9月，何某侵占公司资金的数额为871946.25元，叶某、高某、柴某侵占公司资金的数额均为622818.75元。
公诉机关据此认为，被告人何某、叶某、高某、柴某利用职务便利，将本公司的资金非法占为己有，数额巨大，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，应以职务侵占罪追究刑事责任。

2.被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
四被告人对指控的犯罪事实无异议，但均辩称发放月绩效工资符合公司的相关规定，不构成职务侵占罪。四被告人各自的辩护人均提出无罪的辩护意见。

（三）一审事实和证据
天津市南开区人民法院经公开审理查明：
协和公司注册成立于2001年2月16日，股东分别为中源公司和中国医学科学院中国协和医科大学血液学研究所血液病医院（以下简称血研所）。自2007年8月起，被告人何某任协和公司董事长兼总裁，被告人叶某、柴某任副总裁，被告人高某任董事会秘书兼法务部经理（享受副总裁待遇），叶某自2007年11月起兼任财务总监。
2004年3月，协和公司通过并执行《薪酬管理制度》。该制度规定，管理层的薪酬结构不包括月度绩效奖金，其与员工参加年终绩效工资的考核；对公司副总裁级（含）以上人员进行奖励，由董事长报董事会批准后发放。2005年2月24日修改通过的《协和公司章程》规定，协和公司董事会的职权包括决定总裁、副总裁、财务负责人的报酬事项；公司经营管理机构实行总裁负责制，总裁直接对董事会负责，执行董事会的各项决定。公司章程中关于总裁的职权范围，不包括对副总裁级以上人员发放绩效工资。
2008年1月间，被告人何某与叶某、高某等公司管理人员共同预谋以发放绩效工资的名义侵占公司资金。何某指使叶某起草发放绩效工资方案，由高某配合叶某，负责查阅法律法规和公司章程等相关规定。后何某、叶某、高某等人在明知公司副总裁级以上人员薪酬事项应由公司董事会决定，且公司《薪酬管理制度》明确禁止向管理层发放月度绩效奖金的情况下，商定以召开总裁办公会的办法给公司管理人员发放绩效工资。2008年2月19日，何某主持召开总裁办公会，参加人为副总裁方健、王健、叶某、柴某及董事会秘书高某。何某在会上提议发放绩效工资，会议审议了由叶某起草的《行政管理人员绩效考核管理办法》，并提出修改意见。2008年4月11日，在由何某、叶某、柴某及方健、王健参加的总裁办公会上，再次审议并通过了该考核管理办法，其中规定管理人员的薪资包括绩效工资，依据该考核管理办法，经叶某审阅由何某批准后按月发放。自2008年1月至2009年8月，对包括四被告人及公司副总裁方健、王健在内的60余名管理人员发放了总数额为6558025.60元的月绩效工资，并分别记入"应付工资"或"应付职工薪酬"会计科目。其中何某领取871946.25元；叶某、柴某、高某分别领取622818.75元。案发后，何某、高某退缴全部赃款，叶某退缴赃款45万元。
上述事实由下列证据证明：
1．报案材料证明，2009年9月中源公司在审计过程中发现，何某及公司副总裁叶某、柴某、董事会秘书兼法务部经理高某等四人，自2008年1月至2009年8月间，违反公司章程和董事会决议向管理人员发放月绩效工资。
2．中源公司、协和公司营业执照、公司登记材料、公司章程、董事会决议、聘任及解聘书等书证证明，何某任协和公司董事长兼总裁，高某任董事会秘书，柴某、叶某任副总裁，叶某兼任财务总监。
3．协和公司《薪酬管理制度》证明，协和公司确立的薪酬结构体系中，禁止向管理人员发放月绩效奖金，管理人员与其他员工仅参加年终绩效工资考核。同时，公司副总裁级别以上管理人员的报酬事项由董事会决定。
4．协和公司《总裁办公会会议纪要》总第110、111号及《行政管理人员绩效考核管理办法》、《月绩效工资发放标准的请示》等书证证明，何某主持召开了两次总裁办公会议，审议并通过了《行政管理人员绩效考核管理办法》。依照该办法，绩效工资绩效考核基数按照上一年度销售回款计划完成情况，逐年核定，逐年调整。会议纪要签字同意的人包括何某、方健、柴某、叶某。
5．协和公司《绩效工资明细表》、《银行记账凭证》、《公司支出凭证》、《公司资金请款单》、《银行进账单》等书证证明，何某等四被告人自2008年1月至2009年8月领取月绩效工资共计2740402.5元，其中何某领取871946.25元；叶某、柴某、高某分别领取622818.75元。上述款项在协和公司银行账上以绩效工资名义支付，并在公司财务账上分别记入"应付工资"或"应付职工薪酬"会计科目中。
6．协和公司财务总监何伟的证言证明，在协和公司2008年、2009年审计报告中不单独列出绩效工资项目，它的数额含在公司的管理费中。绩效工资在协和公司的财务账目中也没有单独做账，而是记在公司管理费用的工资科目内。此外，关于绩效工资的发放，协和公司没有从财务角度上报过公司的两方股东。
7．《2008年至2009年协和公司预算表》、《2008年度协和公司审计报告》等书证证明，协和公司每年编制的预算管理费用明细表中的工资费用是公司管理人员全部工资薪金预算数，高层管理人员薪资、绩效工资在预算中均没有明确记载。公司每年接受上市公司年报审计，并出具审计报告，该审计报告并不披露高层管理人员发放绩效工资情况。
8．协和公司董事韩月娥的证言证明，自2007年8月协和公司由何某全面负责，何某任职期间仅召开过一次董事会,其对协和公司高级管理人员发放月绩效工资不知情。协和公司董事刘某、程某等证人的证言对此情节予以佐证。
9．协和公司人力资源部经理兼办公室主任陈勇的证言证明，总裁办公会通过的决议是违背董事会规定的。
10．协和公司财务副经理姚凤侣的证言证明,2008年2月间，叶某给其一个经总裁何某签字的关于发放月绩效工资的文件复印件，叶某当时告诉其按照这个文件发放月绩效工资，并一再叮嘱发放数额一定要保密。
11．被告人何某供述，其任协和公司董事长兼总裁期间，感觉公司管理人员的工资待遇偏低，想给自己和其他高层管理人员增加工资待遇，借以笼络管理层。其与叶某、高某商量后，让叶某起草发放方案，让高某查阅相关法律法规和公司章程规定。2008年1月，在总裁办公会上，其提议发放绩效工资，经过讨论后形成一份《行政管理人员绩效考核管理办法》，根据这个文件逐月发放绩效工资，会上其他高管均未反对。从2008年1月到2009年8月，其共领取月绩效工资大约87万元。上述情节有被告人叶某、柴某、高某的供述相印证。
12．协和公司《关于绩效奖金发放及退回情况的说明》证明，何某已将绩效奖金871946.25元退回协和公司。缴款凭证证明，高某家属代为退缴623000元。

