（一）首部

1、判决书字号：江苏省东台市人民法院（2013）东开商初字第0012号判决书。

2、案由：承揽合同纠纷。

3、诉讼双方
原告：东台市加宇不锈钢制品有限公司。
法定代表人朱某，该公司执行董事。
委托代理人：赵步琦，东台市时堰法律服务所法律工作者。
被告：上海威加利机械刀片有限公司
法定代表人王某1，该公司总经理。
委托代理人：钱辰旭，北京市华贸硅谷律师事务所上海分所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：江苏省东台市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨礼红；人民陪审员：仇怀熙；人民陪审员：王  红

6、审结时间：2013年8月9日

（二）诉辩主张

原告东台市加宇不锈钢制品有限公司诉称：王某2以被告上海威加利公司名义于2010年8月8日与我公司签订了《金加工合作协议》一份，约定被告向我公司提供机械刀片金加工流水线一套，每月提供9万元加工业务给我公司生产。合同订立后，我公司按约履行了相应的义务，但被告未能按约定履行且提供的机械设备均为陈旧设备。由于被告未按约提供加工业务，致使我公司长期处于待工状态，给我公司造成了极大的损失。为此，我公司起诉要求被告赔偿我公司自2010年9月21日至2012年12月21日期间27个月的可得利益损失100.8万元，其他损失另行主张。

被告上海威加利机械刀片有限公司辩称：一、《金加工合作协议》中关于加工费的约定仅是经营设想或经营计划在该协议中的体现，具体情况应在实际履行中不断调整，不可能一成不变，该约定不能作为双方必须履行的条款，原告据此起诉要求被告赔偿的诉讼请求不应得到支持；二、原告主张我公司违约给其造成损失，应提供相关的证据予以证实，在其未提供证据证明其主张的情况下，原告的诉讼请求同样不应得到支持；三、我公司按约向原告提供机械设备和刀坯后，原告未能按约向我公司支付相应的款项，其自身存在违约行为。由于原告违约且其加工的刀片达不到合同约定的99%的合格率，我公司已于2013年1月7日向其送达了"关于解除《金加工合作协议》的通知函",要求解除该合同，原告所称的"长期待工"完全由于其自己的违约行为所造成的，我公司不应承担责任；四、我公司与原告之间签订的合同并未禁止原告承接我公司以外第三方的业务，在工作量不足的情况下，原告完全可以承接其他业务，没有待工的必要，即使存在原告所称的"待工损失"的问题，原告的该损失也不应由我公司承担赔偿责任。为此，请依法驳回原告的诉讼请求。

