（一）首部

1、判决书字号：福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓刑初字第237号判决书。

2、案由：假冒注册商标罪。

3、诉讼双方
公诉机关：福州市鼓楼区人民检察院，代理检察员高奇。
被告人：李某1，男，1981年10月11日出生，汉族，高中文化，原系福建精通信息电子公司法人代表，住福州市仓山区。2013年5月14日因涉嫌假冒注册商标罪被福州市公安局鼓楼分局刑事拘留，同年6月20日转取保候审。
辩护人：欧阳灶文，福建创元律师事务所律师。
辩护人：翁京才，福建创元律师事务所律师。
被告人：吕某1（别名吕某2），男，1982年3月15日出生，汉族，中专文化，原系福建精通信息电子公司员工，住福州市鼓楼区（户籍地福建省霞浦县）。2013年5月14日因涉嫌假冒注册商标罪被福州市公安局鼓楼分局刑事拘留，同年6月20日转取保候审。
辩护人：林玉凤，北京德恒（福州）律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：福州市鼓楼区人民法院。
合议庭组成人员：审判长:林跃男；人民陪审员：罗志民、吴玲娟。

6、审结时间：2014年6月4日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称
2009年起，被告人李某1、吕某1在未经有关注册商标持有人许可的情况下，从他人处购买生产硒鼓的配件和假冒的注册商标标识包装，生产假冒惠普注册商标品牌的硒鼓用于销售。2011年9月，被告人李某1注册成立福建精通信息科技有限公司。其间，被告人李某1为注册公司需要，通过路边小广告，以人民币60元的价格找二哥刻了一枚福州大学的印章。随后，被告人李某1雇佣被告人吕某1等人在承租的福州市鼓楼区乌山西路福大电控厂三楼内继续生产假冒惠普注册商标品牌的硒鼓，以福建精通信息科技有限公司名义对外销售牟利。经统计：自2009年至2013年5月间，福建精通信息科技有限公司共销售假冒惠普注册商标的硒鼓金额人民币91596元。2013年5月13日，被告人李某1、吕某1被公安民警抓获，公安民警当场在该公司内查获大量假冒惠普品牌的硒鼓和福州大学的印章一枚。经鉴定：上述扣押的假冒注册商标的硒鼓价值人民币98200元，福州大学印章为假印章。
2013年10月21日，福建精通信息科技有限公司变更为福建卓远投资管理有限公司，同年10月25日，被告人李某1等人将所持有的福建精通信息科技有限公司股权转让给陈义、林辉。公诉机关认为，被告人李某1作为福建精通信息电子公司直接负责的主管人员，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营额为人民币18万余元，情节严重，并伪造事业单位印章一枚，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第二百一十三条、第二百八十条第二款、第二十五条第一款、第六十九条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以假冒注册商标罪、伪造事业单位印章罪追究其刑事责任，并实行数罪并罚。被告人吕某1作为福建精通信息电子公司的其他直接责任人员，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营额为人民币18万余元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第二百一十三条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以假冒注册商标罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请法院依法判处。
公诉机关建议对被告人李某1犯假冒注册商标罪在有期徒刑二年至二年六个月的量刑幅度内处刑，并处罚金；犯伪造事业单位印章罪在有期徒刑六个月至一年的量刑幅度内处刑，并依法实行数罪并罚。
公诉机关建议对被告人吕某1在有期徒刑二年至二年六个月的量刑幅度内处刑，并处罚金。

