（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：浙江省诸暨市人民法院（2012）绍诸民重字第6号。
二审判决书：浙江省绍兴市中级人民法院（2014）浙绍民终字第465号。

2、案由：建设工程施工合同纠纷案。

3、诉讼双方
原告（上诉人）：浙江中超建设集团有限公司，住所地：诸暨市街亭镇街亭村诸东线（下市头）。
法定代表人：张某，系该公司董事长。
委托代理人（特别授权）：宋秀刚，江西首达律师事务所律师。
被告（被上诉人）：浙江辉腾经济发展中心有限公司，住所地：杭州市教工路18号世贸丽晶城欧美中心1号楼C区708室。
法定代表人：包某，系该公司董事长。
委托代理人（特别授权）：刘杰，浙江凯富律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：王建东，浙江东辰律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：浙江省诸暨市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：魏岩岩；代理审判员：赵珊妮；人民陪审员：寿学民。
二审法院：浙江省绍兴市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：方艳；代理审判员：徐燕飞，盛银明。

6、审结时间
一审审结时间：2014年2月20日。
二审审结时间：2014年6月10日。

（二）一审诉辩主张

1、原告浙江中超建设集团有限公司诉称：2010年9月28日，原告中超公司与被告辉腾公司签订杭州萧山国际机场贵宾运动俱乐部装饰工程施工合同一份，该合同约定被告将杭州萧山国际机场贵宾运动俱乐部的室内装饰、安装工程承包给原告。该合同对承包款及违约责任等作了明确约定，同时该合同还约定如有纠纷由原告所在地法院管辖。合同签订后，原告依约将200万元履约保证金支付给被告，同时原告积极做好开工前的准备，等待被告通知其开工。但被告却单方提出解除合同，并将原告支付的200万元履约保证金退还给了原告，还将该工程另行发包给他人施工。现原告起诉认为双方所订合同合法有效，被告的行为属根本性违约，被告理应双倍返还履约保证金，故要求被告支付人民币200万元。

2、被告浙江辉腾经济发展中心有限公司辩称：1、其与原告于2010年9月28日订立的装饰工程施工合同，虽然名为施工合同，但合同的部分内容具有预约合同的性质，部分内容属于无效的施工合同性质。原告在中标之前与被告之间并不存在有效的建设工程施工合同。涉案的杭州萧山国际机场贵宾运动俱乐部工程位于杭州萧山国际机场内，系杭州萧山国际机场有限公司（国有控股企业）所有的工程建设项目，被告根据与建设方杭州萧山国际机场有限公司之间的协议负责实施该项目中的装饰工程，故被告有权就装饰工程进行招投标以及有关施工管理工作。经过对原告的考察和双方之间的协商，2010年9月28日被告与原告达成了初步意向，并参照建设施工合同的示范文本格式订立了本案讼争的合同。因在合同中双方明确约定最终的施工合同须经中标后确定，还约定中标通知、投标书等作为正式合同的组成部分（效力优先于合同中的专用条款及通用条款），故需要原告在最终中标后订立正式的施工合同。因此在订立合同时，原、被告双方均是明知涉案的工程项目将采用招投标的程序来确定最终的工程承包人。讼争的合同仅是招投标之前对原告参与投标作出的预约，其作用在于保障原告有投标的机会，而非直接确定工程的承包人，被告没有义务、在法律上也不允许其以任何方式保证原告最终中标。被告按照合同的约定确保原告正常参与投标，就已经完成了自身的合同义务。2、被告并未单方解除讼争合同。2011年2月，根据工程建设方要求，被告以邀请投标的方式向包括原告在内六家施工单位发出邀标文件，受邀单位在规定时间提供了相应的投标文件。2011年3月7日，根据专业人员做出的统一评标结果，原告最终没能中标。因此，被告已经按照讼争合同的约定保障了原告进行合法投标的权利和机会，并未单方解除讼争合同。原告之所以未能获得工程承包机会，是在于其没有中标而非被告的解约。另外，原告并未按照讼争合同的约定支付260万元的履约保证金，仅支付了100万元的履约保证金和100万元的投标保证金。被告退还原告前述款项，既非单方解除讼争合同，也没有因此剥夺或限制原告参与投标的权利。综上，讼争的合同并非正式、有效的建设工程施工合同，被告亦未单方解除合同，故原告的诉请没有事实和法律基础，应予驳回。

