（一）首部

1、判决书字号
广西壮族自治区武宣县人民法院（2013）武刑初字第170号

2、案由：盗窃罪

3、诉讼双方
被告人杨某，男，广西贵港市港南区人，汉族，初中文化，农民，家住贵港市港南区。
被告人黄某，女，广西来宾市兴宾区人，壮族，小学文化，农民，家住贵港市港北区。
被告人邹某，女，广西贵港市港北区人，汉族，初中文化，自谋职业，家住贵港市港北区。
辩护人韦英萍，广西正大五星律师事务所律师。
被告人杨某2，男，广西贵港市港南区人，汉族，初中文化，农民，家住贵港市港南区。
被告人张某，男，广西贵港市港南区人，汉族，初中文化，农民，家住贵港市港南区。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
审判机关：广西壮族自治区武宣县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：覃志欢；审判员：黄启石；人民陪审员：韦清瀚

6、审结时间
2013年10月15日

（二）诉辩主张

1、广西壮族自治区武宣县人民检察院指控：2013年5月初，被告人杨某、黄某邀约被告人邹某、杨某2、张某一起合伙来到武宣县城诈骗他人钱财，被告人邹某、杨某2、张某表示同意。2013年5月8日上午，五名被告人分别驾驶二辆小轿车到武宣县城，共同商量，以迷信方式哄骗他人拿出钱财做法事，再以调包的手段取走他人钱财。当日五名被告人在武宣县城物色对象，上午10时许邹某物色好中年妇女欧某作为骗钱对象后，与被告人黄某、杨某2、杨某相互配合采用迷信手段哄骗欧某拿钱出来给被告人杨某做法事，为其儿子消灾解难。欧某被骗上当，回家拿了3500元现金和到银行领出41000元并加上身上现金共计45050元，随同被告人杨某、黄某、邹某坐上被告人杨某2开的轿车，在车上，欧某将45050元现金交给杨某做法事，杨某接过钱就用黑色塑料袋包起来假装做法事，趁坐在后排的欧某不注意将内装肥皂与作业纸的黑色塑料袋调换装钱的塑料袋，拿走欧某所给的全部现金，将内装肥皂与作业纸的黑色塑料袋还给欧某，叫欧某回家过15日后才打开塑料袋。杨某等人将欧某骗上车做法事时，被告人张某驾驶另一辆车在附近接应、放风。得钱后，五名被告人驾车逃离武宣县城。当日欧某回家发现被调包后即报警，五名被告人分别逃到桐岭、通挽一带被公安机关抓获归案。
公诉机关认为：被告人杨某、黄某、邹某、杨某2、张某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，盗窃数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应以盗窃罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，杨某、黄某积极参与，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，邹某、杨某2、张某起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。
2、被告人杨某、黄某、杨某2、张某对公诉机关的指控提出其行为构成诈骗罪，不应以盗窃罪定罪处罚，其他无异议。均自愿认罪，并要求从轻处罚。
被告人邹某对公诉机关的指控不持异议，自愿认罪，要求从轻处罚。
邹某辩护人韦英萍对公诉机关的指控不持异议，但提出本案被窃取财物已得到返还，未给被害人造成损失，且被告人邹某认罪、悔罪态度较好，建议对其适用缓刑。

（三）一审事实和证据
广西壮族自治区武宣县人民法院审理查明：2013年5月8日上午，被告人杨某、黄某、邹某、杨某2、张某结伙分别驾驶二辆小轿车到武宣县城，以迷信方式哄骗他人拿出钱财做法事，再以调包的手段窃走他人钱财。上午10时许邹某物色好中年妇女欧某作为骗钱对象后，先由其上前以寻找一位老中医为由问路，询问欧某是否认得当地一位九十多岁的老中医，黄某随后上前吹嘘老中医的治病水平高，并愿意帮带路但要欧某也一起去，与邹某互相配合把欧某骗上车，由杨某2开车带欧某到武宣县鞍山路南一巷巷口附近，与先前到达此处的杨某汇合，之后杨某骗称欧某儿子三天内要有大难，必须"做法"消灾解难，在黄某的配合下欧某被骗上当，回家拿了3500元现金和到银行领出41000元并加上身上现金共计45050元，随同杨某、黄某、邹某坐上杨某2开的轿车，在车上，欧某将45050元现金交给杨某做法事，杨某接过钱就用黑色塑料袋包起来假装做法事，趁坐在后排的欧某不注意将内装肥皂与作业纸的黑色塑料袋调换装钱的塑料袋，拿走欧某所给的全部现金，将内装肥皂与作业纸的黑色塑料袋还给欧某，叫欧某回家过15日后才打开塑料袋。杨某等人将欧某骗上车做法事时，被告人张某驾驶另一辆车在附近接应、放风。得钱后，五名被告人驾车逃离武宣县城。当日欧某回家发现被调包后即报警，五名被告人分别逃到桐岭、通挽一带被公安机关抓获归案。公安民警从邹某持有的提包内提取到现金人民币45050元，从杨某2手上提取到其借用的车牌号为桂RXXXX1，发动机号为9xxxxxxx5的吉利牌小车一辆，从张某手上提取到其借用的车牌号为桂RXXXX5，发动机号为2xxxxx3的本田牌小车一辆；从被害人欧某手上提取到存折明细帐三张，黑色塑料袋一个，透明皂一块，洗衣皂一块，作业本八本，旧报纸一张。案发后被窃走现金已发还欧某，在本院审理案件过程中，被提取车辆已发还车主。
上述事实有物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、勘验检查笔录、庭审笔录等证据证实。