2.被告辩称
被告人李某1对公诉机关指控的上述犯罪事实无异议。
被告人李某1的辩护人提出如下辩护意见：一、对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但对案件的定性有异议。本案应当定性为单位犯罪，并且伪造事业单位印章的行为应当为单位犯罪所吸收，不能另外定罪。二、对于被扣押商品的价值认定有异议。建议对该部分商品以侦查机关所制作的起诉意见书中确认的48895元为准，本案的非法经营额应当认定为91596元+48895元=140491元。三、被告人李某1有如下法定、酌定从轻、减轻情节：1.被告人自被采取强制措施之日起一直配合办案机关对案件进行调查，对自己所为供认不讳，认罪态度好；2.私刻的印章并未使用，且没有因私刻的印章造成任何不良后果；3.被告人家庭情况较特殊；4.被告人同意退赃。
被告人吕某1辩称，对公诉机关指控的犯罪事实和罪名不持异议。但其对李某1销售假冒注册商标商品的具体金额并不知晓。对公诉机关对扣押部分硒鼓金额的认定亦有异议。
被告人吕某1的辩护人提出如下辩护意见：对公诉机关指控被告人吕某1构成假冒注册商标罪，在罪名适用方面无异议。但在部分事实认定上有异议：一、公诉机关在认定本案中被查扣的假冒"惠普"牌的硒鼓的数量、计算方式、计算金额方面均存在错误。（一）对于查扣的硒鼓应进行区分：1.被公诉机关定为成品的并非都是假冒"惠普"品牌的硒鼓。本案中福建精通贸易有限公司的主要业务是帮某些公司代工生产、组装硒鼓。被扣押的硒鼓一部分是李某1从赵姓男子处回购的废品，来当做配件使用。即使在鼓身上贴有惠普品牌的硒鼓，也不一定是假冒注册商标的商品，可能是废品。故在本案中，查扣的硒鼓定性为成品的数量存在异议；2.在被查扣到的硒鼓中，被公诉机关定为半成品的硒鼓，公诉机关尚无确实、充分证据证明该成品将假冒他人注册商标，该部分不应计入非法经营数额。（二）在查扣的硒鼓中，计算非法经营数额的方式有误。二、公诉机关指控被告人吕某1为精通公司的其他直接责任人员的说法不成立。吕某1并非本案的直接责任人员。其非合伙人，和其他员工一样，仅在李某1销售假冒注册的商品过程中起过轻微的辅助作用。三、被告人吕某1有以下量刑情节：1.其行为均停留在辅助行为上，且情节显著轻微；2.被告人对基本事实供认不讳；3.被告人系初犯，没有前科，平时无任何不良表现，且在家乡村民中口碑很好。综上，请求法院依法对被告人吕某1从轻、减轻处罚。

