（一）首部

1、裁定书字号：阳西县人民法院（2013）阳西法执异字第1号；阳江市中级人民法院（2013）阳中法执复字第4号。

2、案由：谭某某1、谭某某2与缪某某、阳西县德兴商务大酒店有限公司、阳江市德兴农业有限公司、孙某某1、熊某某执行异议案

3、诉讼双方
申请复议人（异议人）：谭某某1。
申请复议人（异议人）：谭某某2。
申请执行人：缪某某。
被执行人：阳西县德兴商务大酒店有限公司。
法定代表人：孙某2，该公司经理。
被执行人：阳江市德兴农业有限公司。
法定代表人：孙某2，该公司经理。
被执行人：孙某某1。
被执行人：熊某某。
申请复议人（异议人）谭某某1、谭某某2与申请执行人缪某某，被执行人阳西县德兴商务大酒店有限公司、阳江市德兴农业有限公司、孙某某1、熊某某执行复议一案，本院于2013年1月28日立案受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：阳西县人民法院、阳江市中级人民法院。
合议庭成员：
一审合议庭成员：徐茂久、关水考、邱国崇
二审合议庭成员：钟艳云、张振雄、陈欢欢

6、审结时间：2013年2月26日。

（二）诉辩主张

1、异议人异议称
异议人谭某某1、谭某某2称：阳西人民法院委托拍卖机构拍卖的阳西县新城一区桥平二路X号物业目前存在物权上的争议，它的所有人对该房产并非享有绝对的处分权，不符合拍卖的要求。申请人谭某某1、谭某某2与阳江市德兴农业有限公司的租赁合同纠纷一案，经阳江市中级人民法院裁定发回重审，该案目前尚未审结。因此，申请人根据双方签订的酒店租赁合同，对阳西县新城一区桥平二路X号物业享有使用、收益权，而行使抵押权的实际形式是买卖，依买卖不破租赁的原则，除非新业主继续履行原租赁合同，否则不可拍卖。据此，申请人请求人民法院立即停止拍卖程序，以保障申请人的合法权利。

2、申请复议复议称
谭某某1、谭某某2申请复议称：一、执行法院未弄清事实，违法裁定拍卖申请复议人合法享有用益物权的物业。申请复议人与被执行人阳江市德兴农业有限公司签订了20年租赁合同，并已付清了20年的租金，明确了租赁关系，对阳西县新城一区桥平二路X号物业享有20年占有、使用、收益的用益物权。二、执行法院按申请执行人的要求，裁定执行申请复议人拥有用益物权的物业，没有法律依据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十六条的规定并不包括本案这种签订了租赁合同，确定了租赁关系，并且已经全额付清租金，已经享有的不仅是租赁权，更是20年的占有、使用、收益的用益物权案件，而且出租方只是申请执行人债权的连带赔偿责任人之一，执行法院不能依据该法律规定执行拍卖涉案物业。三、执行法院严重侵害申请复议人的合法权益。申请复议人与被执行人阳江市德兴农业有限公司租赁合同纠纷一案被阳江市中级人民法院发回重审尚未有结果，涉案标的存在物权争议，现将该标的物拍卖将会严重侵害申请复议人的合法权益。四、实现抵押权，先解决用益物权。要实现抵押权，对物业拍卖，必须先返还申请复议人已支付了的租金和赔偿对其造成的损失。综上，请求依法撤销（2013）阳西法执异字第1号执行裁定，支持申请复议人谭某某1、谭某某2的异议请求。
3、申请执行人与被执行人没有答辩。

