(一)首部

1.判决书字号：宁德市蕉城区人民法院（2012）蕉刑初字第351号刑事判决书

2.案由：盗窃罪

3.诉讼双方：
公诉机关：宁德市蕉城区人民检察院。代理检察员陈幼荷。
被告人谢某，男，1984年7月29日出生，宁德市蕉城区人，汉族，文盲，务工，住宁德市蕉城区。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织：
审判机关：福建省宁德市蕉城区人民法院。
审判人员：审判员：宋小平。

6.审结时间：2012年8月16日。

(二)诉辩主张

1.公诉机关指控称：
（1）、2012年1月9日，被告人谢某到罗源县伺机作案，次日凌晨0时许，被告人谢某潜入罗源县松山镇树柄村56号大厅，将被害人林某的黑色"闽AFW8XX"号二轮女式摩托车盗走(价值人民币6 614元)。案发后，该车被公安机关追回并返还被害人。
（2）、2012年4月8日至10日晚，被告人谢某先后3次驾驶"闽AFW8XX"号摩托车窜至宁德市蕉城区飞鸾镇二都下村、幸福堂自然村、龟岩自然村，将被害人林某2、石某、林某3、尤某、陈某、陈某2、余某、江某、兴源育苗场等共计本地土公鸡19只(价值人民币2 178元)、番鸭6只(价值人民币816元)、鸭母10只(价值人民币657元)、白兔2只(价值人民币150元)盗走。案发后，公安机关已追回被盗番鸭6只、本地土公鸡2只，并返还被害人余某、江某及新源育苗场。
（3）、被告人谢某以非法占有为目的，多次采取秘密手段窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。并据上述证据证明，其行为应属情节严重。

2.被告人辨称：对公诉机关指控的犯罪事实无异议。

(三)事实和证据
宁德市蕉城区人民法院经公开审理查明：
（1）、2012年1月9日，被告人谢某到罗源县伺机作案，次日凌晨0时许，被告人谢某潜入罗源县松山镇树柄村56号大厅，将被害人林某的黑色"闽AFW8XX"号二轮女式摩托车盗走(价值人民币6 614元)。案发后，该车被公安机关追回并返还被害人。
（2）、2012年4月8日至10日晚，被告人谢某先后3次驾驶"闽AFW8XX"号摩托车窜至宁德市蕉城区飞鸾镇二都下村、幸福堂自然村、龟岩自然村，将被害人林某2、石某、林某3、尤某、陈某、陈某2、余某、江某、兴源育苗场等共计本地土公鸡19只(价值人民币2 178元)、番鸭6只(价值人民币816元)、鸭母10只(价值人民币657元)、白兔2只(价值人民币150元)盗走。案发后，公安机关已追回被盗番鸭6只、本地土公鸡2只，并返还被害人余某、江某及新源育苗场。
另查明，被告人谢某将盗得的本地土公鸡17只、2只白兔、10只鸭母运至宁德东湖市场销赃后得款人民币720元。
被告人谢某因犯盗窃罪于2008年11月6日被本院判处有期徒刑一年十个月，2010年4月9日刑满释放；2011年3月28日又因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑一年，2011年11月5日刑满释放。
上述事实，有下列证据予以证明：
1.被害人林某、林某2、石某、林某3、尤某、陈某、陈某2、余某、江某、张某陈述。证实相关物品被盗情况。
2.证人林某4、胡某证言。证实被告人谢某销赃过程。
3.现场示意图及现场照片。证实案发现场概况、地理方位。
4.户籍证明及被告人谢某供述及辨认笔录、辨认照片等。证实被告人谢某身份、年龄及犯罪过程。
5.宁德市蕉城区价格认证中心宁区价鉴[2012]60号价格鉴定结论书。证实被盗的二轮女式摩托车、土公鸡、番鸭等相应价值。
6．扣押物品文件清单、发还物品文件清单，提取笔录，机动车行驶证、购车发票。证实公安机关从被告人谢某处扣押黑色"闽AFW8XX"号二轮女式摩托车1部、番鸭6只和本地土公鸡2只，系林某等人购买、所有并返还被害人等事实情况。
7.被告人谢某在开庭审理过程中亦无异议。证实被告人谢某承认上述罪行。
8.(2011)蕉刑初字第94号福建省宁德市蕉城区人民法院刑事判决书。证实被告人谢某的犯罪事实。