（三）事实与依据
东台市人民法院经公开审理查明：2010年6月，王某2向原告提供《外发坯料金加工测算》一份，该《外发坯料金加工测算》书上载明每片刀坯加工费为30元，工人工资、厂房使用费、辅料的成本为每片16.58元。2010年7月22日，王某2向原告传真了《答复意见》,表明双方合作仍可按"测算书"方案进行，并认为加工利润在40-50%是可观的。2010年8月8日，王某2以被告上海威加利公司的名义与原告签订《金加工合作协议》一份。协议约定：1、被告上海威加利公司提供给原告2M立轴磨床3台、2M龙门铣床2台、液压压床1台、端面切割机1台、端面磨头机1台、3米龙门刨1台，折价120万，形成每月以1100×138×14.7规格刀片3000片加工能力。3、被告上海威加利公司提供每月3000片1100×138×14.7加工坯料每片加工费30元或提供不同规格的刀坯，折算每月加工费9万元。4、被告上海威加利公司按工艺要求示范，按工时完成定额经原告确认，原告按示范要求的工时定额，要求职工完成工时定额考额，以确保每月完成3000片坯料。5、原、被告各投入60万元，被告负责全套设备筹备，合作期5年。6、合同签订后原告支付10万元，30天内被告第一批设备到位，原告支付20万元；第二批设备到位，原告支付30万元。45天内设备安装调试结束投入生产（边培训职工边投入生产）。投产6个月后，被告提供1000片坯料作为生产流转，原告支付20万元坯料保证金。7、按税率，双方各承担8.5%的税金。8、非原告责任完不成9万元加工费，被告将安排其他规格给原告加工，计价以坯料的平面面积计算，如加工1100×138平方毫米30元，加工1440×148，加工费为(1440×148)/（1100×138）×30元=42.12元（厚度在15MM内）。9、原告确保99%的合格率。10、由于生产需要，增加的旧设备由被告承担，属于120万元共同投资。合同中注明沈某农行卡9XXXXXXXXXXXXXXXXX3。
合同签订后，原告于2010年8月9日向沈某的农行卡内汇款10万元；2010年9月7日，被告上海威加利公司提供给原告沈阳磨床和液压刨床各1台；2010年9月9日，原告又向沈某的农行卡内汇款10万元；2010年9月15日，被告上海威加利公司提供给原告沈阳磨床2台和铣床1台；2010年9月16日，原告分两次向沈某的农行卡内共汇款10万元；2010年11月16日，由原告公司职员吴某签收，被告上海威加利公司向原告提供了1米磨床、45#压床、威海模床、牛头刨、平面铣、摇臂钻、立铣、切割机、模头机、7130模床、车床各1台和线切割机3台；2010年9月，原告向王某2支付现金20万元。此后，原告于2010年12月2日向沈某的农行卡内汇款2.8万元；2011年1月29日向王某2汇款6万元（其中含手续费50元）；2011年1月30日向王某2汇款12万元，并支付了50元手续费；2011年2月14日，原告向法定代表人为王某2的江苏中玖新材料有限公司转帐10万元。
被告上海威加利公司于合同签订后，自2010年9月24日起至2012年10月12日期间，陆续共向原告提供了合同所约定的19089片刀坯（其中2010年为4321片、2011年为10072片、2012年为4696片），由原告进行加工生产。2011年6月18日，因原告的刀片存在质量问题，原、被告双方经协商达成协议由原告赔偿被告损失13608元。2013年1月7日和1月8日，被告上海威加利公司以原告违约并不能保证所加工产品的质量为由向发出了《关于解除<金加工合作协议>的通知函》，要求与原告解除合同。2013年1月4日，原告以被告未按约定的加工量提供加工业务构成违约为由，要求被告赔偿自2010年9月21日至2012年12月21日共27个月的可得利益损失100.8万元。
同时查明，合同签订时，被告上海威加利公司的股东为上海希望出租汽车有限公司和王某2，王某2系该公司的法定代表人。