（四）一审判案理由
天津市南开区人民法院经审理认为：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，构成职务侵占罪。被告人何某、叶某、高某、柴某身为协和公司高级管理人员，利用各自经营、管理单位财物的职务便利，故意违反公司章程、董事会决议及薪酬管理制度的规定，通过发放月绩效工资的方式，将本单位资金非法占为己有，且数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人何某、叶某、高某、柴某犯职务侵占罪的事实清楚、证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。被告人何某利用总裁职权，在总裁办公会上提议发放月绩效工资，指使叶某、高某制订发放方案，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚，何某归案后如实供述主要犯罪事实并退缴全部赃款，故依法对其予以从轻处罚；被告人叶某受何某指使，起草《行政管理人员绩效考核办法》并参与决定发放月绩效工资，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，鉴于叶某归案后如实供述主要犯罪事实，退缴大部分赃款，具有悔罪表现，故依法对其予以减轻处罚，并适用缓刑；被告人柴某参与决定发放月绩效工资，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且柴某归案后如实供述主要犯罪事实，故依法对其予以减轻处罚；被告人高某受何某指使，为发放月绩效工资提供法律意见，参与制订发放方案，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，鉴于高某归案后认罪、悔罪，退缴全部赃款，故依法对其予以减轻处罚，并适用缓刑。

（五）一审定案结论
天津市南开区法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
一、被告人何某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；
二、被告人叶某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；
三、被告人柴某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；
四、被告人高某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。

（六）二审情况

1. 二审诉辩主张
一审宣判后，何某和柴某不服，向天津市第一中级人民法院提起上诉。
上诉人何某的主要上诉理由是：1.何某领取绩效奖金是董事会决议授予的权利，且得到了股东的认可，并未逾越公司制定的薪酬范围为自己谋取额外利益；2.何某等人发放绩效工资是为了调动管理层的积极性，该工资在财务上未予隐瞒，且何某不是发放绩效工资的提议、指使者，其没有侵占公司财产的主观故意；3.何某已退还全部赃款，原审判决量刑过重。
上诉人柴某的主要上诉理由是：1.柴某不是发放绩效工资的提议者，不知道公司董事会的禁止性规定，没有与他人事先共谋，不具备犯罪故意；2.柴某只是被动执行参与者，没有利用职权实施非法占有公司财产的行为，虽然客观上获得了钱款，但不应构成犯罪。