(四)判案理由
宁德市蕉城区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人谢某以非法占有为目的，多次采取秘密手段窃取他人财物，价值人民币10 415元，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。公诉机关指控被告人谢某犯盗窃罪，情节严重，经查，根据被告人谢某盗窃的数额、情节和社会危害程度，不宜认定为情节严重。被告人谢某曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法应当从重处罚；被告人谢某多次入户盗窃，可酌情从重处罚；归案后，被告人谢某认罪态度较好，且公安机关已追回部分赃物，可酌情从轻处罚。

(五)定案结论
宁德市蕉城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第九条的规定，判决如下：
一、被告人谢某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10 000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月11日起至2014年10月10日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳，上缴国库。）
二、责令被告人谢某退出违法所得人民币720元，上缴国库。
(违法所得于本判决生效后十日内缴纳。)

(六)解说
本案虽是一起普通盗窃的刑事案件，但在本案中存在被告人的犯罪行为是否达到了我国刑法规定的情节严重的问题，这就涉及到能否对被告人准确量刑、罚当其罪的情况。
《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用若干问题解释》第六条第三项规定：盗窃数额达到"数额较大"或者"数额巨大"的起点，并具有下列情形之一的，可以分别认定为"其他严重情节"或者"其他特别严重情节"：1.犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯；2.盗窃金融机构的；　　3.流窜作案危害严重的；4.累犯；5.导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的；6.盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物，造成严重后果的；7.盗窃生产资料，严重影响生产的；8.造成其他重大损失的。
根据该解释，本案表面上能符合的情形有第3点流窜作案危害严重和第4点累犯。
1、流窜作案危害严重。根据《公安部、最高人民法院、最高人民检察院关于办理流窜犯罪案件中的一些问题的意见的通知》第一点关于流窜犯的认定：流窜犯是指跨市、县管辖范围作案的犯罪分子。凡构成犯罪且符合下列条件之一的，属于流窜犯罪分子：1.跨市、县管辖范围连续作案的；2.在居住地作案后，逃跑到外省、市、县继续作案的。有下列情形之一的，不视为流窜犯罪分子：1.确属到外市、县旅游、经商、做工等，在当地偶尔犯罪的；2.在其居住地与外市、县的交界处边沿结合部进行犯罪的。结合本案，被告人谢某虽有在不同城市、县区作案的行为，但作案时间上相隔近三个月，故不应认定为跨市、县管辖范围连续作案；且福州市罗源县与被告人的居住地宁德市蕉城区在地理位置上是相邻县区，故应更符合不视为流窜犯罪分子中的第2点内容即："在其居住地与外市、县的交界处边沿结合部进行犯罪的"。因此，笔者认为本案被告人谢某不属于流窜作案，那当然就不符合"流窜作案危害严重"这一情形了。
2、累犯。一般累犯：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。结合本案，被告人谢某曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯。那么，是否据此就应认定为情节严重呢？根据福建省高级人民法院《关于如何理解〈最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用若干问题解释〉第六条第三项规定的意见》中的第二点：具备《解释》规定的八种情形之一，不宜刚达到数额较大或数额巨大的起点即按上一档次量刑。需在盗窃罪的上一档次量刑的，盗窃数额一般应达到较大并接近数额巨大的标准，或者达到巨大并接近数额特别巨大的标准。"接近"以达到上一档次数额标准的80%以上为宜。我省个人盗窃公私财物"数额巨大"的标准是1.5万元以上9万元以下。而本案当中被告人盗窃价值总金额为人民币10 415元，不符合"接近"以达到上一档次数额标准的80%以上（1.2万元以上）。为此，本案当中被告人虽具备《解释》规定的八种情形之一（累犯），但其盗窃价值总金额未达到"接近"上一档次数额标准的80%以上。因此，根据省高院"意见"，笔者认为其作为累犯，依法应当给予从重处罚，而不宜视为情节严重。
综上所述，笔者认为本案被告人构成盗窃罪，但不宜认定为情节严重，因此，在三年以下量刑更为恰当。
（林斌）