（四）一审判案理由
广西壮族自治区武宣县人民法院认为：
被告人杨某、黄某、邹某、杨某2、张某结伙以非法占有为目的，在欺骗为他人做法事的过程中秘密窃取他人财物数额巨大，其行为确已触犯刑律，构成盗窃罪，公诉机关指控杨某、黄某、邹某、杨某2、张某犯盗窃罪成立。杨某、黄某、杨某2、张某提出应以诈骗罪定罪量刑的辩解意见，本院认为，杨某等人虽然以虚构事实的方式进行的"骗取"钱财，但他们获取财物是在假意施法趁受骗人不备，采取"偷梁换柱"的方式进行调包，符合行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走，并非被害人自愿处分财产的结果，五被告人的行为符合盗窃罪的犯罪构成特征，应以盗窃罪定罪处罚，因此不予采纳他们的辩解意见。在共同犯罪中，虽然五被告人互有分工，但杨某属于犯意提起者，邀约其他被告人来武宣骗钱，并负责采用迷信方法在实施"做法"过程中调包窃取他人钱财，地位与作用明显大于其他被告人，其行为起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人黄某、邹某、杨某2、张某在本案中的行为起次要、辅助作用，是从犯，应予减轻处罚，但黄某配合邹某骗人上车带路和配合杨某诱使受骗人上当拿钱出来"做法"，量刑时酌情予以考虑。五被告人归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，确有悔罪表现，可以从轻处罚。本案公安机关已追缴赃款，挽回被害人经济损失，量刑时可酌情考虑。综观全案，各被告人在共同犯罪中的作用确有区别，本院综合考虑全案情况及各被告人的具体犯罪情节，根据宽严相济的刑事政策，在量刑时酌情区别，并决定对被告人黄某、邹某、杨某2、张某适用缓刑。辩护人韦英萍提出的辩护意见符合本案事实，予以采纳。

（五）一审定案结论
广西壮族自治区武宣县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十三条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第六十四条，第七十六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：
一、被告人杨某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元（已交）。
二、被告人黄某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币2.5万元（已交）。
三、被告人邹某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。并处罚金人民币2万元（已交）。
四、被告人杨某2犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。并处罚金人民币2万元（已交）。
五、被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。并处罚金人民币2万元（已交）。
六、扣押在案的黑色塑料袋一个，透明皂一块，洗衣皂一块，作业本八本，旧报纸一张，予以没收作物证保存。

（六）解说
本案的焦点在于：是以诈骗罪定罪处罚还是以盗窃罪定罪处罚。目前社会上普遍存在以调包方式非法占有他人财物的犯罪行为，这种行为如何定性，我国也没有出台相关司法解释，社会各界众说纷纭，公说公有理，婆说婆有理，各地法院裁判也不统一。诈骗罪是以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大财产的行为，其客观上表现为使用欺骗方法骗取财物，被害人因受骗而"自愿"处分财产的基本特征。盗窃罪主观上是以非法占有为目的，客观上表现为行为人秘密窃取财物。 综观本案，杨某等人虚构"大灾大难"的事实，骗取欧某的信任，使欧某将钱"自愿"交给杨某暂时占有，因为此时欧某的心里很清楚，她并非要把钱给杨某，钱尚未脱离她的控制，只是给杨某拿来"做法消灾"，故不认为欧某交钱给杨某是处分财物的意思。杨某取得财物主要是趁欧某不注意，采取"偷梁换柱"的手段，显然杨某取得财物是靠秘密窃取的方法，符合行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走，并非被害人自愿处分财产的结果，符合盗窃罪构成特征。
（覃志欢）