2.二审事实和证据
天津市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
天津市第一中级人民法院经审理认为：上诉人何某、柴某及原审被告人叶某、高某故意违反公司章程和规定，利用各自职务之便侵占公司财产，数额巨大，其行为均构成职务侵占罪，应予惩处。原审人民法院综合此案的事实、证据及相关情节作出的判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

4.二审定案结论
天津市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案在审理过程中，主要涉及以下三个方面的问题：
1.公司高管人员合理职权范围的界定
近年来，公司高管人员职务侵占案件数量呈现逐渐上升态势。商业领域中，公司业绩的好坏往往取决于公司高管的决策。形成决策过程中，公司高管人员通常被授予诸多权限，掌握着公司的核心商业秘密，负责处理经营、管理、财务等多项事务。而公司治理结构的缺陷和监管环节的薄弱，容易导致"内部人控制"问题的出现。公司高管人员利用公司运营中存在的监管漏洞，利用职权牟取私利，甚至构成刑事犯罪。处理此类案件时，正确界定公司高管人员的合理职权范围，是认定犯罪的前提。笔者认为，判断公司高管人员行为是否逾越了合理职权范围，应当参照以下标准衡量：
第一，是否取得董事会、股东会授权。我国《公司法》等法律对上市公司高管人员的职权给予了详细规定，划定了各自职权范围。商业领域中，为了能够更好地适应市场竞争，董事会、股东会有时会给予个别高管人员特别授权，负责处理原本职权范围之外的事项。本案中，何某等人发放绩效奖金的行为显然没有得到董事会的授权，违反了公司管理制度和法律规定。
第二，是否基于公司正当利益的出发点。公司运营过程中，若是遇到市场突发情况，基于维护公司正当利益考虑，公司高管人员采取应急措施，暂时性逾越职权范围或是管理程序，即使违反了公司管理章程，因为缺乏主观恶意，也不会涉及刑事犯罪。本案中，何某等人的行为显然不属于维护公司正当利益的范畴。何某等人发放绩效奖金，是为了自身谋求高额的物质收入，"调动管理层积极性、促进公司发展"仅仅是一个幌子而已。因此，何某等人的行为超出了合理的职权范围。
2.何某等人私自发放月绩效工资的行为应认定为非法侵吞公司财产，依法应构成职务侵占罪
（1）何某等人利用了担任公司高管的职务便利
本案被告人中，何某担任协和公司董事长兼总裁，叶某担任协和公司副总裁兼财务总监，高某担任协和公司董事会秘书兼法务部经理，柴某担任协和公司副总裁，均属于协和公司的高层管理人员。上述四人先后于2008年2月、4月组织召开总裁办公会，并通过制定绩效考核管理办法的方式，形成发放月绩效工资的决议。发放月绩效工资时，被告人叶某还特地告知财务人员，对文件内容和发放数额要严格保密。
从犯罪过程来看，何某等人充分利用各自担任职务便利，以召开总裁办公会的形式绕过董事会，形成发放月绩效工资的决议。正是由于何某等人担任着协和公司的高层管理人员职务，才能够操纵协和公司总裁办公会，实际上控制了决议、财务、管理等各个环节，使得职务侵占行为能够得以顺利实施。
（2）发放月绩效工资未取得有效授权，系非法侵吞行为
月绩效工资的发放依据是2008年4月通过的《行政管理人员绩效考核管理办法》，由总裁办公会审议通过。但协和公司《章程》和《董事会规则》均规定总裁、副总裁及其他高级管理人员的任免及报酬应由董事会决策。而协和公司董事会对公司副总裁及以上管理人员的绩效考核明确规定高级管理人员不发放月绩效工资。从公司管理制度上看，协和公司确立的薪酬结构体系中，禁止对管理人员发放月绩效工资。
事后，何某等人发放月绩效考核工资并未得到董事会的同意追认。根据协和公司其他董事会成员证言，何某等人私自通过《行政管理人员绩效考核管理办法》后，并未召开董事会讨论并形成决议。直至案发之日，部分董事会成员对发放月绩效工资事项仍不知情。
（3）非法占有目的认定
本案中，何某等人主观上具有非法占有公司财物的目的，体现在这几个环节：