（三）事实和证据
福州市鼓楼区人民法院经公开审理查明：2009年起，被告人李某1、吕某1在未经有关注册商标持有人许可的情况下，从他人处购买生产硒鼓的配件和假冒的注册商标的标识、包装，生产假冒"惠普"注册商标品牌的硒鼓用于销售牟利。
2011年9月，被告人李某1注册成立福建精通信息科技有限公司，公司注册地位于福州市鼓楼区六一中路119号银华村1#楼综合四层05单元。其间，被告人李某1为注册公司需要，通过路边小广告，以人民币60元的价格找人刻了一枚"福州大学"的印章。随后，被告人李某1雇佣被告人吕某1等人在承租的福州市鼓楼区乌山西路福大电控厂三楼内继续生产假冒"惠普"注册商标品牌的硒鼓，以福建精通信息科技有限公司名义对外销售牟利。经统计：自2009年至2013年5月间，福建精通信息科技有限公司销售假冒"惠普"注册商标的硒鼓金额共计人民币91596元。
2013年5月13日，被告人李某1、吕某1被公安民警抓获。公安民警当场在该公司内查获大量假冒"惠普"品牌的硒鼓和"福州大学"的印章一枚。经鉴定："福州大学"印章为假印章。上述扣押的假冒注册商标的成品硒鼓价值人民币98200元。
2013年10月21日，福建精通信息科技有限公司变更为福建卓远投资管理有限公司。同年10月25日，被告人李某1等人将所持有的福建精通信息科技有限公司股权转让给陈义、林辉。
另查明，2010年被告人李某1因假冒注册商标被福州市工商行政管理局行政处罚【榕工商检处(2010)第105号】。
上述事实有下列证据证明：
1.物证：扣押在案的涉案物品；
2.福州市公安局鼓楼分局出具的扣押物品、文件清单。证明：侦查机关从案发现场扣押到"HP"品牌各类型号硒鼓成品、半成品、外包装箱，防伪标，鼓身标，气泡袋等；
3.报案材料；
4."惠普"商标注册证；证明："惠普"、"HP"商标经国家工商行政管理总局商标局登记注册，且在有效保护期内；
5.根据被告人的销售单据统计出的《销售统计清单》；
6.户籍信息；
7.福州市公安局鼓楼分局经侦大队出具的抓获经过。证明：2013年5月3日，公安人员在福州市鼓楼区乌山西路福大电控厂三楼当场抓获被告人李某1、吕某1；
8.被告人李某1的建设银行账户交易明细。该证据与上述证据4《销售统计清单》相互印证，证明2009年至2013年期间被告人销售假冒硒鼓的金额共计91596元；
9.福建卓远投资管理有限公司内资企业登记基本情况表。
10.有限责任公司变更登记申请书等相关材料、福建精通信息科技有限公司企业法人营业执照。
证据9、10证明：2011年9月2日，福建精通信息科技有限公司成立。被告人李某1系股东及法定代表人。公司注册地位于福州市鼓楼区六一中路119号银华村1#楼综合四层05单元。2013年10月21日，精通公司变更为福建卓远投资管理有限公司。10月25日，被告人李某1将其所持有的精通公司股权转让给陈义、林辉。
11.吕某1工资表。
12.福州市公安局鼓楼分局经侦大队分别于2013年12月18日、2014年2月14日出具的2份《情况说明》。
13.福州市工商行政管理局出具的行政处罚决定书【榕工商检处(2010)第105号】。证明：2010年12月被告人李某1因假冒注册商标行为被行政处罚。
14、证人证言：证人余某（系广州大合知识产权代理有限公司副总经理）、阮某1、阮某2、郑某1、邢某、汤某（以上几位证人均系公司员工），证人证言共同证明：精通公司就是购买硒鼓配件进行组装后销售。公司主要经营"通用"、"京飞"、"惠普"等牌子的硒鼓。其中"惠普"的硒鼓是假冒的。平时就是李某1和吕某1负责对外接订单，然后安排布置员工生产。吕某1也参与公司管理，李某1不在时，由吕负责管理；
15.尤某，证明被告人李某1租用场所生产制作硒鼓的事实；
16.谢某，证明内容：其从事废品收购。2013年5月13日下午在福州市鼓楼区乌山西路福大机械厂3楼回收了5纸箱废品，里面是很多品牌的商标贴纸；
17.吕某3，证明内容：其系被告人李某1的妻子。李的手机已被销毁；
18.张某，证明内容：其大概是2012年初在大利嘉城收购废品时，李某1曾在其处回收废旧硒鼓，称用来拆配件用；
19.叶某（系台江区万维办公设备店老板），证明内容：其向两被告人购买硒鼓的事实，并向侦查机关提供了一份从2013年1月至5月从吕处购买假冒硒鼓的数量和金额的进货清单；
20.郑某2（系台江区丰彩办公设备商行老板），证明内容：2009年李某1从事硒鼓生产，有生产国产品牌的，也有生产假冒品牌。其自行注册"精致"硒鼓品牌的商标，2012年9月开始委托李某1代为生产。偶尔有客户需要假冒名牌硒鼓，其亦向李处购买。每次李某1派小弟过来送货都会有送货单，产品名称中如果有写"精"字的都是让他代为生产的"精致"牌硒鼓，其余的均是李某1生产的假冒硒鼓，有的写"仿"，有的直接写品牌名。吕某1是负责业务的；
21.李某2（系福州顶立电子有限公司产品经理），证明内容：2010年，李某1曾帮该公司代工生产该公司注册的"杰威"和"顶立"品牌的硒鼓。但因"顶立"质量不行，做过一批后就没有做了。大概2008年左右，公司的"杰威"品牌硒鼓的几个型号是在李某1处代工生产，一直做到今年。代工的数量也不多，只是做一些小的硒鼓，具体数量没有统计过。公司门市曾在李某1处订购假冒名牌商标的硒鼓；
22.黄某（系台江区汇福花园奔腾快修店老板），证明内容：2012年11月份左右，其委托李某1代工生产其注册的"奔腾"品牌硒鼓，共计大概生产了200个左右。有时因客户需要，店里的小弟会在李某1处订购"惠普"等假冒名牌商标的硒鼓；
23.被告人李某1供述与辩解；
24.被告人吕某1供述与辩解；证据23、24证明：2009年起，被告人李某1、吕某1在未经有关商标持有人许可的情况下，从他人处购买生产硒鼓的配件和假冒注册商标的标识包装，在承租的福州市鼓楼区乌山西路福大电控厂3楼内生产假冒惠普注册商标品牌的硒鼓，用于销售牟利。
25.广东大合知识产权代理有限公司出具的鉴定意见和价格证明；
26.中国惠普有限公司出具的未授权声明、鉴定书和价格证明；证据25.26印证李某1未获得商标权利人授权，生产假冒注册商标的硒鼓予以牟利。
27.福州市公安局刑事科学技术研究所出具的鉴定文书【（2013）66号】，证明李某1伪造公章；
28.谢某、张某、李某2辨认李某1笔录；
29.叶某辨认吕某1的笔录及从吕某1处购买硒鼓的清单；
30.郑某2辨认李某1和吕某1的笔录及从李某1处购买的硒鼓的清单；
31.黄某辨认李某1和吕某1的笔录；
32.现场照片；
33.李某1销售统计清单;
34.李某1辨认叶某和郑某2的笔录；
34.吕某1辨认叶某和郑某2的笔录；
36.福州顶立电子有限公司的《企业法人营业执照》、"杰威"、"耐远"、"顶立"《商标注册证》、《委托品牌打印机硒鼓代加工说明书》；
37.福州精致贸易有限公司的《企业法人营业执照》、"精致"《注册申请受理通知书》、《委托品牌打印机硒鼓代加工说明书》；
38.福州金太阳数码科技有限公司的《企业法人营业执照》、"莱尔 奔腾"《注册申请受理通知书》；
39.2011年精通公司的部分记账凭证；证据28-39证明精通公司接受委托代为生产注册商标的硒鼓；
40.福建省霞浦县松港街道松渔村委会出具的证明材料，证明被告人吕某1平日表现良好，家庭困难。

