1．判决书字号
一审判决书：来宾市武宣县人民法院（2013）武民初字第272号判决书。
二审判决书：来宾市中级人民法院（2013）来民二终字第95号判决书。

2．案由：网络服务合同纠纷。

3．诉讼双方
原告（上诉人）：唐某。
委托代理人邱国辉，武宣县三里镇法律服务所法律服务工作者。
被告（被上诉人）：中国联合网络通信有限公司来宾市分公司(以下简称联通公司)。
负责人熊某，公司总经理。
委托代理人黄兆芳，广西桂三力律师事务所律师。
委托代理人李某，公司副总经理。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：广西壮族自治区武宣县人民法院。
独任审判员：陆杰。
二审法院：广西壮族自治区来宾市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：韦远潇；审判员：卢怡；代理审判员：侯永魁。

6．审结时间：
一审审结时间：2013年6月20日
二审审结时间：2013年10月20日

1．一审诉辩主张：
（1）原告诉称，原告于2009年10月开始使用被告的宽带网络，是被告宽带网络的老用户。2013年1月27日下午原告来到被告在武宣县城鞍山路28号鞍山营业厅，见到营业厅收费柜台存放着跟身份证一样大小的卡片，卡片上写着：联通宽带老用户交纳宽带年费600元可以享受"双免"大优惠：一是免费2M提速4M；二是免费赠送双卡双待智能手机。原告向被告营业厅的工作人员咨询，工作人员答复：广告属实，联通宽带老用户续缴宽带年费600元后能获得被告免费赠送价值999元人民币的联想A690型号双卡双待智能手机一部或者酷派7230双卡双待智能手机一部。当天下午原告向被告续缴了一年的使用费600元，并要求被告赠送价值999元联想A690或者酷派7230双卡双待智能手机，但营业厅的工作人员说卡片下面写着"活动最终解释权归联通公司所有"，其公司解释要原告在该公司办理一张新卡号，并且按每月最低消费60元的价格缴纳一年的话费720元后才能获得所赠送的双卡双待智能手机。原告认为，原告是被告的老用户，原、被告以前存在宽带网络服务合同。现在被告的宣传卡片内容明确具体，根据《中华人民共和国合同法》第十四条之规定，该卡片内容应视为新要约。原告同意新要约的内容，原告是联通宽带老用户，并按新要约规定缴纳宽带服务费600元，根据《中华人民共和国合同法》第二十一条之规定，原告的行为构成新的承诺。在原告交纳宽带服务费时，原、被告之间新的宽带网络服务合同成立并生效。被告的宣传卡片上没有要求这样的内容，宣传卡片所规定的内容属于格式条款，卡片下面规定"活动最终解释权归联通公司所有"，被告以最终解释权归其所有，将免费赠送双卡双待智能手机解释为"在其公司办理一张新卡号，并且按每月最低消费60元的价格缴纳一年的话费720元才能获得所赠送的双卡双待智能手机"的有偿赠送，加重了原告的责任，根据《中华人民共和国合同法》第四十条之规定，卡片上规定活动解释权归其公司所有的条款属无效条款。被告不兑现赠送手机的行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，已构成违约，应承担违约责任。
综上所述，被告没有履行承诺兑现手机，其行为侵犯了原告的合法权益，为此特向人民法院起诉，请求法院依法查明案件事实，判令被告向原告免费赠送价值999元人民币的联想A690型号或者酷派7230型号双卡双待智能手机一部，本案诉讼费和其他费用由被告承担。
（2）被告辩称，一、原告的主张没有事实根据。首先，原告对被告宣传卡片的理解是片面的，因为被告的宣传卡片是要约邀请而不是原告所主张的要约。虽然卡片宣传：联通公司宽带老用户交纳宽带年费600元，可以享受"双免"大优惠，但该卡片宣传内容是有限的，只能说明联通公司老用户缴纳宽带费600元后，可以享受"双免"大优惠，至于如何享受"双免"大优惠，条件是什么，如何办理等，因卡片很小是不能一一列举的，故联通公司在卡片上注明：活动解释权归联通公司所有。其次，联通公司开展"存宽带费送手机"活动，其对象是联通公司的老用户，条件之一是存宽带费600元，此外，还有其他条件，即用户还须与联通公司签订客户补充业务协议，办理一张新的卡号，约定每月最低的消费并相应缴纳一年的话费。再有，广西联通销售[2011]165号文件《关于下发"存宽带费送智能机"活动客户补充协议模板的通知》，广西联通[2013]54号文件《关于优化"存宽带费送手机"活动贺岁档合约的通知》，[2013]170号文件《关于优化"存宽带费送智能机"春季合约方案的通知》，中国联通业务优惠方案补充协议(范本)等文件及协议书均可证明"存宽带费送手机"活动所需要的条件。二、原告的请求没有合同依据。原告没有与联通公司签订"客户补充业务协议"，其当然不能享受活动中赠手机活动。虽然原告作为老用户之前也签订了使用宽带的协议，也续了一年的宽带费600元，但是，这也仅仅是继续履行了原协议而已。至于新的协议条款，其中包括赠送手机以及按每月最低消费缴纳一年话费等内容，客户应当与答辩人签订新的协议予以确认。原告未签订补充协议，则送手机等内容条款当然不可能生效。再有，活动宣传卡片上写的是"免费赠送双卡双待智能手机"，但并没有写明是何种型号的智能手机，至于所送的手机型号是什么则需要以原告和被告再签订相关的协议后才能确定。由此可见，原告的诉求是没有合同依据的。综上所述，原告对宣传卡片的理解是片面的，不正确的，原告的请求没有事实根据、没有合同依据，也无法律依据，为此，请法院依法驳回原告的诉讼请求。