何某等人证言证实，发放月绩效工资是为了给高层管理人员增加收入，笼络管理层。实际发放情况也证实了这一点，尽管月绩效工资是针对全体工作人员发放，但公司高层管理人员发放的数额要远远高于普通工作人员。这说明了，何某等人发放奖金的根本目的是为自己谋取利益。明知违反公司薪酬规定，采取绕过董事会的方式私自发放奖金，实质上是一种侵吞公司财务的行为。
在协和公司的薪酬体系中，何某等人已经领取了年终奖励，没有理由再次领取绩效考核奖励。本案中，何某等人的辩护人提出月绩效工资实质上是年终绩效考核的另一种形式，是符合协和公司薪酬管理规定的。仔细分析可以发现，协和公司确实对高层管理人员进行年终绩效奖励，但何某等人每年照常领取年终奖励，又私自给自己增加了一项月绩效奖励，违反了协和公司的管理规定。
何某等人有意将月绩效工资列入其他财务项目中，并未在审计报告中单独列项。在协和公司的审计报告中，绩效工资项目并未被单独列出，而是记入公司管理费用中。此外，协和公司也没有就此项收入上报公司股东，未就月绩效工资发放情况作任何披露，甚至对公司职工都未有任何公示和说明。某种意义上，发放月绩效工资是秘密进行的，这一点充分证实了何某等人的非法占有目的。
（4）何某等人的犯罪数额，不包括发给普通管理人员的月绩效工资部分。
2008年至2009年，共向公司管理人员发放了总额650余万元人民币的月绩效工资，其中，何某等四被告人共领取270余万元月绩效工资，其余部分发放给公司普通管理人员。尽管何某等人的职务侵占行为给协和公司造成的实际损失是650余万元，但四被告人实际侵占的数额是270余万元，根据主客观相统一原则，发放给普通管理人员的绩效工资部分不宜计入何某等人的犯罪数额内。
3.开庭前合议庭可以同意检察院的延期审理建议
本案中，南开区人民法院于2010年8月13日受理何某、叶某、高某、柴某职务侵占一案，并在开庭审理之前，于2010年9月28日和2010年12月13日两次接受检察机关的申请，作出延期审理的决定。对此，有观点提出异议，认为只有开庭审理之后，检察机关才能申请延期审理，南开法院两次决定延期审理不符合法律规定。
根据刑事诉讼法规定，"在法庭审判过程中，遇有下列情形之一，影响审判进行的，可以延期审理：...（二）检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的；..."。对检察机关提出延期申请的合理期间，各方产生了分歧。一种观点认为，此处的"法庭审判过程中"是指"法院开庭审判以后的整个开庭审理过程中"，并不包括开庭之前。另一种观点认为，"法庭审判过程中"应理解为"一审审判程序中"，故检察机关开庭之前，以补充侦查为由建议法院延期审理符合规定。
第一种观点的主要依据有两点：一是单纯从刑事诉讼法条文体例观察，关于延期审理规定的位置处在开庭规定之后，由此推断延期审理应当是在开庭之后才能提起申请。二是对"法庭审判过程中"的字面理解，可以解释为是在法庭开庭审理过程中。笔者认为，上述依据有一定道理，但曲解了法律精神和立法本意，有失妥当。
"法庭审判过程"是一个期间，由刑事诉讼法对审限的规定可以看出，应是从案件受理之日为起始点。根据刑事诉讼法规定，人民法院审理公诉案件的审限，以案件受理之日为起始点。一旦案件被法院受理，便开始计算审判期限，这意味着，审判程序并不局限于开庭审理之后的阶段，而是自案件受理之日起至案件宣告判决的整个区间。
从审判实际效果来看，机械地理解"开庭审判过程中"会导致庭审效果不佳，浪费司法资源。一般而言，检察机关发现了需要补充侦查事项，属于客观上确实属于影响案件审判的因素。若不顺延庭审时间，而是继续如期审理，庭审效果肯定大打折扣。在检察机关补充侦查完毕后，势必要再行开庭对补充侦查事项进行调查核实。故从审判实际效果看，不能把提出延期审理建议的时间机械理解为"开庭审判时"
因此，此案中，南开区人民法院在开庭审理之前，于2010年9月28日和2010年12月13日两次接受检察机关的建议，作出延期审理的决定，并不违反法律规定。
（白云飞）