（三）事实和证据
阳西县人民法院经审查查明：执行法院在执行申请执行人缪某某与被执行人阳西县德兴商务大酒店有限公司、阳江市德兴农业有限公司、孙某某1、熊某某民间借贷纠纷等案中，向被执行人发出执行通知书，但被执行人在通知指定的期限内拒不履行还款义务，该院于2012年5月15日作出（2011）西法执拍字第320-2号执行裁定书，裁定拍卖阳江市德兴农业有限公司所有的房地产，并委托拍卖机构对该房地产进行拍卖。执行法院在委托拍卖机构对该房地产进行拍卖过程中，谭某某1、谭某某2向该院提出异议，以其与阳江市德兴农业有限公司签订《酒店租赁合同》及双方的租赁合同纠纷一案正在审理中为由，请求停止对该房地产进行拍卖。
2009年12月18日，阳西县德兴商务大酒店有限公司以建酒店为由向某信用社借款4000000元,同日，该信用社与阳江市德兴农业有限公司签订《最高额抵押担保合同》，约定由阳江市德兴农业有限公司提供其所有的上述房地产为上述阳西县德兴商务大酒店有限公司的借款作抵押，并于2009年12月21日办理了抵押登记手续。借款期限届满后，阳西县德兴商务大酒店有限公司未能还清借款及所欠利息，某信用社诉至执行法院。经审理，执行法院作出民事判决：限阳西县德兴商务大酒店有限公司清偿某信用社的借款本金及利息，阳西县德兴商务大酒店有限公司逾期清偿上述借款本息，某信用社对处理阳江市德兴农业有限公司用于抵押的房地产价款享有优先受偿权。判决生效后，被执行人没有履行判决书确定的还款义务。
谭某某1、谭某某2向执行法院提供的《酒店租赁合同》注明：双方签订租赁合同的时间为2010年11月22日，租赁期限从2011年5月25日起至2031年5月25日止。谭某某1、谭某某2与阳西县德兴商务大酒店有限公司、阳江市德兴农业有限公司的租赁合同纠纷一案经执行法院判决后，阳江市中级人民法院裁定撤销该院判决，发回该院重新审理，该案正在审理中。

（四）判案理由
阳西县人民法院经审查认为：发生法律效力的民事判决,当事人必须履行。被执行人未按判决及执行通知履行还款义务，人民法院有权依法拍卖被执行人用于抵押的房地产。被执行人阳江市德兴农业有限公司于2009年12月21日将其所有的房地产为阳西县德兴商务大酒店有限公司作借款抵押，而谭某某1、谭某某2提供的《酒店租赁合同》中注明双方租赁合同的签订时间为2010年11月22日。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十六条 "抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力......"的规定，即以抵押财产出租的，不适用买卖不破租的原则，抵押权优于租赁权，承租人不得以租赁合同对抗抵押权人行使权利。据此，该院依法拍卖被执行人阳江市德兴农业有限公司所有的房地产，符合法律有关规定，谭某某1、谭某某2提出异议的理由不成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零二条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国担保法》第三十三条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十六条的规定，裁定驳回谭某某1、谭某某2的异议申请。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内向阳江市中级人民法院申请复议。
谭某某1、谭某某2不服上述异议裁定，申请复议。
阳江市中级人民法院经审查认为：本案中谭某某1、谭某某2认为其对涉案标的房地产享有用益物权，因而请求停止对该涉案标的进行拍卖，是对执行标的提出的异议，属于《中华人民共和民事诉讼法》第二百二十七条所规定的案外人异议。根据《中华人民共和民事诉讼法》第二百二十七条"执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。"以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十五条"案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照《民事诉讼法》第二百零四条（即2012年修正的《民事诉讼法》第227条）的规定，向执行法院提出异议。"的规定，执行法院适用2007年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零二条进行审查，赋予案外人谭某某1、谭某某2向阳江市中级人民法院申请复议的权利不当，属于适用法律错误，应予纠正。

（五）定案结论
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十五条的规定，裁定：一、撤销阳西县人民法院（2013）阳西法执异字第1号执行裁定。二、发回阳西县人民法院重新审查。