2．一审事实和证据
武宣县人民法院经公开审理查明：原告于2009年10月23日开始安装使用被告的宽带网络，并于2009、2010、2012、2013向被告缴纳了相关的宽带费用，是被告宽带网络的老用户。2013年1月27日下午原告在被告位于武宣县武宣镇鞍山路28号鞍山营业厅中，见到该营业厅的服务柜台上摆放的如身份证般大小的宣传卡片上写着"联通宽带老用户的好消息，'双免'大优惠!免费2M提速4M、免费赠送双卡双待智能手机，缴纳宽带年费600元"等字样。该卡片的右下角以明显偏小的字样写着"活动最终解释权归联通公司所有"。随后，原告以能免费获赠双卡双待智能手机为目的向被告续缴了一年的宽带使用费600元。并在缴费后要求被告按卡片上的活动内容将价值999元联想A690或者酷派7230双卡双待智能手机赠送给原告，但营业厅工作人员说卡片下面写着"活动最终解释权归联通公司所有"，对此联通公司的解释为：原告需在该公司办理一张新卡号，并且按每月的最低消费额相应缴纳一年的话费后才能获得按最低消费额确定的应赠送的双卡双待智能手机。为此，双方发生纠纷。纠纷发生后，双方于2013年2月4日在武宣县消费者协会的组织下进行调解，但因分歧太大没有达成调解协议。2013年2月1日，武宣县工商局立案受理了原告以被告的行为构成利用虚假广告欺骗消费者的投诉，2013年5月31日，武宣县工商局以被告的行为违反了《消费者权益保护法》第十九条第一款和《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(四)项的规定，已构成对服务作引人误解的虚假宣传和在格式条款中排除消费者权利的行为，并对被告处以罚款3000元的处罚。2013年1月21日至2013年3月9日，在被告开展的"存宽带费送手机"活动中，预存600元宽带年费所赠送的手机品牌和型号有：华为U1860、华为sonic+、华为Y210、中兴UI799、中兴V788D、酷派W7019A、联想A60+、海信U850，原告所诉请的联想A690型号或者酷派7230型号双卡双待智能手机并不在被告的该次活动范围内。2013年3月5日，原告以被告的行为构成违约为由将被告起诉至法院，请求法院判如前述。
另查明，被告"存费送机"的活动宣传卡片和"双免大优惠活动"的宣传卡片是分别摆放而不是粘连为一体摆放的，并且原告所提供的"存费送机" 的活动宣传卡片上价值999元的联想A690机型是要预存999元，价值799元的酷派7230机型是要预存799元的费用才赠送相应机型的，这两种机型所需预存的费用均与原告所缴纳的600元宽带费不相符。
上述事实有下列证明：
(1)被告宽带业务开户单、上网服务入网协议、2009-2010年及2012年的缴费收据，这系列证据证明原告为被告的宽带网络老用户。
(2)照片，证明被告的宣传卡片在被告营业厅的摆放位置及所赠送的手机型号。
(3)宣传卡片，证明被告的宣传卡片内容。
(4)2013年缴费收据，证明原告已履行新的缴费义务。
(5)武宣县消费者协会投诉终止调解通知书，证明此事经消费者协会调解及调解结果。
(6)武宣县工商行政管理局武工商经处字[2013]10号行政处罚决定书，证明2013年5月31日，武宣县工商局以被告构成对服务作引人误解的虚假宣传和在格式条款中排除消费者权利的行为，对被告处以罚款3000元的处罚。
(7)广西联通销售【2011】165号文件《关于下发"存宽带费送智能机"活动客户补充协议模板的通知》，证明被告开展"存宽带费送智能机"活动的具体内容、赠送手机的具体条件、需要签订的补充协议文本等事实。
(8)广西联通【2013】54号文件《关于优化"存宽带费送手机"活动贺岁档合约的通知》，证明被告开展优化"存宽带费送手机"活动的事实以及开展活动的具体内容、赠送手机的具体条件等事实。
(9)广西联通【2013】170号文件《关于优化"存宽带费送手机"活动春季合约方案的通知》，证明被告开展优化"存宽带费送手机"活动春季合约方案的事实以及开展活动的具体条件、赠送手机的具体条件等事实证据。
(10)存宽带费送手机活动宣传资料，证明被告开展"存宽带费送手机"活动的事实以及存宽带费、赠送手机的具体内容和条件等事实。
(11)《中国联通业务优惠方案补充协议（范本）》、《中国联通移动业务客户入网服务协议》，证明如客户办理预存宽带费赠送手机业务，需要签订前述的协议及办理有关手续的事实。