（三）一审事实和证据
浙江省诸暨市人民法院经公开审理查明：杭州萧山国际机场有限公司系设立在杭州萧山国际机场内、以国有资本与港资合资经营的企业，负责建设该机场内的"杭州萧山国际机场贵宾运动俱乐部"项目。后被告辉腾公司与杭州萧山国际机场有限公司之间就"杭州萧山国际机场贵宾运动俱乐部"项目的装饰工程约定由被告自行负责。2010年9月28日，原告中超公司与被告辉腾公司签订杭州萧山国际机场贵宾运动俱乐部装饰工程施工合同一份，约定被告将资金来源为自筹的、杭州萧山国际机场贵宾运动俱乐部的室内装饰、安装工程承包给原告，施工内容为施工图范围内、建筑面积为4998平方米的工程；质量标准为国家合格标准，并达到超五星级大酒店的质量标准；合同价款暂定为人民币2600万元。在合同的专用条款中约定合同价款采用可调价格的方式确定；开竣工日期以具体开、竣工日期为准；合同工期总日历天数为120天；组成合同的文件包括合同协议书、中标通知书、投标通知书、投标书及其附件、合同的专用和通用条款等。在合同专用条款中的补充条款中约定：1、本合同未尽事宜按《建设工程施工合同》（GB1999-0201）示范文本中的第二部分通用条款执行。本合同履约保证金为260万元，在合同签订之日以银行汇票或转账形式递交，在施工合同正式签订之后自动转为工程质量保证金，无息。2、发包人在中标之前解除本合同的，应双倍返还履约保证金。承包人在中标前解除本合同，或者以拒绝中标方式不履行合同的，应扣除100万元履约保证金，还需赔偿由此而给发包人造成的一切损失。3、本工程260万元的质量保证金，竣工验收合格之日起7个工作日内一次性退还，无息。由于发包人原因导致不能签订合同实施施工，发包人应双倍加以返还，款清后双方终止关系。由于承包人原因导致未能以签订合同实施施工，除扣除100万元履约保证金外，还需赔偿由此而给发包方造成的一切损失......。7、本合同为正式施工合同的一部分，保修期满，款清后自动终止。2010年9月29日、10月12日，原告经网上银行分两次以电子转账的方式汇给被告人民币各100万元，附言中分别注明为投标保证金和履约保证金。2011年2月23日，被告向原告、浙江中南建设集团有限公司、浙江中天装饰集团有限公司、浙江圣大建设集团有限公司、浙江亚厦装饰股份有限公司、浙江银建装饰工程有限公司等六家单位发出邀标通知书。2011年2月25日，被告分两次将其从原告处收到的人民币200万元汇还入原告的帐户。2011年2月26日，原告指派工作人员黄金从被告处领取了招标文件、图纸、工程量清单等资料。2011年3月4日，包括原告在内的六家投标单位的标书经被告组织的评标人员评定，确定浙江中天装饰集团有限公司为中标候选人。被告遂于2011年3月7日将邀请招标的结果书面通知参与投标的六家投标单位，并于3月8日向中标单位浙江中天装饰集团有限公司发出中标通知书。嗣后，原、被告就2010年9月28日订立的装饰工程施工合同的履行问题产生纠纷，双方经多次协商无果。原告遂诉至本院，认为被告违反了合同的补充条款中关于发包人在中标之前不得解除合同，否则应双倍返还履约保证金的约定，要求被告除已经返还给原告的200万元履约保证金之外，还应再支付原告人民币200万元。
上述事实有下列证据证明：
1、原、被告于2010年9月28日订立的装饰工程施工合同。
2、中国银行网上银行的电子回单。
3、杭州市萧山区项目服务联系单。
4、杭州萧山国际机场有限公司的工商登记资料、杭州市投资控股有限公司的工商登记资料、浙江省人民政府国资委的【2005】第53号文件。
5、建设工程施工许可证和杭州市萧山区建设局的回复。
6、杭州萧山国际机场有限公司的证明。
7、邀标通知书和往来的电子邮件、原告的授权委托书、收据、邀标通知书签收表和原告的投标报价书。
8、浙江亚厦装饰股份有限公司等其余五家投标单位的投标文件、评标报告和评标人员签到表、邀请招标结果通知书和中标通知书。
9、银行支付凭证。
10、原、被告的陈述。
11、庭审笔录。