（四）判案理由
本院认为：一、被告上海威加利公司是否应当每月向原告提供9万元加工费的业务量。双方合同的订立，是建立在原告能够保证每月得到9万元加工费业务量的基础上，《金加工合作协议》第3条"3、被告上海威加利公司提供每月3000片1100×138×14.7加工坯料每片加工费30元或提供不同规格的刀坯，折算每月加工费9万元"和第8条"8、非原告责任完不成9万元加工费，被告将安排其他规格给原告加工，计价以坯料的平面面积计算，如加工1100×138平方毫米30元，加工1440×148，加工费为(1440×148)/（1100×138）×30元=42.12元（厚度在15MM内）"，明确约定了被告为原告每月提供9万元加工费业务的义务，被告上海威加利公司应当依据合同的约定向原告提供每月9万元加工费的业务量。
二、被告上海威加利公司是否存在违约行为。根据双方签订的《金加工合作协议》约定，被告上海威加利公司应当向原告提供"2M立轴磨床3台、2M龙门铣床2台、液压压床1台、端面切割机1台、端面磨头机1台、3米龙门刨1台"，但被告上海威加利公司在合同履行过程中，尚有一台"2 M龙门铣床"未向原告提供，庭审中，被告上海威加利公司提供的证据证明其另外向原告提供了其他的机械设备，并认为其以其他的设备代替了未提供的一台"2 M龙门铣床"，但被告未提供证据证明双方对提供机械设备的约定已进行了变更，在此情况下，根据《金加工合作协议》中"由于生产需要，增加的旧设备由被告承担，属于120万元共同投资"的约定，应认定被告在提供机械设备方面存在违约行为。同时，双方提供的证据表明，合同履行过程中，被告并未能履行每月为原告提供9万元加工费的业务量。故被告在履行合同的过程中存在明显的违约行为。
三、原告是否存在违约行为。（一）根据双方签订的《金加工合作协议》中"合同签订后原告支付10万元，30天内被告第一批设备到位，原告支付20万元；第二批设备到位，原告支付30万元。45天内设备安装调试结束投入生产（边培训职工边投入生产）。投产6个月后，被告提供1000片坯料作为生产流转，原告支付20万元坯料保证金"的约定，双方于2010年8月8日签订合同后，原告于2010年8月9日向双方注明的沈某帐户内汇款10万元，原告履行了"合同签订后支付10万元"的义务；在被告于2010年9月7日提供"沈阳磨床"和"液压刨床"各1台后，原告于2010年9月9日和2010年9月16日向双方注明的沈某帐户内汇款20万元，应认定为原告履行了"30天内被告第一批设备到位，支付20万元"的义务。
关于被告于2010年11月16日向原告交付设备后，原告所支付款项的认定。由于原、被告双方签订的《金加工合作协议》中注明沈某农行卡及帐户，原告于2010年12月2日向沈某农行卡内所汇的2.8万元应视为其向被告上海威加利公司所支付的款项；原告于2011年1月29日向王某2所汇的6万元（其中含手续费50元）和2011年1月30日向王某2所汇的12万元，由于王某2系被告上海威加利公司的法定代表人，在被告未提供证据证明王某2与原告之间存在其他业务往来的情况下，应认定王某2的该行为系代表被告上海威加利公司接受的原告款项；原告于2011年2月14日向法定代表人为王某2的江苏中玖新材料有限公司转帐的10万元，系原告与江苏中玖新材料有限公司之间发生的往来款，在原告未提供证据证明其所支付的该10万元系向被告所支付的款项，且原、被告双方未约定原告应支付的款项可直接支付给江苏中玖新材料有限公司的情况下，该10万元不能认定为原告向被告所支付的，对该10万元所产生的纠纷，原告可另行解决，故原告支付给被告上海威加利公司的总款项为70.8万元。又由于原、被告双方签订的合同中，被告提供机械设备和刀坯与原告支付款项存在先后的履行顺序,作为先履行一方的被告在未按约足额履行合同义务的情况下，结合原告已付款项的数额，其行为不构成根本性违约，被告以此作为不承担赔偿原告可得利益损失的辩解意见，依据不足，本院不予采信。
（二）关于原告所加工的刀片存在质量问题。双方签订的《金加工合作协议》中对此已进行了明确的约定，且对原告所加工的刀片因存在质量情况而产生的赔偿问题，双方已达成了一致的赔偿协议，故被告不能主张原告再行承担违约责任。
