（一） 首部

1、判决书字号：济南市中级人民法院（2012）济民一终字第1139号判决书。

2、案由：劳务派遣合同纠纷

3、诉讼双方
原告（上诉人）：张某。
被告（被上诉人）：济南智联易才人力资源顾问有限公司。
法定代表人龚某，董事。
委托代理人：梁某。
委托代理人：许某。
被告（被上诉人）：迈德医疗科技（上海）有限公司。
法定代表人J某，总裁。
委托代理人：张某。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：济南市市中区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张来安；审判员：宋芳；人民陪审员：乔永欣。
二审法院：济南市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：徐林豹；审判员：翟勇；代理审判员：曹慧。

6、审结时间：
一审审结时间：2012年8月20日。
二审审结时间：2012年12月8日。

（二）一审情况

1、一审诉辩主张
原告诉称
原告于2010年11月15日与被告济南智联易才人力资源顾问有限公司签订了劳务派遣协议，原告被派遣至被告迈德医疗科技（上海）有限公司从事销售工作，后被告迈德医疗科技（上海）有限公司将原告退回，被告济南智联易才人力资源顾问有限公司单方违法解除劳动合同。2011年2月15日，原告向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，该仲裁委员会作出济市中劳人仲裁字（2012）43号仲裁决定，原告认为该裁决认定事实错误，裁决不符合法律的规定，有失公平、公正。原告认为，二被告已经严重侵犯了原告的合法权益。特提起民事诉讼，请求判令1、被告向原告支付至2012年2月的工资的32000元（具体为2011年5月、2011年8月至2012年2月）；2、继续履行劳动合同。
被告辩称
济南智联易才人力资源顾问有限公司辩称：原告的工资是由迈德医疗科技（上海）有限公司发放，我公司是接到迈德医疗科技（上海）有限公司的通知后向员工发出了解除劳动合同的通知，写明根据劳动法第四十条将员工退回，之后与员工解除劳动关系，因此我公司不同意支付至2012年2月的工资。对于第二项诉讼请求，因我公司已与原告解除了劳动关系，故不同意继续履行劳动合同。
被告迈德医疗科技（上海）有限公司辩称：原告的工资我公司已发放，并以另支付一个月的工资作为合同解除的经济补偿，因此不同意支付工资至2012年2月并继续履行劳动合同。

2、一审事实和证据
济南市市中区人民法院经公开审理查明：张某系济南智联易才人力资源顾问有限公司员工，双方签订期限自2010年11月15日起至2012年11月14日止的派遣员工劳动合同，济南智联易才人力资源顾问有限公司为甲方、张某为乙方。合同约定：甲方派遣乙方至迈德医疗科技（上海）有限公司工作，甲方撤回乙方，或用工单位将乙方退回甲方，甲方可按法律规定或本合同约定与乙方解除、终止合同外，亦可在合同期内重新将乙方派出或安排在甲方待岗。张某每月基本工资4000元，由迈德医疗科技（上海）有限公司发放。2011年6月17日，迈德医疗科技（上海）有限公司因市场无法达到预计投入产出比，决定撤销山东市场业务点，即不在山东市场安排专职人员开拓市场，电话通知张某将其退回。此后张某未在迈德医疗科技（上海）有限公司提供劳动，也未与迈德医疗科技（上海）有限公司办理工作交接。2011年7月27日，迈德医疗科技（上海）有限公司向济南智联易才人力资源顾问有限公司发送了"减员"的电子邮件。因无工作岗位提供给张某，济南智联易才人力资源顾问有限公司于2011年7月29日向张某邮寄了《解除劳动合同通知书》，内容为："张某先生，非常遗憾地通知您，因您所就职的用工单位迈德医疗科技（上海）有限公司依据《劳动合同法》第四十条将您退回，我公司作为派遣单位正式通知您解除我公司与您签订的劳动合同并在您办理完各项工作交接手续后依法向您支付经济补偿金。公司工资发放至2011年7月17日，以一个月工资作为提前三十天通知的补偿；给予一个月工资4000元作为赔偿金；五险一金交至2011年8月。特此通知！"
张某2011年5月的工资为3177元，于2011年6月30日发放；2011年6月（至17日）的工资为1565.71元，于2011年7月30日发放。2011年7月30日，迈德医疗科技（上海）有限公司向张某发放了一个半月的工资4058.15元作为代通知金和补偿。另外迈德医疗科技（上海）有限公司还承诺在张某将电脑等办公用品移交后，再向张某支付一个月的工资4000元作为补偿。2012年2月15日，张某向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求济南智联易才人力资源顾问有限公司、迈德医疗科技（上海）有限公司支付至仲裁日的工资32000元并继续履行劳动合同，该委裁决驳回张某的仲裁请求。张某不服该裁决，在法定期限内诉至一审法院。
上述事实有下列证据证明：
⑴、张某提交《派遣员工劳动合同书》，由张某与济南智联易才人力资源顾问有限公司于2010年11月15日签订，双方对劳动合同的具体内容进行了约定；
⑵、张某提交《解除劳动合同通知》，由济南智联易才人力资源顾问有限公司于2011年7月29日向张某寄出，济南智联易才人力资源顾问有限公司单方解除与张某之间的劳动合同；
⑶、张某提交《工资发放明细清单》，记载了济南智联易才人力资源顾问有限公司向张某支付工资的情况；
⑷、张某提交《仲裁裁决书》，张某在诉至法院前依法经过仲裁程序。