（四）判案理由
福州市鼓楼区人民法院经审理认为：
（一）有关本案非法经营数额的认定问题。
本案非法经营数额由两部分组成，一部分是自2009年至2013年5月期间已售部分。该部分由公安机关现场查扣的销售单据统计出的《销售统计清单》及被告人李某1的建设银行账户交易明细相印证，并经被告人确认，该部分的金额共计91596元。另一部分是案发当日，公安机关当场查获的假冒"惠普"品牌的硒鼓的价值。公诉机关指控该部分硒鼓价值98200元，被告人及其辩护人辩称该部分价值应认定为48895元。
对此，本院认为，案发当日从现场查获各种不同型号的加贴假冒注册商标"HP"的硒鼓成品数量共计982个。被告人及其辩护人辩称的该部分价值计48895元系根据被告人自行确认的各种型号硒鼓的销售单价而计算得出的数额。而被告人确认的各型号硒鼓的单价与亦经其确认的以往《销售清单》中所记载的同型号硒鼓的单价不一致，显低于以往销售单价。故本院认为，仅有被告人供述而无其他证据佐证的情况下，对被告人的该部分辩解不予认定。经计算，本案中被告人销售各型号硒鼓的平均价格在100元左右，故未销售部分的价值认定为982元×100元/件=98200元。
综上，本院认为，本案非法经营数额应认定为91596元+98200元=189796元。
（二）关于本案是否应定性为单位犯罪的问题。
本院认为：本案被告人李某1供述称，其有一专门账户用于收取销售假冒注册商标的硒鼓的款项。其销售系为其个人牟利。根据该事实，依照最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定规定，本院认为，本案依法不应以精通公司单位犯罪论处。
（三）对本案中被告人李某1的行为系构成假冒注册商标罪还是分别构成假冒注册商标罪及伪造事业单位印章罪，实行数罪并罚的问题。
本院认为，本案被告人李某1前后实施了私刻福州大学公章和假冒他人注册商标两个犯罪行为，分别触犯了伪造事业单位印章罪与假冒注册商标罪，且分别侵害了各自不同的犯罪客体。两个犯罪行为并不属于假冒注册商标罪的同一过程。私刻公章并非是假冒他人注册商标的所经阶段，而假冒他人注册商标也非私刻公章发展的当然结果。故，假冒注册商标罪吸收伪造事业单位印章罪的观点不能成立。故对被告人应以伪造事业单位公章罪、假冒注册商标罪追究刑事责任，实行数罪并罚。
（四）关于本案被告人吕某1犯罪地位的问题。
本院认为，精通公司的5位员工证人在证言中均明确提到，被告人吕某1系精通公司副总，主要负责公司日常经营和生产业务。证人叶某、郑某2作为购买假冒注册商标硒鼓的下家在证言中亦明确提到"吕某1是李某1请来负责业务的"。同案犯李某1在多份讯问笔录中均稳定供述称吕某1是副手，其不在公司时，由吕某1负责全面工作。而被告人吕某1在前二次的笔录中均供认其系精通公司管理者，对于李某1假冒注册商标一事是清楚且明确的。被告人前二次的供述稳定，且与多位证人证言及同案犯的供述相互印证，另本案中没有证据证明公安机关在前二次的讯问中有刑讯逼供的行为。故被告人的辩护人的辩解不成立，可以认定被告人吕某1系精通公司其他直接责任人员，与被告人李某1构成共同犯罪。
综上，本院认为，被告人李某1作为福建精通信息电子公司直接负责的主管人员，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营额为人民币18万余元，情节严重，并伪造事业单位印章一枚，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百八十条第二款、第二十五条第一款、第六十九条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以假冒注册商标罪、伪造事业单位印章罪追究其刑事责任，并实行数罪并罚。被告人吕某1作为福建精通信息电子公司的其他直接责任人员，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营额为人民币18万余元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以假冒注册商标罪追究其刑事责任。公诉机关指控两被告人的犯罪事实清楚，证据充分，罪名成立。两被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据两被告人的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，故对两被告人宣告缓刑。