四、按合同约定原告是否可以要求被告上海威加利公司赔偿其损失。依法成立的合同，对双方当事人均有约束力，双方当事人应依合同约定全面、正确地履行合同所约定的义务，一方当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担相应的违约责任。本案中，原、被告双方签订的合同依法成立后，原、被告应按合同的约定履行各自的义务，行使相应的权利，被告上海威加利公司在履行合同过程中，未能按约足额履行向原告提供刀坯加工的业务量，其行为违反了双方合同的约定，致使原告未能达成合同签订时预期可获得的利益，给原告造成了可得利益损失，依法原告有权要求被告对该损失承担相应的赔偿责任。关于被告辩称双方签订的合同中未禁止原告承接第三方业务，工作量不足的情况下，可以承接其他业务，无待工必要的辩解意见。由于原告用于加工的机械设备系被告所提供，所加工的业务具有一定的特殊性，且原告如接受他人的加工业务后，可导致无法完成合同约定的被告提供每月9万元加工费的业务量，从而产生违约行为，在合同未明确约定原告可承接第三方业务的情况下，对被告该辩解意见，本院不予采信。
五、原告的损失如何计算。（一）每片刀片的加工费。庭审中，原告提供的《外发坯料金加工测算》，仅对本案加工刀片所能获得的利益进行了详细的分析说明，并未明确原告接受该内容后便发生法律效力，结合被告法定代表人王某2于2010年7月22日向原告传真的《答复意见》，该《外发坯料金加工测算》应为被告向原告所发送的要约邀请。此后被告法定代表人王某2向原告传真的《答复意见》中再次强调与原告的合作仍可按《外发坯料金加工测算》方案的意思表示，为被告最终向原告所发出的要约，在双方最终按《外发坯料金加工测算》和《答复意见》的相关内容签订合同后，系原告接受了被告所发出的要约，《外发坯料金加工测算》和《答复意见》应当作为《金加工合作协议》的合同组成部分，该《外发坯料金加工测算》和《答复意见》中对利益的计算，应当作为双方签订合同时对可得利益计算的依据，故原告损失的标准可参照《外发坯料金加工测算》进行计算，但根据《金加工合作协议》中的约定，应按正常30元/片，每月3000片进行计算，并扣除8.5%税金，最终以10.87元/片（30-16.58-30×8.5%）为宜。（二）计算的起止时间。原、被告合同中约定的履行期限为5年，双方未终止该合同前，均应按合同约定履行各自的义务，本案中原告起诉要求被告赔偿可得利益损失的截止时间为2012年12月21日，故原告在此之前的可得利益损失被告应承担赔偿责任。由于《金加工合作协议》中未明确约定原告正式投产的具体时间，亦未约定被告交付第二批机械设备的具体期限，根据庭审中双方的陈述及提供的证据，被告于2010年11月16日向原告交付的机械设备应为被告交付的第二批机械设备，同时结合《金加工合作协议》中约定的"合同签订后原告支付10万元，30天内被告第一批设备到位，原告支付20万元；第二批设备到位，原告支付30万元。45天内设备安装调试结束投入生产（边培训职工边投入生产）"，本院认为原告正式投产的开始时间以2011年1月1日起为宜。因而，结合原告的主张，其可得利益损失应自2011年1月1日起计算至2012年12月21日止。（三）未加工刀片的数量。按合同约定自2011年1月1日至2012年12月21日，被告应提供给原告的刀坯数量应为71000片，合同履行期间，被告上海威加利公司自2011年1月1日起已向原告提供的14768片刀坯，应予以从中扣除，故原告主张的未能加工的可得利益损失中刀坯数量为56232片。因而，本案中原告可得利益损失为611241.84元(10.87元/片×56232片)。
综上，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原、被告双方签订合同前，被告向原告发出的《外发坯料金加工测算》和《答复意见》，表明原、被告签订合同时，双方均已明确预见到按合同履行后，原告可以获得的利益，由于被告未能按合同约定足额向原告提供相应的业务加工量，致使原告未能获得合同签订时预期可以获得的利益（按《答复意见》中所称的利润在40-50%之间计算原告的可得利益损失，与上述可得利益损失基本吻合），给原告造成了相应的损失，该损失属于违约方应当赔偿的范围，原告有权就其可以获得的利益损失向被告主张要求进行赔偿，对原告要求被告赔偿其可以获得的利益损失的诉讼请求，本院予以支持。被告提供的证据不足以证明其所辩解的主张，应由其承担举证不能的不利后果。诉讼过程中，双方涉及合同履行过程中其他不属于本案处理范围的问题，双方可另行解决。

