（一）首部

1. 判决书字号：四川省宣汉县人民法院（2012）开江刑初字第176号判决书。

2. 案由：挪用资金罪。

3. 诉讼双方
公诉机关：四川省宣汉县人民检察院，检察员张家猛。
被告人：被告人彭某，又名彭某2，男，1976年3月21日出生于四川省宣汉县，汉族，初中文化，住宣汉县，原系宣汉县邮政局塔河乡邮政代办员。因涉嫌犯贪污罪于2011年11月3日被宣汉县人民检察院决定取保候审。

4. 审级：一审。

5. 审判机关和审判组织。
审判机关：四川省宣汉县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨成；人民陪审员：金玉明、王益民。

6. 审结时间：2012年10月16日。

（二）诉辩主张

1. 公诉机关指控称
被告人彭某于2004年4月至2006年2月任宣汉县邮政局塔河乡邮政代办员期间，采取协储收储不报账的手段从中挪用公款80100元，用于个人或家庭开支等。2011年11月1日，被告人彭某之妻向某某1主动代为退款80000元，同月3日，被告人彭某到本院投案自首。认为被告人彭某受委托从事公务，利用职务之便挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。被告人彭某有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。请依法判处。

2. 被告人辩称
被告人彭某对指控的事实无异议，没有提出辩解意见。

（三）事实和证据
宣汉县人民法院经公开审理查明：被告人彭某于2004年3月24日与宣汉县邮政局签订邮政业务委托代理合同，宣汉县邮政局委托被告人彭某代办宣汉县塔河乡境内的邮政储蓄、兑付汇款、邮件投递等业务，被告人彭某按约定提取手续费。2004年4月至2006年2月，被告人彭某在代收储户邮政储蓄款的过程中，其给储户出具开户专用凭单代收储户储蓄款后，不及时将储户的储蓄款上交邮政支局开具正式的邮政储蓄存单，先后截留吴某某、向某某2、唐某某等25户储户的储蓄款共计80100元，用于个人或家庭开支。2006年2月，宣汉县邮政局发现被告人彭某的挪用行为后，被告人彭某即逃往外地务工。期间，被告人彭某多次给宣汉县邮政局相关领导写信，表示愿意退清其挪用的全部款项。2011年10月11日至2011年12月31日的“清网行动”期间，被告人彭某之妻向某某1于2011年11月1日主动代被告人彭某退赃款80000元，同月3日，被告人彭某主动到宣汉县人民检察院投案自首。
上述事实，其主要证据如下：
1、被告人彭某的供述，证实了2011年11月3日彭某因经济问题到检察机关投案自首。彭某供述了其于2004年3月24日与宣汉县邮政局签订邮政业务委托代理合同，代理塔河乡邮政储蓄等代办业务，具体就是由其给储户出具开户专用凭单，一式两份，给储户一份，另一份由其拿到南坝邮政支局报账并开出正式邮政储蓄存款存单交给储户，并将原出具的储户存款凭单收回上交给南坝邮政支局。邮政代办点的取款业务办理由储户将存款单拿到彭某处取款，彭某将款给储户付后，然后到南坝支局报账，备用金大部分是储蓄存款，不足部分自筹。一般情况下备用金大约在3万元左右，彭某收到储户存款后隔个两天就得向南坝支局报账。2004年至2006年这一年多时间内，彭某先后有几万元的钱没有入账，主要是为了其在办理储户取款时不垫付资金，另外彭某的父母体弱多病，家属又没有工作，家庭困难，该便挪用了一些资金用于家庭开支，后来发现挪用的缺口越来越大时，便以这种方式滚动起走。经过核实，大约有25 户储户的储蓄款共计8万余元由彭某开具了临时性存款收据没入账被其挪用的事实经过。2006年2月，县邮政局发现彭某有挪用行为后，其便逃往外地务工。2011年10月31日彭某委托其妻到检察机关退清赃款80,000元，并于同年11月3日到检察机关投案的事实经过；
2、证人苟某某的证言，证实苟某某系宣汉县邮政局市场部工作人员。2004年苟某某在南坝镇任支局长时，彭某是塔河乡的邮政代办员。2004年下半年，苟某某根据彭某的收入情况与其平时开支比较，对彭某产生了怀疑。2004年10月，苟某某和县局的两位工作人员到塔河乡走访用户，发现有一储户的邮政储户的存款单据是一张临时收据，不是邮政局的正式存单，单据上落款是塔河邮政代办员彭某的名字。接着，又在塔河乡发现了类似的问题，苟某某便向县局领导汇报，之后便决定在塔河乡境内广播通知储户前往支局核对存款，并对彭某经手办理的存款业务进行了清对。在清对过程中，彭某就跑了，县局便向检察机关报案的事实经过。同时证实代办员协储的主要职责就是如实将用户的存款交到邮政支局并将正式存单转交给储户。如果用户要取存款，可以由邮政代办员先行垫付，再由代办员拿着用户的存单到邮政支局支取。在实际操作中，代办员有将储户的存款（未入账）支出一部分给其他用户作为取款，只要最后邮政支局的进账是平的就行了的事实；
3、证人向某某1的证言，证实其系被告人彭某的妻子，2011年11月彭某委托其到检察机关询问了解政策，帮其退清赃款的事实经过；
4、吴某某、向某某2、唐某某等25户储户的证言及各自的邮政储蓄开户专用凭单，分别证实各存款户在塔河乡邮政所彭某处存款的事实经过，以及存款的具体时间、金额等情况。经统计核实共计金额80100元的事实；
5、扣押物品清单及缴款单，证实被告人彭某之妻向某某1已代彭某退交挪用的款项80000元的事实；
6、被告人彭某写给市、县邮政局领导的书信，证实被告人彭某在逃往外地务工期间，多次向达州市、宣汉县邮政局相关领导写信，表示愿意退清其挪用的全部款项的事实；
7、书证邮政业务委托代理合同，证实被告人彭某于2004年3月24日与宣汉县邮政局签订邮政业务委托代理合同，宣汉县邮政局委托被告人彭某代办宣汉县塔河乡境内的邮政储蓄、兑付汇款、邮件投递等业务，被告人彭某按约定提取手续费。双方分别是地位平等、各自独立的民事法律主体，该合同及相关文件的内容均不直接或间接构成宣汉县邮政局与彭某之间有隶属关系或者雇佣关系的事实；
8、书证人口信息，证实被告人彭某生于1976年3月21日，其具备刑事责任能力的事实。