（五）定案结论
福州市鼓楼区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百八十条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，作出如下判决：
1.被告人李某1犯假冒注册商标罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币11万元；犯伪造事业单位印章罪判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月缓刑三年，并处罚金人民币11万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金已缴清)；
2.被告人吕某1犯假冒注册商标罪判处有期徒刑二年缓刑二年，并处罚金人民币7万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金已缴纳)；
3.扣押在案的假冒注册商标的商品由扣押机关予以销毁。

（六）解说
本案涉及以下几个方面的问题：
一是知识产权刑事案件中"非法经营数额"的计算问题。该问题一直存在较大争议。本案中根据两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2004】19号）第十二条规定，未销售的侵权成品的价值，按照标价或已经查清的侵权成品的实际销售平均价格来计算非法经营数额。经计算，本案中被告人销售各型号硒鼓的平均价格在100元左右，故未销售部分的价值认定为982元×100元/件=98200元。
二是关于单位犯罪的问题。被告人自2009年起，就开始生产假冒"惠普"品牌的硒鼓用于销售牟利。"福建精通信息科技有限公司"成立于2011年。根据精通公司多位员工的证言可证实，精通公司主要从事加工组装假冒品牌的硒鼓，其中"惠普"生产量最多。而根据委托人福州顶立电子有限公司产品经理李某2、台江区汇福花园奔腾快修店老板黄某证言，可证实被告人接受委托生产国内注册商标品牌的硒鼓数量并不多。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定"个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处"。另，单位犯罪与自然人犯罪的区别之一是由单位实施，为单位牟利益。而本案被告人李某1供述称，其有一专门账户用于收取销售假冒注册商标的硒鼓的款项。其销售系为其个人牟利。故根据以上事实，依照法律规定，本院认为，本案依法不应以精通公司单位犯罪论处。
三是是否对被告人李某1实行数罪并罚的问题。本案被告人李某1前后实施了私刻福州大学公章和假冒他人注册商标两个犯罪行为，分别触犯了伪造事业单位印章罪与假冒注册商标罪，且分别侵害了各自不同的犯罪客体。前罪侵犯的客体是事业单位的正常活动的声誉及社会公共秩序。后罪侵犯的客体是他人的注册商标专用权和国家的商标管理制度。从表面上看，被告人李某1私刻公章是为了在福州大学所属的"乌山西路福大电控厂"内注册成立公司，而成立公司的目的是为了假冒他人注册商标，即两个行为系出于同一个犯罪目的。但私刻公章并非是上述犯罪目的的手段或原因，而事实上最后被告人成立精通公司的注册地并非在上述地点。也即被告人在任何地点注册成立公司均可以实现其犯罪目的。两行为分属于两个阶段，之间不存在密切的牵连关系，故被告人的犯罪行为不构成伪造事业单位印章罪与假冒注册商标罪的牵连犯。
而同样，本案被告人亦不构成吸收犯。如前所述，被告人李某1实施的两个犯罪侵犯的是不同的客体。两个犯罪行为并不属于假冒注册商标罪的同一过程。私刻公章并非是假冒他人注册商标的所经阶段，而假冒他人注册商标也非私刻公章发展的当然结果。故，假冒注册商标罪吸收伪造事业单位印章罪的观点不能成立。
（林跃男）