3、一审判案理由
济南市市中区人民法院经审理认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条之规定，劳务派遣单位是劳动合同法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。济南智联易才人力资源顾问有限公司作为用人单位，因迈德医疗科技（上海）有限公司作为用工单位将张某退回，依据劳动合同约定与张某解除劳动合同，合法有据，一审法院予以确认。张某主张2011年5月、2011年8月至2012年2月的工资32000元，因2011年5月的工资已于2011年6月30日发放，2011年8月后双方劳动关系已经解除，张某未再提供劳动，故对于张某的该项诉讼请求，一审法院不予支持。同理，因双方劳动合同依据合同约定已经解除，且因用工单位的原因已无张某的工作岗位，故对于张某要求继续履行劳动合同的诉讼请求，不应支持。

4、一审定案结论
济南市市中区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款，作出如下判决：驳回原告张某的诉讼请求。

（三）二审诉辩主张

上诉人（原审原告）张某诉称：一、迈德医疗科技（上海）有限公司辞退上诉人无合法依据。迈德医疗科技（上海）有限公司在仲裁中陈述将上诉人退回济南智联易才人力资源顾问有限公司的原因是公司山东市场的撤销，在一审中却称并非撤销山东市场而是撤销山东市场业务点，其陈述前后矛盾，不应予以采信。即便如此，也不符合用工单位将劳动者退回派遣单位的条件，济南智联易才人力资源顾问有限公司据此单方面辞退上诉人不具有合法依据。二、迈德医疗科技（上海）有限公司拖欠上诉人的工资事实清楚。上诉人工资是月底发放当月工资，上诉人提交的工资银行对账单显示2011年5月份的工资没有发放。工资对账单上2011年6月30日工资3177元系发放2011年6月份工资，2011年7月30日工资5623.86元系发放的2011年7月份工资。一审认定2011年7月30日发放的系代通知金及补偿金与事实不符。综上，请求撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人（原审被告）济南智联易才人力资源顾问有限公司辩称：我公司于2011年7月27日接到迈德医疗科技（上海）有限公司的邮件，迈德医疗科技（上海）有限公司因撤出山东市场需将张某退回。2011年7月29日，我公司向张某发出了解除劳动合同通知书，依据劳动合同法第四十条第三款的规定与其解除劳动合同。我公司与张某解除劳动合同不存在违法解除的情形。2011年7月之后张某与我公司不存在劳动关系，张某也未提供劳动，不同意向其支付解除劳动关系之后的工资。

被上诉人（原审被告）迈德医疗科技（上海）有限公司辩称：张某在我公司工作到2011年6月17日，工资应当发放至2011年6月17日。2011年5月份的工资推迟一个月发放，已经于2011年6月份向张某发放。2011年6月的工资于2011年7月发放，同时公司另支付一个月工资作为解除合同代通知金。我公司未拖欠张某的工资。