3．一审判案理由
武宣县人民法院经审理认为：承诺生效时合同成立，并且当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告摆放在营业厅的宣传卡片是一种商业广告，其虽有缴纳宽带年费600元可享"双免"大优惠等内容，但这只是被告希望他人向自己发出要约的意思表示，这些内容仅属要约邀请中提出的部分交易条件，被告对赠送手机的品牌、型号、价值以及如何交付等均没有做具体明确的约定，因此该卡片还不具备合同的主要条款，该卡片是要约邀请而不是要约。因此，原告认为该宣传卡片是要约的主张理由不充分，证据不充足，本院不予支持。原告作为被告的老用户，其在看到被告的要约邀请后向被告缴纳宽带年费的行为属要约，按《合同法》的规定，原告的要约必须要得到要约邀请人的再次确认(即要约邀请人要对原告的要约作出承诺)后才能将相关条款视为合同内容，未经确认又未在此后签订的合同中具体明确约定的，该合同不成立。事实上，本案被告作为受要约人其因为双方对订立合同的主要条款意思表示不一致而没有作出承诺，因此，原、被告双方的合同并没有成立和生效。据此，原告在双方的合同还没有成立和生效的情况下主张被告应向其免费赠送双卡双待智能手机没有合同依据，本院对此不予支持。被告的宣传卡片上对赠送手机的品牌和型号并没有作具体约定，而原告主张被告向其赠送价值999元人民币的联想A690型号或者酷派7230型号双卡双待智能手机的依据仅为其在被告营业厅的服务柜台上拍摄另一张宣传卡片，而该宣传卡片并非与"双免"大优惠活动宣传卡片粘连成一体摆放，且要求预存的费用也与原告所缴纳的费用各不相同，再且，被告并不认可原告的该主张。因此，原告所主张的联想A690型号或者酷派7230型号双卡双待智能手机的理由也是不成立的。就以上问题，本院审判委员会经讨论后认为本案应向原告释明，并征求其是否变更诉讼请求。2013年6月5日，本院就以上问题向原告释明，但原告表示其除可变更原主张的手机品牌和型号外，别的意见均予以坚持。本院认为，因被告对服务作引人误解的虚假宣传行为导致双方当事人在缔约过程中最终没能达成合意并形成相关合同，对此被告有一定的过错，其应承担相应的缔约过失责任。据此，综合考虑本案的具体情况，本院酌情判决被告向原告交付一部市场价值约999元的双卡双待智能手机。至于原告向被告缴纳的一年的宽带使用费600元，因被告对此费用已收取，原告现也正在使用被告提供的对应的宽带服务，对此部分，双方已实际履行且无异议，本院对此予以确认。

4．一审定案结论
武宣县人民法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十五条、第二十五条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告中国联合网络通信有限公司来宾市分公司向原告唐某交付市场价值约999元的双卡双待智能手机一部。
二、驳回原告唐某的其他诉讼请求。
本案受理费50元由原告唐某承担。

上诉人（原审原告）诉称：一、一审认定事实错误。1、一审法院认为"唐某与联通来宾公司双方合同并没有成立和生效"是错误的。被上诉人摆放的宣传卡片系要约，上诉人同意后，形成承诺。自上诉人预交2013年宽带网路服务费600元时起，上诉人与被上诉人之间的宽带网路服务合同成立并生效。本案只存在一个宽带网路服务合同。被上诉人的行为构成违约。一审认定被上诉人的行为为要约邀请是错误的。2、一审认定"唐某要获得联通来宾公司赠送的手机必须得到再次确认或者双方签订补偿协议"既与被上诉人卡片宣传的无偿免费赠送手机的事实相矛盾，又违背《合同法》第四十条之规定，也是无效、错误的。二、一审存在程序违法的问题。请求二审法院纠正一审对案件性质认定的错误。

被上诉人（原审被告）辩称：一审认定事实清楚，判决正确。上诉人的上诉无理，请求二审予以驳回。