（五）定案结论
《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决如下：
一、被告上海威加利机械刀片有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告东台市加宇不锈钢制品有限公司的损失611241.84元。
二、驳回原告东台市加宇不锈钢制品有限公司的其他诉讼请求。

（六）解说
1、违约可得利益损失的性质
违约可得利益，是合同违约所致损害的一部分，亦称期待利益或预期利益。目前司法实务过程中处理因合同违约而产生可得利息赔偿的主要法律依据是《合同法》第一百一十三条及最高人民法院公布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第9条。《合同法》第一百一十三条规定："当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以可获的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。"通过对法条的文义解释不难发现，可得利益损失必须是通过合同履行而在未来才能获得的利益。在违约行为发生时当事人尚且还未能获得或实际享有。同时这种利益必须是真实存在的，而不是主观推测的。即在通常情况下，如果当事人双方均能依约履行合同，则该部分利益是可以被获得的。因此，与实际损失相比，可得利益损失至少具有两个特点：（1）预期性或未来性。（2）可预见性，而非推测性。
2、可得利益损失的认定规则
（1）预期性要求该种损失是违约行为直接导致的，故而应与商业风险向区别。
与实际损失相比，预期性或未来性是判定存在可得利益损失的前提，其必须是当事人在未来履行合同过程中或合同履行完毕后方能获得的利益，并且在违约行为发生时，这种利益尚未被合同当事人所实际享有。在通常情况下，只要当事人按规定履行合同，这种利益就会被获得，而一旦违约行为发生，这种利益则必定无法被获取，因此可得利益损失的必须是违约行为直接导致的。
因此，应当将可得利益损失与商业风险损失向区别。市场交易存在的风险，不会因任何一方当事人的违约行为而产生改变，或者或市场风险是基于整个市场的需求而产生的周期性价格波动，是客观经济规律在具体行业、产品价格上的客观反映。与违约行为不同，作为理性人的双方当事人，即便这种风险未体现在双方形成的书面意思表示即合同中，但也应当认定为被普遍默认接受。以买卖合同为例，订立合同时标的物的单价是10元，在合同约定的履行期间市场价格跌至8元，当因卖方违约导致延迟交货一个月后，市场价格已经降至5元，那么可得利益赔偿额应当以3元（8元与5元之间的差价）作为基数来计算，10元于8元的差价则应当认定为市场风险而排除在可得利益损失之外。
(2)可预见性要求损失赔偿数额应且仅应包括全部的预期可得利益，而不包括主观推测的损失。
违约行为导致受害人丧失了合同如期履行后所能得到的预期利益，虽然这种损失并不是违约行为发生时的实际损失，但如果没有违约行为的发生，受害人就能够获得利益。因此，可得利益损失与实际损失都受害人遭受到的损失，违约方应当完全赔偿。但是"可预见"以签订合同时的合理预见为标准。损失的预见应当以合同订立时违约方实际知道或应当知道的情况来确定。实际知道，一般指当事人对有关合同情况已经交代清楚，债权人明确说明违约将带来的损失后果；应当知道这种推测，是一种法律推定。认定过程中以通常的情况，根据日常生活的常识性知识、当事人的商业经验、交易习惯等方面分析。知道或者应当知道应以一个正常的、有理智的第三人处于违约方的情况下，所能预见的后果来衡量。
但无论是知道还是应当知道都必须是在订立合同时的知道和预见，而不能是在缔约成立后随情况变化所作出的预见。损失是当事人在订立合同中可以预见的，故而应排除主观推测利润。虽然可得利益是一种预期性利益，但究其本质，仍属于补偿性而非获利性的利益，故这一原则也称之为合理预见原则。合同订立之时，当事人即被法律规定了可以预见合同履行可能带来的利益，也可以预见违约可能导致的赔偿责任，这两方面均是双方当事人一致的意思表述在合同上的体现。因此，当违约发生后，违约方所应当承担的责任不应当超过他所预见和应当预见的范围，否则就违背了意思自治原则。合理预见实际上对完全赔偿原则的一个限制，违约方仅对订立合同时预见或者应当预见到因违反合同可能造成的损失给予完全赔偿。
如果并非实际可以得到的，则属于主管的推测，不能计算在损失赔偿额内。比如，承包方没能按期完工一所酒店。但酒店的客房已经预定出，因工期导致未能及时出租而减少的利润就是将来实际会得到利益，承包方应当予以赔偿。而没能预定的客房，酒店方以旅游旺季以至，推测必然会客满而要求可得利益的赔偿则因为酒店不能提供合理的确定性证明而不应予以支持，而且，酒店为开业所做的广告宣传费用也不在可得利益范围内。原因为广告宣传费用性质上是为取得利润支付的必要代价，可以通过酒店的业务得到补偿。
（刘淼）