（四）一审判案理由
浙江省诸暨市人民法院根据上述事实和证据认为：因本案涉及的杭州萧山国际机场贵宾运动俱乐部工程系由杭州萧山国际机场有限公司出资建设，其将该工程的室内装饰部分交由被告自行负责实施，并不违反法律规定。该项目经费双方约定直接从被告应支付给杭州萧山国际机场有限公司的承包费中列支，系被告与杭州萧山国际机场有限公司之间约定的一种经营模式，该经营模式与现行的法律法规亦不抵触，故本院认定被告非招标代理机构，其本身就是独立的招标人，有权就涉案的装饰工程进行招标。2010年9月28日原、被告双方订立名称为"杭州萧山国际机场贵宾运动俱乐部装饰工程施工合同"属实，但该份合同并不是单纯法律意义上的施工合同。该合同订立于被告对杭州萧山国际机场贵宾运动俱乐部装饰工程的邀请招标之前，合同内容中既存在着双方对将要着手实施的工程项目施工内容的约定，也存在对该工程项目需要由被告进行招标、原告参与投标即双方之间如何建立合同关系的方式的约定。因涉案的工程项目属于双方选择通过招投标程序订立正式施工合同的工程建设项目，且在合同条款中亦涉及到以招投标方式确定最终的工程承包人，故应认定原告在本案中是明知也是同意以招投标的方式来确定其是否有权与被告订立正式的施工合同。因此原、被告双方在招投标之前对工程的施工方案、价款等合同的实质性内容进行沟通、磋商、谈判，已经违反了招标投标法的强制性规定，故在该合同中关于工程施工内容具体条款的约定应属无效。但在该合同中关于确定工程承包人采取招投标的方式，并约定给予原告作为施工单位获得参与投标机会的内容并未违反法律法规的规定，应属合法有效。该合同的补充条款中约定合同的履约保证金为260万元，结合上下文的文意，该履约保证金实际是对原告参加被告组织的招标以及中标后确保与被告订立施工合同进行的保证，与原告在订立正式的施工合同时为保证施工合同的实际履行而约定的履约保证金存在着差别，不能以单纯的施工合同中的履约保证金的概念加以理解。对合同的补充条款中约定履约保证金在施工合同正式签订之后自动转为工程质量保证金，也需在原告参与投标并成为中标人与被告订立正式施工合同后方有实际意义。否则原告如果不能中标，则其与被告订立正式施工合同的资格都不具备，质量保证金更无从谈及。对合同补充条款的第2条"发包人在中标之前解除本合同的，应双倍返还履约保证金"的约定，该条款本身在表意上存在缺陷，若解除的对象是合同中关于工程施工内容的具体条款，则因上述条款本身无效而不存在法律上的解除，该约定无效；若解除的对象是合同中有关招投标方式确定承包人的约定，因被告作为发包人已采取邀请招标的方式向原告发出了招标邀请，履行了其承诺，并将原告缴纳的200万元保证金亦予以退还，因此被告并不存在双倍返还履约保证金的情形。现原告要求被告双倍返还履约保证金、除已返还的款项之外再支付人民币200万元的诉讼请求，理由不足，不予支持。原告关于被告辉腾公司不是适格的招标代理机构、无权进行招标的意见已经被整体工程的建设方杭州萧山国际机场有限公司出具的由辉腾公司自行负责实施工程项目的证明予以否定，故对该意见不予采信。被告关于其已经给予原告投标机会、原告亦实际参与了投标，故其无需双倍返还履约保证金的抗辩意见，与事实和法律规定相符，可予采信。

（五）一审定案结论
浙江省诸暨市人民法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十三条之规定，判决如下：
驳回原告浙江中超建设集团有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费22800元，财产保全费5000元，合计诉讼费用27800元，由原告浙江中超建设集团有限公司负担。

（六）二审情况

1、二审诉辩主张
（1）上诉人浙江中超建设集团有限公司上诉称：1、被上诉人辉腾公司不是本案适格的招标主体。2、2010年9月28日涉案合同的性质应属于本约，系有效合同，故被上诉人辉腾公司违约应承担相应的违约责任。3、200万元保证金的性质属于履约保证金。4、一审判决认定合同的"补充条款"第2条"发包人在中标之前解除合同的，应双倍返还履约保证金"无效是错误的，该条款意思表达完整清楚，不违背法律，应属合法有效，被上诉人应当按照该条款的约定双倍返还履约保证金。故请求二审法院在查清事实的基础上撤销原判，依法改判。
（2）、被上诉人浙江辉腾经济发展中心有限公司辩称：1、被上诉人是适格的招标主体，一审已经做了认定。2、2010年9月28日涉案合同的性质，一审认定部分带有施工合同性质的条款无效，部分带有招投标性质的条款中约定由被上诉人对建设项目进行招标、若选择邀请招标的方式则被告应向原告邀标、原告必须参与投标等相关内容有效，其余与上诉人订立正式的招标合同的约定无效。3、200万元保证金的性质，其中100万元属于履行施工合同的履约保证金，另100万元属于在接到招标单位的招标邀请后保证参与投标的履约保证。4、补充条款第2条的效力一审认定准确。综上请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