（四）二审事实和证据
济南市中级人民法院经审理，确定一审法院认定的事实和证据。
二审另查明：张某与济南智联易才人力资源顾问有限公司订立的《派遣员工劳动合同书》中第二章系对工作内容的约定，其中第四条第二款约定："甲方撤回乙方，或用工单位将乙方退回甲方，甲方除可按法律规定或本合同约定与乙方解除、终止合同外，亦可在合同期内重新将乙方派出或安排乙方在甲方待岗。"合同第七章系对合同变更、解除与终止的约定，其中第十八条、第十九条对济南智联易才人力资源顾问有限公司可单方解除劳动合同的情形进行了具体约定。第十八条约定："乙方出现下列情形之一，甲方可以立即解除本合同并不支付任何经济补偿金：（一）试用期间被证明不符合录用条件的。（二）严重违反甲方或用工单位的劳动纪律、规章制度或本合同规定的；或有以下严重违纪行为的：违反甲方或用工单位的劳动纪律受到一次书面警告后，再犯可受书面警告的错误的；违反国家法律、法规，被依法追究刑事责任的。乙方因行为不当而被行政拘留、劳教或触犯刑律免予刑事处分的；工作中，有暴力、恐吓、侮辱、诽谤、扰乱工作秩序以及性骚扰行为；乙方在与甲方维系劳动关系期间累计旷工2天（含2天）以上，或因旷工受到书面警告又犯同样错误；乙方与其它用人单位签订劳动合同或建立劳动关系的；违反与用工单位签订的培训、保密等协议的；乙方犯有其他严重错误的。(三)严重失职、玩忽职守、不服从管理，给用工单位或甲方造成严重损失的；使甲方或用工单位遭受经济损失在人民币伍佰元以上或给甲方和用工单位名誉造成严重损害的。（四）乙方提供虚假信息和材料的、或隐瞒重大疾病史、或隐瞒不适合到用工单位工作的背景及其他重要情况的；（五）乙方向甲方或用工单位隐瞒其与原单位尚未解除劳动关系或尚有其他未了结事宜的，按原单位劳动合同约定或法律规定不能与甲方签订劳动合同或在用工单位工作的。（六）有营私舞弊、贪污、盗窃、弄虚作假、欺骗、欺诈等行为。（七）劳动合同法三十九条规定的其他情况。"第十九条约定："依据劳动合同法四十条、四十一条的相关规定，甲方有权提前三十日以书面形式通知乙方或者额外支付乙方一个月工资后，可以解除劳动合同。"2011年8月至2012年2月期间，济南市市中区最低工资标准为每月1100元。

（五）二审判案理由
济南市中级人民法院经审理认为：张某与济南智联易才人力资源顾问有限公司订立的《派遣员工劳动合同书》工作内容一章中虽有"甲方撤回乙方，或用工单位将乙方退回甲方，甲方除可按法律规定或本合同约定与乙方解除、终止合同外，亦可在合同期内重新将乙方派出或安排乙方在甲方待岗"的约定，但合同第七章对济南智联易才人力资源顾问有限公司单方解除合同的情形进行了具体约定，其中并未约定张某如被用工单位退回，济南智联易才人力资源顾问有限公司即可解除劳动合同。况且，《劳动合同法实施条例》第十三条规定："用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。"因此，劳动合同仅在出现法定情形时才能终止，用人单位与劳动者不能约定劳动合同的终止条件。合同的解除属于合同未到期而终止履行情形，若允许在劳动合同中约定合同解除的条件，则会使得劳动合同法所规定的禁止约定终止制度落空，故用人单位与劳动者亦不能超出法律规定的范围约定劳动合同的解除条件。且本案中济南智联易才人力资源顾问有限公司明确其解除与张某之间的劳动合同系依据劳动合同法第四十条第三款的规定，并非依据双方合同约定。综上，一审法院认定济南智联易才人力资源顾问有限公司依据合同约定与张某解除劳动合同，并确认其解除行为有效不当，应予纠正。
《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款规定："被派遣劳动者有本法第三十九条和四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。"由于劳务派遣用工形式的特殊性，《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款对劳务派遣单位的劳动合同单方解除权进行了限制，规定劳动者存在劳动合同法第三十九条规定的过错，或者存在第四十条第一项、第二项规定的不能胜任工作、不能正常履行工作的情况下，劳务派遣单位方可单方解除劳动合同。本案迈德医疗科技（上海）有限公司将张某退回系因撤出山东市场后不存在相应的工作岗位，并非由于张某存在过错或者不能胜任工作等原因，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款规定的劳务派遣单位解除劳动合同的情形，故济南智联易才人力资源顾问有限公司单方解除与张某之间劳动关系的行为无效。由于双方签订的劳动合同的期限已经届满，张某放弃要求继续履行合同的诉讼请求，予以准许。
《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定："劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。"张某被迈德医疗科技（上海）有限公司退回后，济南智联易才人力资源顾问有限公司未为其另行安排工作，应当按照最低工资标准向其支付工资。张某要求济南智联易才人力资源顾问有限公司支付2011年8月至2012年2月的工资本院予以支持，但月工资数额应当按照最低工资标准执行，即济南智联易才人力资源顾问有限公司应当向张某支付2011年8月至2012年2月的工资7700（1100×7）元。关于张某主张的2011年5月份工资，由于迈德医疗科技（上海）有限公司已经支付，不存在拖欠的事实，对张某该项诉讼请求，不予支持。由于张某与迈德医疗科技（上海）有限公司之间不存在劳动关系，其要求迈德医疗科技（上海）有限公司在将其退回后仍承担支付工资的义务，无法律依据，不予支持。