（四）判案理由
宣汉县人民法院根据上述事实和证据认为：被告人彭某身为受国有企业委托，管理、经营国有财产的人员，在代办邮政储汇业务中，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成犯罪。检察机关指控被告人彭某的犯罪事实清楚，证据充分，本院予以确认。
关于检察机关对被告人彭某受委托从事公务，利用职务之便挪用公款归个人使用，其行为构成挪用公款罪的指控，本院认为，根据《中华人民共和国邮政法》（1986年）第八条 “邮政企业根据需要可以委托其他单位或者个人代办邮政企业专营的业务。代办人员办理邮政业务时，适用本法关于邮政工作人员的规定”和《中华人民共和国邮政法实施细则》（1990年）第五条 “邮政企业委托其他单位或者个人代办邮政业务时，应当协商一致，并签订代办合同”的规定，邮政代办人员是接受邮政局委托，代理从事部分邮政业务的人员，其身份的取得是基于邮政法规定的委托合同产生，二者之间是依照合同的约定建立的平等关系（民事关系），不是受单位委任、派遣从事邮政业务的管理与被管理的不平等关系（行政关系），所以“邮政代办员”不是国家工作人员，而是受国有企业委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员。
依照《最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》法释〔2000〕5号 “对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚” 的规定，故检察机关指控被告人彭某构成挪用公款罪定性不当，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。
被告人彭某在“清网行动”期间委托其妻退清了赃款，主动到检察机关投案，并如实供述了其自己的犯罪事实，成立自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人彭某在案发后，在逃往外地务工期间多次向邮政局相关领导写信，表示愿意退清其挪用的全部款项，并真诚悔罪，其主观恶性不深，确有悔罪表现，且本案的经济损失已挽回，对被告人彭某适用缓刑不致再危害社会。

（五）定案结论
宣汉县人民法院根据告人彭某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度以及被告人的悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条、第七十二条的规定，作出如下判决：被告人彭某犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。

（六）解说
本案的焦点在于：主体身份的认定。即彭某的身份系国家工作人员还是非国家工作人员。
按照检察机关的指控罪名挪用公款罪来侃，将彭某的身份已认定为国家工作人员。国家工作人员具体包括以下四类：国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业事业单位、人民团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、企业事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。
但从本案来看，彭某系与宣汉县邮政局签订邮政业务委托代理合同，宣汉县邮政局委托彭某代办宣汉县塔河乡境内的邮政储蓄、兑付汇款、邮件投递等业务，彭某按约定提取手续费。根据《中华人民共和国邮政法》（1986年）第八条 “邮政企业根据需要可以委托其他单位或者个人代办邮政企业专营的业务。代办人员办理邮政业务时，适用本法关于邮政工作人员的规定”和《中华人民共和国邮政法实施细则》（1990年）第五条 “邮政企业委托其他单位或者个人代办邮政业务时，应当协商一致，并签订代办合同”的规定，邮政代办人员是接受邮政局委托，代理从事部分邮政业务的人员，其身份的取得是基于邮政法规定的委托合同产生，二者之间是依照合同的约定建立的平等关系（民事关系），不是受单位委任、派遣从事邮政业务的管理与被管理的不平等关系（行政关系），所以“邮政代办员”不是国家工作人员，而是受国有企业委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员。也就是说彭某的身份应系受国有企业委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，其犯罪行为不应定罪为挪用公款罪。
根据刑法第二百七十二条第一款的规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。同时，《最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》法释〔2000〕5号规定：“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚”。据此，彭某的犯罪行为应以挪用资金罪定罪处罚。
(侯维平)