2、二审事实和证据
浙江省绍兴市中级人民法院经审理查明的事实与一审判决认定的一致。

3、二审判案理由
浙江省绍兴市中级人民法院经审理认为：本案的争议焦点在于上诉人与被上诉人于2010年9月28日签订的杭州萧山国际机场贵宾运动俱乐部装饰工程施工合同的效力问题，进而判断上诉人要求被上诉人依约双倍返还履约保证金的请求是否成立。经审查，虽然并未有充分有效之证据证明上述合同系《中华人民共和国招标投标法》规定的必须进行招投标的工程项目，但双方当事人仍在上述合同中约定了诸多涉及招投标的条款，即双方明知本案工程需经过招投标程序确定最终的中标人，且实际上也进行了招投标程序，并通过招投标程序确定了最终的中标人，故双方仍应受《中华人民共和国招标投标法》的约束。根据该法第四十三条的规定，在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。但本案中，被上诉人作为招标人，上诉人作为投标人，双方在招投标进行之前对本案工程的施工方案、工程价款等实质性内容进行了沟通、谈判，明显违反了《中华人民共和国招标投标法》的上述强制性规定，故认为上诉人与被上诉人之间的合同应认定为无效。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。被上诉人因本案施工合同从上诉人处取得的200万元保证金应予返还。现其已于2011年2月25日返还给上诉人，故上诉人以被上诉人违反本案施工合同约定为由要求被上诉人双倍返还保证金缺乏依据，依法不予支持。原审判决程序合法，实体处理得当，依法应予维持。

4、二审定案结论
浙江省绍兴市中级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费22800元，由上诉人浙江中超建设集团有限公司负担。

（七）解说
本案主要处理的是原告浙江中超建设集团有限公司与被告浙江辉腾经济发展中心有限公司于2010年9月28日签订的杭州萧山国际机场贵宾运动俱乐部装饰工程施工合同的性质和效力问题，进而判断被告是否需要双倍返还原告缴纳的履约保证金。涉案合同在名义上虽为"装饰工程施工合同"，但其合同内容却颇为丰富，并非一个简单的施工合同。在该合同中，既有带有施工合同性质的条款，也有带有如何进行招投标性质的条款，对不同性质条款的效力判定是本案处理的关键。在合同的组成部分"补充条款"中明确表明了以下几层意思：1、原、被告双方之间需要通过招投标程序来订立正式的施工合同，被告作为招标人应保证原告能够有参与投标的机会，同时原告也向被告承诺参与投标；2、施工合同的履约保证金为260万元，若原告能中标且与被告订立正式的施工合同则该笔履约保证金转为工程质量保证金；3、被告在原告中标之前解除该合同，则应双倍返还履约保证金。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条"在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判"、第五十三条"招标人与投标人串通投标的中标无效"等相关规定，因此在该合同中订立的与实际施工内容有关的合同条款以及串通确保原告中标的条款应属无效，但双方作出保证给予一方享有参与投标的机会以及相对方承诺参与投标的约定应当是有效的。因招标投标法规定招标方式分为公开招标和邀请招标，在邀请招标中欲参加投标的施工企业担忧招标人不给予其投标机会；招标单位则担忧在发出投标邀请后，被邀请人不参与投标，导致不符合法定人数无法进行招投标。因此，为平衡和兼顾双方各自的利益，招标方和投标方互为承诺给予对方机会应当是允许的。根据上述理由，"补充条款"的各层意思表示中除第一点不违反法律规定应属有效外，其余两点均应属于无效。因原告明知双方之间建立真正的施工合同关系需要通过招投标程序，最终的结果存在不确定性，故其对本应在招投标之后才能确定的事项事先进行约定，即对中标合同的某些条款事先作出约定应属于无效。履约保证金若是指在施工过程的履约保证，应在订立正式的中标合同时方可约定，事先约定属于无效，不存在双倍返还问题；退一步而言，履约保证金若是指给予招投标机会作出的保证，则被告作为招标人已经向原告发出投标邀请，原告也依约向被告递交投标文件参与投标，被告向原告返还该项保证金并无不当，也同样不适用双倍返还，因此，原告提出双倍返还的主张是没有道理的。
从本案中可以看出，虽原、被告双方之间的装饰工程并不属于招标投标法规定必须进行招投标的工程项目，故当事人可以自行选择采用何种方式订立合同。但当事人如果一旦选定通过招投标的方式订立合同，则根据诚实信用的原则，招标人和投标人均应当受招标投标法的约束，不得对工程内容事先进行磋商、谈判，以及串通投标、事先设置中标人等行为，否则将极大的损害其他投标人的权益，背离设置招投标程序以保证各投标人公平、公正的初衷。
同时，通过对本案的处理不难发现，现实生活中的法律关系纷繁复杂。对某些有名合同性质的判定，不仅应从合同的名称还应从合同本身所蕴含的内容加以判断。现实状况的复杂性使得缔约双方往往将很多层意思表示杂糅在同一份合同中，合同条款中既有合法有效的合意，也有为了各自的利益设立的无效条款，这就需要审判人员从中探究当事人的真实意思，对不同的合同条款加以甄别，并据此对当事人之间各种同时并存的法律关系性质作出准确的界定。
（魏岩岩）