（六）二审定案结论
济南市中级人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（三）项，作出如下判决：
1、撤销济南市市中区人民法院（2012）市民初字第771号民事判决；
2、被上诉人济南智联易才人力资源顾问有限公司于本判决生效之日起十日内向张某支付2011年8月至2012年2月的工资7700元；
3、驳回上诉人张某其他诉讼请求。

（七）解说
劳务派遣作为灵活就业的一种形式，在促进就业中有其固有的作用。但一旦它成为为用人单位为规避雇主责任所选择的用工模式风靡社会，如果对其不进行规制，劳务派遣不仅不能发挥其应由的促进就业的作用，反而会导致企业社会责任的缺失，损害劳动者劳动的尊严。因此在劳动立法及司法实践中，在鼓励和引导劳务派遣市场的发展的基础上，应强化劳务派遣单位的雇主责任，保障派遣员工享有劳动法规定的劳动权利。
本案为劳动者与劳务派遣单位之间因劳动合同的解除引起的纠纷，当事人之间争议的焦点是劳务派遣单位单方解除劳动合同的行为是否符合法律规定。一审法院认为劳务派遣单位单方解除与劳动者之间劳动合同符合双方合同的约定，认定合同解除有效。二审法院则认为用人单位与劳动者不得在合同中约定合同解除的条件，认定劳务派遣单位解除合同的行为无效。《劳动合同法实施条例》第十三条明确规定，用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止的条件。因此，用人单位与劳动者在劳动合同中约定终止条件的，该约定应当认定为无效。但对于能否约定劳动合同的解除条件，《中华人民共和国劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》中均没有明确规定，对此理论界及司法实践中存在不同的观点。本案一、二审法院对此问题的观点有所不同，导致不同的裁判结果。二审法院考量劳动合同法设置禁止劳动合同约定终止制度的初衷，结合现实中存在劳动合同的终止条件与解除条件往往难以区分的情况，认为若允许用人单位和劳动者约定解除，则可能导致用人单位利用其优势地位任意设置解除条件，不利于劳动关系的稳定。因此，二审法院认为用人单位与劳动者不得在法律规定的解除情形之外约定劳动合同解除的条件，对一审法院的观点进行了纠正。
此外，本案还涉及劳务派遣单位与被派遣劳动者之间劳动合同解除的法定条件。《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款的规定，劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第（一）、（二）项规定的情形的，经被用工单位退回后，劳务派遣单位可以解除与劳动者之间的劳动合同。对本款规定理解时应注意，该规定的目的不是规范用工单位退回被派遣劳动者的行为，何种情况下用工单位可以退回被派遣劳动者，可以由劳务派遣单位与用工单位之间协商确定。该规定主要是规范劳务派遣单位解除劳动合同的行为，考虑到劳务派遣单位应当对被派遣劳动者承担更多的义务，在至少二年以上的劳动合同存续期间内，被派遣劳动者未被派遣的情况下支付当地最低工资，因此限制了劳务派遣单位的解除权，规定只有在劳动者有过错的情况下，即劳动合同法第三十九条和第四十条第（一）、（二）项规定的情形下，才可以解除劳动合同。需要强调的是，劳务派遣单位不得依照《劳动合同法》第四十条第（三）项即客观情况发生重大变化以及第四十一条即经济性裁员为由，单方解除与劳动者之间的劳动合同。因此，本案劳务派遣单位以客观情况发生重大变化为由，主张解除劳动合同，二审法院认定其解除行为无效是正确的。
（曹慧）