（六）解说
关于执行行为异议和案外人异议，民诉法第225和227条作了规定。在实践中，对两种异议如何区分、应当如何适用法律确实存在模糊，往往理不清、道不明。
笔者认为，执行行为异议，针对的是在执行程序中执行行为是否违法，目的在于纠正执行过程中的违法行为，比如查封财产程序违法，比如超标的拍卖等，着重审查的是对行为本身或者程序是否合法问题。而案外人异议，针对是案外人的实体权利，目的在于排除法院对标的物的执行，比如案外人主张执行标的物的所有权或者其他用益物权。两者的区别，一般认为体现在五个方面，一是性质不同，执行行为异议是程序上的异议，而案外人异议是实体上的异议，这是最大的区别。二是提起的主体不同，行为异议当事人和厉害关系人可以提起，而案外人异议只能是案外人。三是目的不同，行为异议目的在于纠正违法的执行行为，而案外人异议目的在于排除对异议标的的强制执行，以保护案外人合法权益。四是审查处理机构不同，行为异议都是执行机构处理，包括执行法院和复议的上级法院执行机构 。案外人异议在执行法院作出处理后，不服的由审判机构处理。五是对审查结果救济途径不同，不服执行法院执行行为异议只能通过复议救济，而对案外人异议处理不服的，可以提起案外人异议之诉或者执行许可之诉，或者通过审判监督程序处理。
执行行为异议和案外人异议两种制度，实际都是救济制度，其设计目的都在于加强对执行工作的监督，确保执行依法进行，保护当事人、利害关系人合法权利和案外人的合法权益，有时候确实很难区分。比如上述案例，裁定拍卖后案外人提出的异议，到底是行为异议还是案外人异议？实践中也存在不同的看法。笔者认为从以下四个方面去考虑，答案会很明显的。
第一，从异议的事由性质上看，本案中案外人主张的是租赁权，其请求的核心在于对在租赁期内对拍卖财产的占有、收益权利，显然这是一种实体权利，足以排除对拍卖财产的交付。最高人民法院2010年6月10日给陕西省高级人民法院(2010)执监字88号函中指出，"只要案外人所提异议指向的对象是执行标的物，且异议所依据的基础权利是所有权或者其他足以阻止执行标的物转让、交付的实体权利的，就构成实体异议"，本案的异议性质上属于实体异议。如果承认租赁权，在没有依法排除租赁关系前，就必须带租赁拍卖，这样的结果是，拍卖出去后，无法将财产交付买受人，买受人20年内不得占有并收益或者处分。
第二，从实体权利的保障程序上看，对涉及案外人的实体权利问题，是通过执行程序解决，还是通过诉讼程序解决，从执行程序和诉讼程序的功能和要求来说，诉讼程序更有利于对查清事实，以更好地保护当事人的合法权益，这也是设计执行行为异议和案外人异议两种救济程序的立法本意所在。
第三，从司法效率评估上看，有人主张，裁定拍卖后交付前应按执行行为异议处理，交付时租赁人提异议的再按案外人异议处理，显然这更加复杂化，也在浪费司法资源，增加当事人诉累。为什么不一次性在拍卖成交前按案外人异议解决呢？所以，对房屋承租人在法院裁定拍卖房屋后主张租赁权的异议按照案外人异议处理，更有利于提供司法效率，是符合诉讼经济原则的。
第四，从后果风险衡量上看，在交付前按执行行为异议处理，法院驳回主张租赁权的异议后进行了拍卖，买受人竞买后准备交付，此时案外人提异议，通过诉讼胜诉，确认租赁关系，要求继续履行，应当怎么办？在租赁合法需要保护的同时，拍卖时没有带租赁拍卖，剥夺了承租人优先购买权，在成交后才算租赁的帐，要么案外人和买受人和解解决，否则不管是撤销拍卖或者作其他处理，都是不恰当的，会造成很多后遗症无法解决，所以在拍卖前除掉法律障碍是必须的，更有利于实现公正。
综上所述，本案中承租人所提的异议应当属于案外人实体权利异议，应当适用案外人异议的条文去处理。
（何贻伸 钟艳云）